COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4ID

13^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 01 AVRIL 2010

R.G. N° 09/08068

AFFAIRE :

X

C/

M^e B

C

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Octobre 2009 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 09/L00785

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP LEFEVRE TARDY

HONGRE-BOYELDIEU

SCP BOMMART

MINAULT

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE PREMIER AVRIL DEUX MILLE DIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur A X

né le XXX à XXX

XXX

c/o M. et M^me X

XXX

représenté par la SCP LEFEVRE TARDY HONGRE-BOYELDIEU, avoués – N° du dossier 290693

assisté de Maître TEBOUL, avocat au barreau de Paris

APPELANT

****************

Maître Patrick B C

es qualité de mandataire liquidateur de la SARL SOS PC ASSISTANCE

XXX

XXX

représenté par la SCP BOMMART MINAULT, avoués

assisté de Maître QUENAULT, avocat au barreau de Paris

INTIME

VISA DU MINISTERE PUBLIC LE 20/01/2010

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 01 Février 2010, Monsieur Jean BESSE, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Jean BESSE, président,

Madame Nicole BOUCLY-GIRERD, conseiller,

Madame Annie DABOSVILLE, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER

Monsieur X a été désigné aux fonctions de gérant de la SARL SOS PC ASSISTANCE au mois de mars 2003. Cette société exerçait une activité de conseil, d’assistance, de formation et de vente de matériels, dans le domaine informatique.

Sur déclaration de cessation des paiements, le Tribunal de commerce de Nanterre a, par jugement en date du 20 septembre 2007, ouvert la procédure de liquidation judiciaire de la SARL SOS PC ASSISTANCE, et a désigné Maître B C en qualité de liquidateur.

Par jugement en date du 2 octobre 2008, le Tribunal de commerce de Pontoise a reporté au 1^er mai 2006 la date de cessation des paiements.

Par acte d’huissier en date du 25 mars 2009, Maître B C, es qualités, a fait assigner Monsieur X en sanction patrimoniale et en sanction personnelle.

Par jugement en date du 6 octobre 2009, le Tribunal de commerce de Nanterre a condamné Monsieur X à payer la somme de 100.000 € sur le fondement de l’article L.651-2 du Code de commerce, avec capitalisation des intérêts dès que les conditions de l’article 1154 du Code civil seront remplies, et a prononcé contre lui une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement une entreprise commerciale, artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de 5 ans. Le tribunal a dit que l’interdiction de gérer prendra effet au jour du jugement et sera sans conséquence sur le mandat en cours de Monsieur X, gérant de la SARL 'Pour action'. Il a condamné Monsieur X à payer à Maître B C, es qualités, la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Monsieur X a interjeté appel de ce jugement, et par conclusions signifiées le 1^er février 2010, demande à la cour:

— d’annuler le jugement en toutes ses dispositions,

— d’annuler la procédure en sanction engagée par Maître B C, es qualités, à son encontre,

— subsidiairement de dire que Maître B C, es qualités, ne démontre pas l’existences des griefs invoqués,

— de débouter Maître B C, es qualités, de toutes ses prétentions.

Sur les nullités de l’assignation et du jugement déféré, Monsieur X fait notamment valoir :

— que le 3 juillet 2007 Maître Y a été désigné comme conciliateur,

— que dans une première assignation délivrée le 6 novembre 2008, Maître B C, es qualités, s’est référé au rapport établi par Maître Y qu’il a communiqué dans ses pièces,

— que par jugement en date du 19 janvier 2009, le Tribunal de commerce de Nanterre a annulé l’assignation pour violation de la confidentialité du rapport,

— que dans la seconde assignation délivrée le 25 mars 2009, Maître B C, es qualités, s’est fondé sur les mêmes faits du rapport de Maître Y et forme les mêmes griefs que dans la première assignation,

— que cette assignation doit donc être annulée,

— qu’il a demandé que l’affaire soit renvoyée à un autre tribunal n’ayant pas connu du rapport de Maître Y, mais que le Président du Tribunal de commerce de Nanterre a refusé de faire droit à cette requête,

— que le jugement dont appel indique qu’il ne tient pas compte des références de Monsieur X à la procédure de conciliation, et a ainsi écarté les arguments tirés de cette procédure pour sa défense,

— que le jugement lui a ainsi interdit de se défendre, a méconnu son droit à un procès équitable et devra être annulé,

— que le tribunal, s’il avait réellement écarté le rapport de Maître Y n’aurait eu aucun élément pour fonder sa décision

Sur le fond, Monsieur X fait notamment valoir :

— que la SARL SOS PC ASSISTANCE avait une activité d’assistance informatique par internet dans un domaine en développement,

— que le chiffre d’affaires a rapidement progressé, passant de 2004 à 2006, de 243 K€, 547 K€, et 843 K€,

— qu’elle employait 28 salariés et disposait de 800 entreprises clientes,

— que le montant des pertes doit être relativisé, car il résulte de la méthode comptable qui n’a pas pris en compte dans l’actif les dépenses de développement,

— que de juillet 2005 à janvier 2007, les associés ont apporté au total la somme de 623 K€ suffisante pour assurer le financement de la phase de démarrage de la société,

— que plusieurs projets de financement par des investisseurs externes ont été étudiés,

— que les banques et cabinets spécialisés, utilisant des logiciels sophistiqués, valorisaient alors la société à 5.500 K€

— que le rapprochement avec la société Solymatic n’a pas abouti car un autre acquéreur a traité plus vite l’opération,

— que le financement par les associés de la période des pourparlers n’a pu aboutir qu’en raison du refus de l’un seul d’entre eux, ce qui est la raison de la cessation des paiements et de sa déclaration le 7 septembre 2007,

— que pour apprécier la responsabilité du dirigeant, le tribunal a retenu que la société se trouvait en cessation des paiements dès le 1^er mai 2006, alors que cette date n’est pas justifiée,

— qu’il appartient à la juridiction saisie d’une demande de sanction contre un dirigeant de déterminer la date de cessation des paiements,

— que cette date n’est pas déterminée par l’ancienneté des créances déclarées, mais doit tenir compte de la réserve de crédit de la société, ce qui n’a pas été pris en compte dans le jugement déféré, ni dans le jugement du 2 octobre 2008 qui a reporté la date de cessation des paiements,

— que par courrier du 14 décembre 2006 la société a obtenu un moratoire de 6 mois pour ses créances sociales et fiscales s’élevant à 67 K€, ce moratoire n’ayant été dénoncé que le 22 juin 2007,

— que les principaux créanciers ont accordé des moratoires jusqu’en juin 2007,

— que des créances litigieuses ne sont devenues exigibles qu’au mois de mai et juin 2007,

— qu’elle disposait d’un découvert autorisé de 35.000 € qui a été maintenu pendant le mois de juin 2007,

— que Monsieur X a pris l’initiative de recourir à une procédure de conciliation qui est intervenue le 3 juillet 2007

Maître B C, es qualités, par conclusions signifiées le 1^er février 2010, formant appel incident, demande à la cour :

— de déclarer irrecevable et subsidiairement mal fondée l’exception de nullité du jugement, de l’assignation, et des poursuites engagées,

— d’écarter des débats les pièces 30 et 32 produites par Monsieur X ainsi que toute référence à ces pièces,

— de porter de 100.000 € à 898.377,31 € la condamnation prononcée sur le fondement de l’article L.651-2 du du Code de commerce,

— de dire que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière en application de l’article 1154 du Code civil,

— de débouter Monsieur X de toutes ses prétentions,

— de prononcer une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement une entreprise commerciale, artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale conformément aux dispositions de l’article L.653-8 du Code de commerce,

— de condamner Monsieur X à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le dossier a été régulièrement communiqué au Ministère Public qui n’a pas formulé d’observations écrites.

DISCUSSION

Sur les nullités

Considérant que Maître B C, es qualités, fait justement valoir que la demande de Monsieur X en annulation de l’assignation pour un moyen de forme devait être soulevée in limine litis, et ne peut être invoquée pour la première fois devant la cour d’appel ; que cette demande est irrecevable ;

Considérant que la demande en annulation du jugement est recevable ;

Considérant que Maître B C, es qualités, verse aux débats le rapport établi par Maître Z, désigné comme administrateur judiciaire par le jugement de liquidation judiciaire du 20 septembre 2007, et démontre ainsi, que, comme il l’affirme, il reproduit dans son assignation les indications de ce rapport ; que ce rapport n’est pas confidentiel, et n’est pas argué de porter atteinte au principe de confidentialité ;

Considérant que le Tribunal de commerce n’a donc commis aucune violation au principe de confidentialité en se fondant sur l’argumentation de Maître B C, es qualités et sur les pièces justificatives qu’il a versées aux débats ;

Considérant que le Tribunal de commerce n’a fait que préciser que, comme le voulait Monsieur X, il écartait toute référence à la procédure de conciliation ; que ce dernier ne peut lui reprocher cette précision, commandée par son argumentation ;

Considérant que le Président du Tribunal de commerce a renvoyé l’affaire à une formation du tribunal qui n’avait pas connu de la procédure de conciliation ; que Monsieur X n’a pas formé de recours à l’encontre de cette ordonnance ; que la formation du Tribunal qui a statué est régulière ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la demande en annulation du jugement doit être rejetée ;

Sur les pièces 30 et 32

Considérant que Monsieur X communique les pièces 30 et 32, portant atteinte au principe de confidentialité du rapport du conciliateur ;

Considérant que ces pièces servent à l’argumentation de Monsieur X sur la nullité du jugement et ne peuvent être écartées des débats ; qu’en outre la confidentialité de ce document n’a de raison d’être que lorsque la procédure de conciliation a abouti, pour préserver le crédit du débiteur qui en bénéficie ; que dès lors que la SARL SOS PC ASSISTANCE est en liquidation judiciaire, aucun préjudice ne peut résulter de la divulgation du rapport du conciliateur ;

Considérant qu’il n’y a pas lieu de rejeter des débats ces pièces ;

Sur le fond

Considérant que de 2004 à 2006, le chiffre d’affaires de la SARL SOS PC ASSISTANCE est passé de 243 K€, à 547 K€, et à 843 K€ ; que dans le même temps les résultats sont passés d’un bénéfice de 9 € à des pertes de 311 K€, puis de 665 K€ ; que les chiffres pour la période de janvier à août 2007 ne sont pas connus ;

Considérant que les associés ont fait des apports à hauteur de 203 K€ en 2005, 320 K€ en mai et juin 2006, et 100 K€ en janvier 2007 ;

Considérant que malgré ces apports les fonds propres sont restés négatifs, pour un montant atteignant 484 K€ le 31 décembre 2006 ;

Considérant que le commissaire aux comptes a demandé des explications sur la continuité d’exploitation de la société le 10 octobre 2006, et a déclenché la procédure d’alerte le 22 juin 2007 en constatant que les projets de levée de fonds n’avaient pas tous abouti, que des fournisseurs n’étaient pas réglés, et que des moratoires avaient été demandés aux caisses sociales ;

Considérant qu’après l’échec d’une procédure de conciliation ouverte le 3 juillet 2007, la SARL SOS PC ASSISTANCE a déclaré son état de cessation des paiements le 7 septembre 2007 et a été placée en liquidation judiciaire le 20 septembre 2007 ;

Considérant que dans la déclaration de cessation des paiements :

— l’actif est évalué 56 K€, le passif à 855 K€,

— que l’actif comprend des créances à hauteur de 20 K€, à comparer avec le montant des créances au 31/12/2006 de 275 K€,

— que le passif est constitué de créances sociales et fiscale pour 234 K€, de créances fournisseurs pour 575 K€, et d’une créance du CREDIT LYONNAIS pour 15 K€ ;

Considérant qu’un plan de cession a été arrêté au profit d’un cessionnaire qui a repris 10 salariés et a acquis le fonds de commerce pour 25.000 € ; que la réalisation de l’actif a produit la somme totale de 27.504 € ;

Considérant que le passif déclaré s’est élevé à 916 K€ ;

Considérant que compte tenu des contestations présentées par Monsieur X, l’insuffisance d’actif n’apparaît certaine qu’à hauteur de celle résultant de la déclaration de cessation des paiements, soit 799 K€ ; qu’il s’agit d’une somme supérieure au chiffre d’affaires de l’exercice 2006 ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que Monsieur X a continué une exploitation largement déficitaire en laissant s’accumuler un passif dus aux organismes sociaux et aux fournisseurs, sans régler des cotisations et des factures exigibles depuis le début de l’année 2006, et pour un montant tel qu’aucun espoir d’apurement n’était raisonnablement envisageable ; que les perspectives d’intervention de tiers n’autorisaient pas Monsieur X à faire supporter le risque de l’aléa de cette intervention sur ses créanciers ; que cette faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif et justifie la condamnation de Monsieur X à payer à Maître B C, es qualités, la somme de 85.000 € sur le fondement de l’article L.651-2 du Code de commerce ;

Qu’il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que les conditions de cet article étaient réunies, en réduisant le montant de la condamnation prononcée ;

Considérant que par jugement en date du 2 octobre 2008, le Tribunal de commerce de Nanterre a reporté la date de cessation des paiements au 1^er mai 2006 ;

Considérant que selon l’article R.653-1 du Code de commerce, pour l’application de l’article L. 653-8, la date retenue pour la cessation des paiements ne peut être différente de celle retenue par ce jugement qui a acquis force de chose jugée ;

Considérant qu’il en résulte que Monsieur X n’a pas déclaré l’état de cessation des paiements dans les 45 jours, et donc que les conditions de l’application des dispositions de l’article L.653-8 du Code de commerce sont réunies à son encontre ; que le jugement sera confirmé de ce chef, sauf à réduire à 4 années la durée de la mesure d’interdiction de gérer ;

Considérant que Monsieur X dirige par ailleurs la société 'Pour action’ dans des conditions qui ne font pas l’objet de critique ; que le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que par exception cette interdiction ne s’applique pas à la gestion de cette société ;

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE et en dernier ressort,

Déclare irrecevable la demande de Monsieur X en annulation de l’assignation,

Déboute Monsieur X de sa demande en annulation du jugement,

Admet les pièces 30 et 32 aux débats,

Confirme le jugement rendu le 6 octobre 2009 par le Tribunal de commerce de Nanterre :

— en ce qu’il a dit que les conditions d’application des articles L.651-2 et L.653-8 du Code de commerce étaient réunies à l’encontre de Monsieur X,

— en ce qu’il a dit que la mesure d’interdiction de gérer sera sans conséquence sur le mandat en cours de Monsieur X, gérant de la SARL 'Pour action',

— en ce qu’il a condamné Monsieur X à payer à Maître B C, es qualités, la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Emendant le jugement sur le montant et la durée des condamnations,

— condamne Monsieur X à payer à Maître B C, es qualités, sur le fondement de l’article L.651-2 du Code de commerce, la somme de 85.000 € avec les intérêts au taux légal à compter de ce jour, et capitalisation des intérêts échus depuis une année,

— prononce à l’égard de Monsieur X une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement une entreprise commerciale, artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de 4 ans conformément aux dispositions de l’article L.653-8 du Code de commerce,

Y ajoutant, condamne Monsieur X à payer à Maître B C, es qualités, la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne Monsieur X aux dépens de première instance et d’appel, et accorde aux avoués à la cause qui peuvent y prétendre, le droit de recouvrement conforme aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile,

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Jean BESSE, président et par Monsieur Jean-François MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,