COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 04 DECEMBRE 2012

R.G. N° 11/03824

AFFAIRE :

SA DECAUX

C/

Z X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Juillet 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 09/01228

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Jean-Jacques TOUATI

M^e Guillaume NAVARRO

Copies certifiées conformes délivrées à :

SA DECAUX

Z X

le :

Copie Pôle Emploi le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATRE DECEMBRE DEUX MILLE DOUZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA DECAUX

XXX

XXX

Représentée par M^e Jean-Jacques TOUATI, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

Monsieur Z X

XXX

XXX

Comparant

Assisté de M^e Yan-Z LOGEAIS substituant M^e Guillaume NAVARRO, avocat au barreau de PARIS

INTIME

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 23 Octobre 2012, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, président,

Madame Pascale LOUÉ WILLIAUME, conseiller,

Monsieur François LEPLAT, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine MARÉVILLE

FAITS ET PROCÉDURE

M. Z X a été engagé par la société JC DECAUX, suivant contrat à durée indéterminée à compter du 16 octobre 1989 en qualité d’adjoint technique . Il a effectué une période d’expatriation dans la filiale américaine. A son retour en France il a été nommé à effet au 30 avril 2001 directeur technique de la direction régionale de Paris puis à partir du 1^er juillet 2003, promu directeur de production. En dernier lieu depuis le 1^er octobre 2007 il occupait les fonctions de directeur d’exploitation mobilier urbain et publicitaire.

Lors de sa nomination comme directeur technique au 30 avril 2001 il percevait un salaire fixe et une prime exceptionnelle annuelle de 25 000 FF versée mensuellement.

En juillet 2003 lorsqu’il a été promu directeur de production, son contrat de travail a prévu qu’il percevrait un salaire forfaitaire sur douze mois et un bonus annuel en fonction de la réalisation d’objectifs. M. X a continué de percevoir la prime exceptionnelle.

Le 18 mars 2009 son supérieur hiérarchique l’a informé qu’il venait de découvrir que cette prime continuait de lui être versée alors que selon lui elle aurait du être supprimée depuis sa promotion en 2003.

M. X a fait l’objet le 27 mars 2009 d’une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, tenu le 1^er avril 2009 et a été licencié le 6 avril 2009 pour faute grave.

L’entreprise emploie au moins onze salariés. La convention collective applicable est celle des cadres techniciens et employés de la publicité française.

Le 17 avril 2009 M. Z X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de faire juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et voir condamner la société JC DECAUX à lui verser diverses indemnités de rupture et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les intérêts légaux, une indemnité de procédure, le tout sous le bénéfice de l’exécution provisoire outre la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte et voir ordonner le remboursement des indemnités versées par Pôle Emploi. La société JC DECAUX s’opposait aux demandes.

Par jugement rendu le 22 juillet 2011, le conseil de prud’hommes de Nanterre a jugé que le licenciement de M. X est sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société JC DECAUX à verser à M. X les sommes suivantes :

—  133 000 euros d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  24 686,37 euros de préavis et 2 468,63 euros de congés payés afférents

—  64 108,65 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— outre les intérêts légaux à compter du 17 avril 2009 pour les créances salariales

— et à remettre sans astreinte une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail conformes à la décision

— a ordonné le remboursement des allocations versées par Pole Emploi pour 8 300 euros

— et a rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour les documents que l’employeur est tenu de remettre et les créances salariales conformément à l’article R 1454-28 du code du travail.

La cour est régulièrement saisie d’un appel principal formé par la société JC DECAUX contre cette décision et d’un appel incident de M. X sur le montant de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la remise des documents sociaux ainsi que les intérêts légaux et la condamnation de la société JC DECAUX à rembourser aux organismes intéressés les indemnités chomage qui lui ont été versées.

La société JC DECAUX par écritures visées par le greffier et soutenues oralement, demande à la cour de :

— débouter M. X de toutes ses demandes

— prendre acte de l’acceptation par la société du remboursement de la prime indue depuis le 1^er juillet 2003.

M. Z X, par écritures visées par le greffier et soutenues oralement, demande à la cour de :

— juger que le licenciement pour faute grave est sans cause réelle et sérieuse

— condamner la société JC DECAUX à lui verser les sommes suivantes :

* 394 981,92 euros d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 24 686,37 euros d’indemnité compensatrice de préavis et 2 468,63 euros d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

* 64 108,65 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement

outre les intérêts légaux à compter du 17 avril 2009 pour toutes les condamnations

— condamner la société JC DECAUX à lui remettre une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard

— et la condamner à rembourser aux organismes intéressés les indemnités chomage qui lui ont été versées

— lui allouer 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience, étant précisé que la société DECAUX a en outre déclaré à l’audience que le montant de l’indemnité de licenciement si elle devait être allouée ne pourrait excéder la somme de 61 800,18 euros. Les parties ont été invitées à adresser à la cour une note en délibéré sur ce point.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

La faute s’entend de tout manquement du salarié aux obligations légales, conventionnelles ou contractuelles nées du contrat de travail. Elle doit être assez sérieuse pour justifier le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve d’une faute grave incombe à l’employeur.

La lettre de licenciement pour faute grave qui fixe les limites du litige reproche au salarié de n’avoir pas signalé le paiement indu selon l’employeur de la prime exceptionnelle après sa mutation en juillet 2003 comme directeur de production, ni après sa promotion comme directeur de l’exploitation mobilier urbain en 2007. La société JC DECAUX reproche ainsi au salarié dans la lettre de rupture son manque de transparence à propos de sa rémunération ainsi que de loyauté en s’étant abstenu de signaler le paiement indu, la faute reprochée étant également de ne fournir aucune explication ni à sa hiérarchie ni au service coordination et moyens généraux lorsqu’ils l’ont alerté de cette situation.

M. X ne peut pas utilement soutenir que les faits à l’origine du licenciement pour motif disciplinaire sont prescrits.

En effet si selon l’article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l’engagement de poursuite disciplinaire au delà de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, l’existence de faits commis dans cette période permet l’examen de faits plus anciens relevant du même comportement qui se sont reproduits dans ladite période.

Or en l’espèce il n’est pas contesté que la prime litigieuse a été versée chaque mois régulièrement y compris encore lors de l’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable.Les agissements reprochés qui se sont répétés à l’identique y compris dans le délai de deux mois de la prescription légale ne sont donc pas prescrits.

Il ressort que la prime exceptionnelle a été stipulée dans l’avenant au contrat de travail à effet au 30 avril 2001 lors de la nomination en qualité de directeur technique de M. X à son retour d’expatriation.

Contrairement à ce que soutient le salarié ce n’est pas un avenant mais un nouveau contrat de travail qui a été conclu entre les parties à effet au 1^er juillet 2003 lorsque M. X a été promu directeur de production. Ce contrat, contrairement à l’avenant précédent, ne fait pas mention au titre de la rémunération, de la prime exceptionnelle. Il ne comporte pas non plus de mention selon laquelle les autres clauses du contrat de travail demeurent applicables à défaut de mention expresse. Il n’est donc pas démontré que les parties avaient convenu du maintien de la prime exceptionnelle lors de la conclusion du nouveau contrat de travail en 2003. M. X ne peut donc pas soutenir que cette prime restait contractuellement due à partir du mois de juillet 2003.

Le seul fait qu’elle ait continué à lui être versée par la société JC DECAUX pendant plus de cinq ans et demi ne suffit pas à démontrer qu’elle a constitué une libéralité dont l’employeur aurait entendu le gratifier à partir de juillet 2003.

Il ressort en effet que l’employeur soutient et démontre que c’est par erreur qu’il a continué de verser cette prime. Il ressort en effet de la lettre de licenciement que l’employeur fait état d’un entretien qui s’est tenu entre le salarié et M. Y au sujet de ses nouvelles fonctions et de ses nouvelles modalités de rémunération à l’occasion de sa promotion au poste de directeur de l’exploitation mobilier urbain, au cours duquel il lui a été précisé que 'la prime mensuelle indûment versée serait à présent réintégrée dans (le )salaire fixe comme elle aurait du l’être précédemment'. M. X n’a pas contesté cet entretien ni sa teneur. Il ne critique pas le fait que sa rémunération a été augmentée à l’occasion de cette nomination, comme elle l’avait déjà été précédemment au mois de juillet 2003 de l’ordre de 27 % comme mentionné dans un courrier électronique adressé le 18 mars 2009 au salarié par son supérieur.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu que le paiement de cette prime a pour cause exclusive l’erreur imputable à la société JC DECAUX. Les termes cités ci-dessus dans la lettre de licenciement démontrent d’ailleurs que cette dernière n’était pas totalement ignorante de cette erreur à tout le moins au moment de la discussion de la dernière promotion du salarié au mois d’octobre 2007. En présence d’une erreur qui lui était personnellement et exclusivement imputable, la société JC DECAUX, qui ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, ne démontre aucune faute personnelle du salarié, s’agissant des faits visés dans la lettre de rupture.

M. X fait donc état à juste titre de ce que le véritable motif de son licenciement a résidé dans la volonté de l’employeur de réorganiser la société, en produisant la communication interne datée du 29 avril 2009 soit trois semaines après son licenciement. Il y est mentionné qu’à la suite de cette réorganisation motivée par la volonté de réduire les coûts d’exploitation et d’améliorer l’efficacité de l’exécution des contrats, le département travaux et la direction de l’exploitation de la société JC DECAUX sont regroupés au sein d’une direction unique de l’exploitation et des installations. La note précise qu’elle aura un seul directeur alors qu’il y avait précédemment un directeur pour chacun de ces services.

Le jugement qui a dit que licenciement est sans cause réelle et sérieuse sera donc confirmé.

Sur la demande de donner acte

Le donné acte ou la demande de prendre acte, qui ne formule qu’une constatation, n’est pas susceptible de conférer un droit à la partie qui l’a requis et obtenu. La décision de donner acte est dépourvue de caractère juridictionnel et la cour n’est donc pas tenue de satisfaire la demande de prendre acte de l’acceptation du remboursement par la société JC DECAUX de la prime, qui sera rejetée. Au surplus celle-ci ne forme aucune demande en restitution de la prime.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à M. X à titre d’indemnité compensatrice de préavis la somme de 24 686,37 euros et à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis celle de 2 468,63 euros, au demeurant non critiquées dans leur mode de calcul par l’appelante.

Aux termes de l’article 69 de la convention collective de la publicité française, il est allouée aux collaborateurs cadres licenciés ayant au minimum deux ans d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité distincte du préavis, et s’établissant comme suit :

— pour une période d’ancienneté jusqu’à quinze ans : 33 P 100 de mois des derniers appointements perçus par l’intéressé par année complète de présence,

— pour une période d’ancienneté au-delà de quinze ans : 44 P 100 de mois des derniers appointements perçus par l’intéressé par année complète de présence,

— pour toute fraction d’année supplémentaire, l’indemnité sera calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction.

L’article 68 précise que l’ancienneté s’entend de l’appartenance à l’entreprise, ou au même groupe, et on doit la décompter du jour de l’entrée du salarié dans l’entreprise ou dans le qroupe, à la date de notification de la convocation, sans qu’il y ait lieu de retrancher les périodes de suspension du contrat de travail.

Pour le bénéfice de l’indemnité de licenciement cet article précise que la date d’appréciation de l’ancienneté est celle de la fin du contrat de travail et non celle de la cessation effective des fonctions du salarié.

En application de ces dispositions conventionnelles, l’indemnité de licenciement doit être déterminée pour les quinze premières années d’ancienneté avec le taux de 33 %, comme le soutient à juste titre la société JC DECAUX. Le taux de 40 % s’applique au-delà de ces quinze années y compris pour toute fraction d’année supplémentaire jusqu’à la date de notification du licenciement qui est intervenue le 7 avril 2009. Enfin le salaire de référence est celui correspondant aux douze derniers mois comme le précise la société JC DECAUX dans sa note en délibéré c’est à dire 9 201,02 euros Il sera donc alloué à M. X la somme de 62 025,09 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement, le jugement étant réformé sur le montant de l’indemnité allouée.

Par application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail M. X, peut prétendre à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Au-delà de cette indemnisation minimale il justifie d’un préjudice supplémentaire compte tenu de la durée des relations contractuelles, de ses difficultés pour retrouver un emploi puisqu’il n’a retrouvé un emploi qu’à partir du mois d’avril 2011. Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la cour est en mesure d’évaluer son préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 220 000 euros. En conséquence le jugement sera réformé sur le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée.

Le jugement qui a dit que les intérêts légaux courent de plein droit à compter de la saisine du conseil des prud’hommes en l’espèce le 17 avril 2009 doit être confirmé. A l’égard de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse les intérêts légaux sont dus à compter du prononcé du jugement sur la somme de 133 000 euros et du prononcé du présent arrêt pour le surplus soit 87000 euros.

Sur les documents sociaux

Le jugement qui a ordonné leur remise sans qu’il y ait lieu de l’assortir d’une astreinte doit être confirmé. Les documents sociaux devront être conformes au présent arrêt et s’agissant du certificat de travail mentionner que l’ancienneté de M. X est à compter du 16 octobre 1989.

Sur le remboursement des indemnités POLE EMPLOI

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont dans le débat. M. X qui a plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, a perçu des indemnités de chômage de Pôle Emploi.

La cour a des éléments suffisants pour fixer à deux mois le montant des indemnités versées à M. X à rembourser par la société JC DECAUX en application de l’article L. 1235-4 du code du travail aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi. Le jugement qui a ordonné le remboursement des indemnités chomage pour un montant de 8 300 euros sera donc réformé.

Sur l’article 700 et les dépens

Tenue aux dépens de première instance et d’appel la société JC DECAUX versera à M. X la somme de 2 000 euros au titre de ses frais non compris dans les dépens d’appel, l’indemnité de procédure allouée en première instance étant confirmée.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe et rendu en dernier ressort

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions SAUF sur le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement et de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et sur le montant des indemnités de chomage à rembourser ;

Statuant à nouveau sur les chefs de jugement réformés,

CONDAMNE la société JC DECAUX à verser à M. Z X :

— à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 62 025,09 euros (SOIXANTE DEUX MILLE VINGT CINQ EUROS ET NEUF CENTIMES)

— à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 220 000 euros (DEUX CENT VINGT MILLE EUROS) ;

ORDONNE à la société JC DECAUX, conformément à l’article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement à Pôle Emploi de l’Ouest Francilien des indemnités de chômages perçues par M. Z X dans la limite de deux mois ;

ORDONNE la notification de l’arrêt à Pôle Emploi de l’Ouest Francilien ;

Y ajoutant,

DIT que sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse les intérêts légaux sont dus à compter du prononcé du jugement sur la somme de 133 000 euros (CENT TRENTE TROIS MILLE EUROS) et du prononcé du présent arrêt pour le surplus ;

DIT que l’attestation Pôle Emploi et le certificat de travail rectifiés à remettre par la société JC DECAUX à M. Z X doivent être conformes au présent arrêt ;

DÉBOUTE la société JC DECAUX de sa demande de prendre acte ;

CONDAMNE la société JC DECAUX à verser à M. Z X la somme de 2 000 euros (DEUX MILLE EUROS) en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel.

Arrêt prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, président, et par Madame Sabine MARÉVILLE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,