COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

15^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 15 JANVIER 2014

R.G. N° 13/00708

AFFAIRE :

SA GORON

C/

A X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 30 Janvier 2013 par le Conseil de Prud’hommes de NANTERRE

Section : Activités diverses

N° RG : 11/02772

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Frank BROQUET

Copies certifiées conformes délivrées à :

SA GORON

A X

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE JANVIER DEUX MILLE QUATORZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA GORON

XXX

XXX

représentée par M^e Frank BROQUET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0042 substitué par M^e Agathe BLANC DE LA NAULTE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1364

APPELANTE

****************

Monsieur A X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M. Frédéric SCHWARTZ, Délégué syndical

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Novembre 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Patricia RICHET, Présidente chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame Patricia RICHET, Présidente,

Monsieur François LEPLAT, Conseiller,

Madame Nathalie BOUTARD, Vice-Président placé,

Greffier, lors des débats : Monsieur Mohamed EL GOUZI,

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée du 21 novembre 2000 prenant effet le 28 novembre, M. A X a été engagé en qualité d’agent d’exploitation par la société Domos Protection Surveillance Privée puis, par avenant du 29 août 2002 prenant effet le 1^er septembre suivant, il a été repris par la SA Goron, avec une ancienneté au 28 novembre 2000, en qualité de chef d’équipe ERP 2, coefficient 160 niveau 4 échelon 1 de la catégorie agent d’exploitation de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité et affecté au site du tribunal de grande instance de Melun, pour une durée annuelle de travail de 1 600 heures.

Après obtention le 13 janvier 2006 du diplôme SSIAP 2 ( services de sécurité incendie et assistance aux personnes), M. X a été promu à compter du 1^er janvier 2009 au coefficient 160, niveau 1 échelon 2 de la catégorie agent de maîtrise.

Par courrier du 16 mai 2011, la société Goron a informé M. X qu’elle avait perdu, à effet du 19 juin suivant, le marché sécurité incendie et gardiennage du tribunal de grande instance de Melun au profit de la société Atalante Surveillance 95 ( ATASUR) puis, par un autre courrier du 21 juin 2011, lui a indiqué que cette dernière ne le reprenait pas dans ses effectifs et rappelait au salarié que lors d’un entretien s’étant déroulé le 17 juin, celui-ci avait refusé de prendre en compte son planning de juin et juillet 2011 sur son nouveau site d’affectation à la Française des Jeux à Boulogne Bilancourt, qu’elle lui transmettait néanmoins en annexe à ce courrier.

M. X, par lettre du 25 juin 2011, a confirmé à l’employeur son refus de ce planning, invoquant les problèmes de transport générés par cette nouvelle affectation.

Le 28 juillet 2011, la société Goron lui a envoyé son planning afférent au mois d’août.

Par lettre du 30 juillet 2011, M. X a notamment indiqué à l’employeur, accepter la proposition de rupture conventionnelle qui lui avait été faite lors d’un entretien s’étant déroulé le jour même.

Par lettre recommandée du 1^er août 2011, la société Goron a mis M. X en demeure de fournir les justificatifs de ses absences depuis le 28 juin et de respecter son planning du mois d’août puis, par courrier du 2 août, lui a indiqué qu’eu égard à ses prétentions financières, elle ne céderait pas à son chantage et ne donnerait pas de suite favorable à sa demande de rupture conventionnelle, lui a rappelé qu’il était en absences injustifiées depuis le 28 juin et l’a mis en demeure de reprendre son poste de travail et de respecter son planning d’août 2011 qu’elle lui avait d’ailleurs envoyé la veille.

M. X a également écrit à l’employeur le 2 août 2011, les courriers s’étant croisés, pour s’étonner de la position de ce dernier et lui demander, d’une part, de mettre fin au harcèlement ainsi pratiqué à son encontre et, d’autre part, de lui confier une mission professionnelle.

Puis par un autre courrier du 10 août 2011 en réponse à celui de son employeur en date du 2 août, M. X a précisé ses attentes afin d’éviter toute ambiguïté avec la société, rappelé qu’il était prêt à respecter le planning de tout poste qui lui serait attribué à l’exception de celui de Boulogne Billancourt lequel, en raison de ses horaires tardifs et de son éloignement géographique, compromettrait son retour quotidien à son domicile.

La société Goron lui a adressé par courrier du 17 août 2011 son planning du mois de septembre, auquel M. X a répondu le 20 août pour se plaindre de ce que l’employeur semblait manquer tirer les conséquences de son refus

Convoqué le 26 août 2011 à un entretien préalable à éventuel licenciement avec mise à pied conservatoire fixé au 6 septembre 2011, reporté à la demande du salarié au 14 septembre suivant avec maintien de la mise à pied conservatoire, M. X a été licencié pour faute grave le 4 octobre 2011 au motif d’être en absences injustifiées depuis le 27 juin 2011.

Au moment du licenciement, la SA Goron employait plus de 11 salariés.

Contestant cette mesure, M. X a saisi le 12 octobre 2011 le conseil de prud’hommes de Nanterre lequel, par jugement du 30 janvier 2013, a

— déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la SA Goron à lui payer les sommes de:

* 787,89 € de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et 78,78 € de congés payés afférents,

* 4 333,40 € d’indemnité compensatrice de préavis et 433,34 € de congés payés afférents,

* 4 911,20 € d’indemnité légale de licenciement,

* 15 000 € de dommages -intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— rappelé les règles de l’exécution provisoire et fixé le salaire en moyenne sur les 3 derniers mois travaillés à 2 088 €,

— condamné l’employeur à lui verser 890 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Ayant régulièrement interjeté appel de cette décision, la SA Goron en sollicite l’infirmation en toutes ses dispositions, le débouté de M. X de l’ensemble de ses prétentions, la condamnation de ce dernier à lui rembourser la somme de 9 179,26 € versée au titre de l’exécution provisoire avec intérêts au taux légal à compter du 31 mai 2013 outre le paiement de la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les éventuels dépens.

M. X sollicite la confirmation du jugement sauf en ce qui concerne le quantum des dommages-intérêts pour licenciement abusif et le débouté de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct et, reprenant ses prétentions initiales, sollicite la condamnation de la SA Goron à lui payer, respectivement, les sommes de 21 667 € et 6 500,12 €. Il demande en outre la condamnation de l’employeur à lui verser 1 230 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère expressément pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

SUR CE

— Sur le motif du licenciement:

Dans la lettre de licenciement, l’employeur rappelle que suite à la perte du site du tribunal de grande instance de Melun prenant effet le 19 juin 2011 et à la non reprise de M. X dans les effectifs la société Atasur dans le cadre de la procédure de transfert, il a reçu ce salarié le 17 juin 2011 pour lui remettre son nouveau planning de juin et juillet concernant le site 'Française des Jeux d’Aguesseau', que ce dernier a refusé de prendre en compte et lui a cependant fait parvenir ce planning par courrier du 21 juin 2011 ainsi que le planning d’août par courrier du 28 juillet 2011, mais que toutefois, M. X est en absences injustifiées depuis le 21 juin, ce comportement constituant un manquement tant à l’article 7.02 de la convention collective qu’à l’article 10 du contrat de travail et que le fait de ne pas prévenir de ses absences perturbe incontestablement le service auquel il est affecté.

L’employeur indique également que lors de l’entretien préalable M. X a reconnu être absent depuis le 27 juin, sans arrêt de travail et qu’il a ensuite adopté une attitude particulièrement provocatrice en affirmant que ' la société et l’encadrement voulaient vous baiser en ne vous donnant pas vos indemnités de rupture conventionnelle…', les faits décrits ci-dessus et son attitude rendant impossible le maintien de son contrat de travail même durant la période de préavis.

Il convient de rappeler que la faute grave est celle qui, en raison de son importance, rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise y compris durant la période du préavis, ce qui implique que le licenciement intervienne dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits reprochés, dès lors qu’aucune vérification n’était à effectuer par celui-ci quant à la réalité desdits faits.

Or tel n’est manifestement pas le cas en l’espèce, l’exposé des faits ci-dessus démontrant que la société Goron, informée dès le 17 juin 2011 du refus du salarié de sa nouvelle affectation à Boulogne Billancourt, refus réitéré à diverses reprises tant verbalement que par écrit, a attendu le 4 octobre pour procéder à son licenciement.

Pour ce seul motif, le licenciement pour faute grave n’est pas justifié.

Concernant l’attitude de M. X lors de l’entretien préalable, la société Goron n’en rapporte pas la preuve et la faute grave, de ce chef, n’est pas davantage établie.

S’agissant d’une éventuelle requalification en licenciement pour cause réelle et sérieuse, il y a lieu de rechercher si le refus de nouvelle affectation par le salarié constitue un manquement à ses obligations contractuelles.

M. X indique que sa nouvelle affectation à Boulogne Billancourt entraînait:

— un changement d’organisation du travail avec un passage en horaire d’équipe,

— un changement du nombre de jours travaillés par semaine: 5 au lieu de 3,5 ou 4 à Melun, soit 22 jours travaillés par mois contre 11 à 14 antérieurement,

— un éloignement de son lieu de travail par rapport à son domicile plus important: 97 kms au lieu de 26 avec, en conséquence, un temps de trajet plus long et des frais supplémentaires de transport, non pris en charge par la société Goron,

— une rentrée tardive à son domicile, entre minuit et demi et une heure du matin lors des équipes du soir,

— une perte de revenus, se trouvant désormais dans l’impossibilité de poursuivre une activité en intérim comme il l’exerçait auprès de la société Sovitrat depuis le 4 avril 2003.

Comme l’indique la société Goron, le contrat de travail de M. X comporte une clause de mobilité et la convention collective applicable instaure des dispositions dérogatoires au droit commun en termes d’organisation hebdomadaire de travail en raison des spécificités tenant à la prestation de service que constitue la sécurité, l’ayant conduite à signer le 30 juin 1999 avec les syndicats, un accord d’entreprise relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail complété par deux avenants des 10 décembre 1999 et 12 mai 2000, spécifiant notamment la modulation du temps de travail et la programmation prévisionnelle des services par le biais de plannings individuels remis aux salariés au plus tard 7 jours avant leur entrée en application.

Contrairement à ce que soutient M. X, sa nouvelle affectation lui imposant de travailler un jour supplémentaire par semaine alors que durant près de 10 ans il avait travaillé hebdomadairement 4 jours maximum, ce qui n’est pas contesté par l’employeur, ne constitue pas une modification de la durée hebdomadaire du travail, et donc du contrat de travail, mais une simple modification d’horaires non contractualisés, le salarié devant travailler 8 heures par jour au lieu de 12 auparavant, pour atteindre les 1600 heures contractuelles sur l’année.

Par ailleurs, M. X ne démontre pas qu’un usage existerait au sein de la profession selon lequel les vacations seraient de 12 heures par jour durant 4 jours maximum et si d’autres salariés de la société Goron travaillaient selon ce rythme, il convient de relever qu’il s’agissait exclusivement de ceux affectés au tribunal de grande instance de Melun et non de l’ensemble des salariés de l’entreprise effectuant des vacations chez d’autres clients. En tout état de cause, l’organisation des vacations répondant aux demandes de chaque client, il s’ensuit que les salariés ne peuvent revendiquer aucun usage qui s’imposerait aux divers clients de l’entreprise ou à celle-ci.

S’il est évident, nonobstant les allégations de la société Goron à ce sujet, que la nouvelle affectation de M. X engendrait un temps de trajet plus important, l’intéressé ne démontre cependant pas qu’il aurait été incompatible avec sa vie de famille et ce d’autant qu’il résulte de l’attestation d’activité rédigée par la société Sovitrat qu’il produit lui-même aux débats, qu’il y travaillait de jour ou de nuit.

Par ailleurs, s’agissant de l’augmentation des frais de transport, rien ne permet d’affirmer que l’employeur n’aurait pas respecté les dispositions légales imposées par les articles L 3261-2 et R 3261-1 du code du travail.

En outre, concernant l’impossibilité d’exercer un second emploi en raison des nouveaux horaires de travail proposés dans le cadre de l’affectation à Boulogne Billancourt, la société Goron ne saurait être tenue pour responsable de la perte de gains en résultant pour M. X, dès lors que l’exercice d’un second emploi relevait du libre choix opéré par son salarié.

M. X ne saurait davantage reprocher à la société Goron d’avoir embauché M. Y le 3 juin 2011 sur le site 'Tour Beaugrenelle’ dans le 15 ème arrondissement de Paris selon des horaires variables et M. Z le 15 juin 2011 sur le site ' SAIPEM Immeuble Energies’ à Saint Quentin en Yvelines selon des horaires de nuit sans lui avoir proposé lesdits postes en lieu et place de celui de Boulogne Billancourt, dès lors que la première embauche est intervenue avant que la société Atasur n’informe la société Goron par lettre datée du 10 juin 2011 qu’elle ne reprenait pas M. X et que la seconde embauche est intervenue avant que la société Goron ne soit informée du refus par M. X de son affectation à Boulogne Billancourt, étant par ailleurs relevé que ce salarié ne démontre pas que la société Goron aurait, de mauvaise foi, tardé sciemment jusqu’au 17 juin 2011 pour l’aviser de sa non reprise par Atasur.

En l’absence de modification du contrat de travail et en l’absence d’abus de droit par la société Goron de la mise en oeuvre, dans l’intérêt de l’entreprise, de la clause de mobilité contractuelle, le licenciement sera considéré comme fondé sur une cause réelle et sérieuse et le jugement infirmé de ce chef.

— Sur les conséquences pécuniaires du licenciement:

M. X demande la confirmation du jugement sur les montants alloués, sans répondre à l’argumentation de la société Goron sollicitant une réduction desdits montants et étant relevé que les premiers juges, s’ils ont fixé le salaire moyen mensuel des 3 derniers mois à 2 088 €, ont fixé l’indemnité compensatrice de préavis et les autres sommes allouées ayant une nature salariale sur la base d’un salaire de 2 166,07 € correspondant à la moyenne des 12 derniers mois.

Il y a lieu de rappeler qu’en application des dispositions de l’article L 1234-5 du code du travail, l’indemnité compensatrice de préavis correspond au salaire brut qu’aurait perçu le salarié s’il avait travaillé durant cette période, le salaire brut de base de M. X, tel que mentionné sur ses bulletins de salaire, étant de 1 736,62 € depuis mars 2011.

Toutefois, le salaire à prendre en considération pour calculer l’indemnité compensatrice de préavis englobe tous les éléments de rémunération présentant un caractère stable et constant auxquels aurait pu prétendre le salarié s’il avait exécuté normalement son préavis, c’est-à-dire les heures majorées de nuit et de dimanche, la prime d’ancienneté, la prime d’habillage/déshabillage, les congés payés, la régularisation de modulation, de telle sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu comme base de calcul un salaire de 2 166, 07 € et en ce qu’il a condamné l’employeur à verser à M. X les sommes de 4 333,40 € d’indemnité compensatrice de préavis, 433,34 € de congés payés afférents, 4 911,20 € d’indemnité légale de licenciement, 787,89 € de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et 78,78 € de congés payés afférents.

En revanche, le jugement sera infirmé s’agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société Goron sera en outre déboutée de sa demande en remboursement des sommes versées à M. X le 29 mai 2013 en exécution du jugement déféré.

— Sur les dommages-intérêts pour préjudice distinct:

A l’appui de cette demande, M. X invoque le temps anormalement long pris par l’employeur pour le licencier, ce qui a eu pour effet de le priver de salaire durant 3 mois et de l’empêcher de solliciter des allocations de chômage, ainsi que de le laisser dans une incertitude inadmissible quant à son avenir professionnel et avec des répercussions sur son état de santé.

Dès lors que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, le jugement qui avait rejeté cette demande au motif que M. X ne rapportait pas la preuve d’un préjudice distinct de celui indemnisé au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, sera confirmé mais par substitution de moyens.

— Sur le DIF:

M. X n’ayant pas formulé de demandes à ce titre, la cour ne statuera pas sur les arguments développés par la société Goron dans ses écritures d’appel.

— Sur l’indemnité de procédure et les dépens:

La société Goron succombant pour l’essentiel, sera tenue aux dépens d’appel et condamnée à verser à M. X, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, une somme que l’équité commande de fixer à 1 000 €.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant contradictoirement,

Infirme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau,

Dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute M. A X de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Confirme le jugement attaqué, par substitution de moyens, sur le rejet de la demande de M. X au titre des dommages et intérêts pour préjudice distinct,

Le confirme pour le surplus,

Y ajoutant,

Déboute la SA Goron de sa demande en remboursement de la somme de 9 179,26 €,

Condamne la SA Goron aux dépens d’appel et à payer à M. X la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Monsieur Mohamed EL GOUZI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,