COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4ID

13^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 05 NOVEMBRE 2015

R.G. N° 15/03487

AFFAIRE :

A X

C/

M^e E Z DE Y pris en sa qualité de liquidateur judiciaire

de la SARL KYAD TECHNOLOGIES

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Avril 2015 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG :

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 05.11.2015

à :

M^e Valérie LEGER

M^e Patricia MINAULT

Ministère Public

TC NANTERRE

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE QUINZE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur A X

de nationalité Française

XXX

XXX

Représenté par Maître Valérie LEGER de la SELARL CABINET DE L’ORANGERIE, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 083 – N° du dossier 150230

APPELANT

****************

Maître E Z DE Y pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL KYAD TECHNOLOGIES

XXX

XXX

Représenté par Maître Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, avocat Postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 20150258 et par Maître Isilde QUENAULT, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIME

VISA DU MINISTERE PUBLIC LE : 16 JUILLET 2015

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 Septembre 2015 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Laure BELAVAL, présidente, et Madame Hélène GUILLOU, conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Laure BELAVAL, Présidente,

Madame Hélène GUILLOU, Conseiller,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER,

Le 1^er septembre 2011, la société Kyad technologies, dont le gérant était Monsieur

A X, a été mise en liquidation judiciaire à la demande de l’Urssaf, la date de cessation des paiements étant fixée au 2 mars 2010 et Maître Z de Y étant désigné liquidateur.

Le 12 août 2014, Maître Z de Y, ès qualités, a assigné M. X devant le tribunal de commerce de Nanterre afin de le voir condamner au paiement de l’insuffisance d’actif sur le fondement des dispositions de l’article L 652-1 du code de commerce et à une sanction personnelle.

Par jugement en date du 17 avril 2015, le tribunal a :

— prononcé à l’égard de M. X une interdiction de gérer toute entreprise pour une durée de sept ans,

— condamné M. X à payer la somme de 80 000 euros entre les mains du liquidateur, avec intérêts au taux légal à compter de la signification du jugement et capitalisation en application des dispositions de l’article 1154 du code civil,

— ordonné l’exécution provisoire, les fonds étant déposés à la Caisse des dépôts et consignations jusqu’à l’obtention d’une décision ayant autorité définitive de la chose jugée

— condamné M. X à payer au liquidateur la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. X aux dépens à l’exception des frais de greffe employés en frais privilégiés de la procédure collective.

Le tribunal a imputé à M. X un défaut de sincérité des comptes de l’exercice 2009 contraire aux intérêts de la société Kyad technologies pour absence d’inscription d’une dotation aux provisions pour créances douteuses des factures du troisième trimestre 2009, payables au plus tard entre octobre et décembre 2009 et demeurées impayées, le maintien d’un niveau et d’une progression de sa rémunération incompatible avec les possibilités financières de la société, un paiement préférentiel et anormal en période suspecte d’une dette non échue au profit de la société Diva services et la cession à cette société d’un véhicule sans aucun justificatif de paiement du prix.

M. X a fait appel du jugement et par dernières conclusions du 7 septembre 2015, il demande à la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement,

— débouter Maître Z de Y, ès qualités, de l’ensemble de ses demandes,

— dire n’y avoir lieu à prononcer à son encontre la moindre condamnation à combler l’insuffisance d’actif,

— dire n’y avoir lieu à le condamner à une interdiction de gérer,

— condamner Maître Z de Y, ès qualités, au paiement de la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

M. X soutient que l’insuffisance d’actif ne s’élève pas, comme le prétend le liquidateur, à la somme de 596 499,97 euros, mais à celle de 430 056,03 euros, obtenue par différence entre le montant du passif amputé des dettes super privilégiées qui ne peuvent être prises en compte puisqu’elles sont induites par la procédure collective et non par son comportement antérieur au jugement d’ouverture, et le montant des actifs réalisés comprenant le solde créditeur du compte de l’étude du mandataire et le montant de la créance que la société Kyad technologies détient à l’égard de la société Live projects.

Il ajoute que les fautes de gestion que lui impute le liquidateur ne sont pas démontrées :

— la date de cessation des paiements n’a été fixée par le tribunal au 2 mars 2010 que provisoirement et au surplus le liquidateur ne tient pas compte des échéanciers de règlement que la société avait obtenus de sorte qu’aucun retard de déclaration ne peut lui être reproché

— le défaut de paiement des dettes fiscales et sociales est redondant avec l’argument relatif au retard dans la déclaration de cessation des paiements et les impayés sont très loin de l’ancienneté mentionnée par la jurisprudence citée par le liquidateur pour caractériser une faute de gestion,

— il n’est pas démontré qu’une provision aurait dû être passée ni qu’il existe un lien entre cette prétendue faute de gestion et le montant de l’insuffisance d’actif , cet argument est invoqué pour pouvoir justifier le grief de poursuite d’une activité déficitaire, laquelle n’est pas caractérisée,

— le fait que les capitaux propres soient restés négatifs ne constitue par une infraction et n’a aucun lien avec l’insuffisance d’actif, la reconstitution des capitaux propres est de la responsabilité des associés et non de celle du gérant, et même s’il était associé majoritaire de la société Kyad technologies, il n’est pas poursuivi sous cette qualité mais uniquement en qualité de gérant,

— il n’était pas rémunéré en tant que gérant mais en tant que prestataire fournissant des consultations et ne faisait donc pas supporter les charges sociales liées à sa rémunération à la société, la situation de la société lui permettait de faire face à cette rémunération qui avait une contrepartie , sa rémunération n’était pas plus élevée que celle des autres salariés, la seule charge supportée par la société était celle d’un véhicule en crédit-bail dont il avait besoin pour se déplacer chez les clients,

— les versements opérés en faveur de la société Diva services à concurrence de 43 000 euros correspondaient à des remboursements de prêts d’argent, il n’est pas démontré que la société Diva services connaissait l’état de cessation des paiements de la société Kyad technologie et à l’époque des remboursements, il n’avait aucun intérêt personnel dans la société Diva services.

Par conclusions signifiées le 22 juillet 2015, Maître Z de Y, ès qualités, demande à la cour de :

— déclarer M. X mal fondé en son appel principal,

— le dire recevable et bien fondé en son appel incident,

— y faisant droit, confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la responsabilité de M. X au titre des fautes de gestion tenant à l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements , au non-paiement des créances fiscales et sociales et à une gestion contraire à l’intérêt de la société Kyad technologies,

— y ajoutant, constater que M. X a commis les fautes de gestion tenant à la poursuite d’une activité déficitaire, à l’absence de reconstitution des capitaux propres et à des dépenses somptuaires,

— infirmer sur le quantum,

— condamner M. X à lui payer la somme de 569 825,15 euros avec intérêts au taux légal de droit conformément aux dispositions de l’article 1153-1 du code civil,

— confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé une interdiction de gérer à l’encontre de M. X,

— débouter M. X de ses demandes,

— condamner M. X au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens avec droit de recouvrement direct.

Le liquidateur soutient que l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 569 825,15 euros, obtenue par différence entre un passif admis de 596 499,97 euros et des actifs réalisés de 26 674,82 euros, issus du solde du compte bancaire, du recouvrement du poste clients et de la cession du fonds de commerce, et que la créance détenue à l’égard de la société Live projects ne peut pas être recouvrée en raison de la liquidation judiciaire de cette société.

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif, le liquidateur impute à M. X les fautes de gestion suivantes :

— l’absence de dépôt de la déclaration de cessation des paiements, en rappelant que la date à prendre en compte est celle qui a été fixée par le tribunal dans le jugement d’ouverture, soit le 2 mars 2010, et en soutenant que cette absence a permis la poursuite de l’activité alors que la société Kyad technologies ne pouvait plus honorer ses dettes et a contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif, en augmentant les dettes fiscales et sociales,

— le défaut de paiement des dettes fiscales et sociales représentant un montant cumulé de 492 273,76 euros qui a permis de financer l’activité pendant plusieurs années,

— une gestion contraire à l’intérêt social caractérisée par la poursuite artificielle d’une activité en réalité déficitaire au moins depuis 2009, rendant les capitaux propres négatifs à hauteur de 174 237 euros dès l’issue de l’exercice 2009, sans procéder à une réduction du capital social ni à une reconstitution des capitaux propres , et ce, dans l’intérêt personnel du dirigeant compte tenu des rémunérations excessives et des avantages en nature qu’il s’est octroyé pendant cette période,

— la rémunération de gérance annuelle excessive de 115 260 euros au cours de l’année 2009 qui s’est aggravée en 2010 puisqu’elle a été portée à 126 355 euros, l’utilisation de la carte bancaire de la société à des fins étrangères à son objet, le bénéfice d’un véhicule de fonction Citroën C4 Picasso dont le crédit-bail était à la charge de la société et a été payé jusqu’au jugement d’ouverture,

— des remboursements préférentiels à la société Diva services entre les mois de mai et d’août 2011 à concurrence de 29 500 euros, alors que la société Diva services avait une parfaite connaissance de l’état de cessation des paiements et que M. X en est devenu le dirigeant le 27 juin 2012 et un détournement du véhicule constituant le seul actif matériel substantiel de la société Kyad technologies au profit de la société Diva services.

Sur la sanction de l’interdiction de gérer, le liquidateur soutient que les faits reprochés à M. X tombent sous le coup des articles L 653-8, L 653-4 et L 653-3, 3°, du code de commerce.

Le ministère public a eu communication du dossier le 16 juillet 2015 mais n’a pas conclu.

SUR CE,

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif :

Considérant que l’article L 651-2 du code de commerce dispose que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté en tout ou en partie par les dirigeants ou par certains d’entre eux ayant contribué à cette faute de gestion ;

Considérant que si les parties sont en désaccord sur le montant de l’insuffisance d’actif, M. X ne conteste pas que l’actif sera insuffisant pour payer le passif ; que dès lors l’insuffisance d’actif est certaine ; que s’agissant de son montant, qu’il n’est pas nécessaire de chiffrer avec précision, il suffira de constater que le passif admis à titre définitif s’élève à la somme de 596 499,97 euros , dont il convient d’exclure les indemnités relatives aux licenciements des salariés effectués après le jugement d’ouverture soit la somme totale de 68 614,66 euros qui ne constituent pas des dettes nées avant le jugement d’ouverture qui seules peuvent être prises en compte pour la détermination de l’insuffisance d’actif, soit un passif de 527 885,31 euros ; que l’actif réalisé s’élève à la somme de 26 674,82 euros, sans qu’il soit possible d’y ajouter le solde créditeur du compte de l’étude du liquidateur qui est nécessairement déjà inclus dans ce montant, et la créance irrecouvrable à l’égard de la société Live projects, dès lors que le dirigeant ne saurait utilement reprocher au liquidateur de ne pas avoir recouvré cette somme à l’égard d’une société en liquidation judiciaire ; que l’insuffisance d’actif, certaine dans son principe, peut au surplus être chiffrée à la somme de 501 210, 49 euros ;

Considérant que l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s’apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report; que le tribunal a irrévocablement fixé cette date au 2 mars 2010 , le jugement n’ayant pas fait l’objet d’un appel, peu important qu’il mentionne que cette fixation est faite 'provisoirement’ dès lors qu’aucune action en report n’a été introduite ; que la liquidation judiciaire a été ouverte dix-huit mois plus tard à la demande d’un créancier sans que M. X ne déclare l’état de cessation des paiements de la société qu’il dirigeait ; que la poursuite de l’activité dans ces circonstances a contribué à l’insuffisance d’actif dans la mesure où il résulte de l’état du passif que pendant cette période sont demeurées impayées de nouvelles dettes fiscales au titre de la cotisation foncière des entreprises, de la TVA et de la taxe sur les véhicules de société, qui ont été révélées à l’occasion d’une proposition de rectification du 11 mars 2011, et de nouvelles dettes sociales, les cotisations dues à l’Urssaf étant restées impayées à compter du 3° trimestre 2010 et jusqu’au jugement d’ouverture, les cotisations dues à l’ organisme de retraite complémentaire Altea étant restées impayées à compter du 1^er trimestre 2010 et jusqu’au jugement d’ouverture, les cotisations dues à Abelio n’ayant pas été réglées entre le troisième trimestre 2010 et le jugement d’ouverture, pour ne citer que les créanciers privilégiés, alors que, dans le même temps, l’actif ne s’est pas accru en proportion ;

Considérant que l’exercice clôturé le 31 décembre 2009 s’est soldé par une perte de 183 095 euros pour un chiffre d’affaires de 724 743 euros, en baisse sensible par rapport au chiffre d’affaires réalisé au 31 décembre 2008 qui s’élevait à 906 312 euros ; que si l’exercice clôturé le 31 décembre 2010 s’est soldé par un bénéfice de 7 146 euros, il faut relever que ce bénéfice était d’un très faible montant par rapport au volume d’activité de la société qui a enregistré un chiffre d’affaires à peu près constant à hauteur de 707 002 euros et que ce résultat positif provenait de la réduction sur le même exercice des salaires et charges sociales ; que le liquidateur soutient que les comptes ont été artificiellement améliorés au moyen d’un défaut de dépréciations des créances douteuses ; que si les créances détenues sur les clients sont passées de 264 934,01 euros au 31 décembre 2009 à 372 065 euros au 31 décembre 2010, cette somme représentant environ la moitié du chiffre d’affaires, sans qu’aucun dépréciation n’ait été passée, il n’est pas établi par le liquidateur, qui se limite à produire une série de factures émises à l’égard du même client payables à réception pour soutenir que les factures étaient immédiatement exigibles, que ces créances comportaient une part significative de créances à déprécier ; qu’au surplus, à supposer cet élément démontré, l’absence de dépréciation serait de nature à améliorer le résultat de l’entreprise mais serait sans effet sur la trésorerie de l’entreprise et l’insuffisance d’actif ; qu’il n’y a pas lieu dans ces circonstances de retenir que l’activité était en réalité déficitaire pendant l’année 2010 et que M. X a poursuivi pendant deux exercices une activité déficitaire ayant contribué à l’insuffisance d’actif ;

Considérant qu’il résulte des bilans des exercices 2009 et 2010 que M. X a perçu une rémunération de 115 260 euros au cours de l’exercice 2009, et de 126 355 euros au cours de l’exercice 2010 alors que la société était en cessation des paiements depuis le 2 mars 2010 ; qu’il est établi par les relevés du compte de la société Kyad technologies ouvert dans les livres de la Société générale qu’entre le mois de mars et le mois d’août 2011, M. X a perçu une rémunération de 32 950 euros ; que dans le même temps, il bénéficiait d’un véhicule de fonction dont le financement était pris en charge au moyen d’un crédit-bail par l’entreprise ; qu’il importe peu de savoir si cette rémunération lui a été versée au titre de sa gérance ou au titre de prestations de consultant opérées pour le compte de la société Kyad technologies puisque M. X est poursuivi à titre personnel pour les fautes de gestion qu’il aurait commises dans l’exercice de ses fonctions de gérant ; que s’octroyer une rémunération de cet ordre de grandeur, fût-ce en contrepartie d’un important travail, pendant une période où la société connaissait de telles difficultés qu’elle ne pouvait faire face à ses dettes courantes notamment fiscales et sociales même en bénéficiant de moratoires pour le paiement des dettes échues , difficultés dont elle ne s’est pas relevée, au détriment de l’intérêt social et de l’intérêt des créanciers, constitue une faute de gestion qui a eu pour conséquence de solliciter dans de trop grandes proportions la trésorerie de l’entreprise et qui a contribué à l’insuffisance d’actif ;

Considérant qu’en revanche, l’examen du compte bancaire permet de constater des utilisations de la carte bancaire de la société Kyad technologies, mais il faut relever qu’il n’est pas démontré que ces utilisations étaient excessives ou sans rapport avec l’objet social puisqu’elles concernent pour la plupart des frais de bouche et de carburant de faibles montants, voire le paiement d’achats dans un magasin de l’enseigne Conforama dont il convient de rappeler qu’elle ne commercialise pas que des meubles à usage privé ou domestique ; qu’il n’est donc pas justifié que M. X ait fait un usage anormal de la carte bancaire ;

Considérant qu’il est démontré par les relevés du compte bancaire ouvert dans les livres de la Société générale qu’entre le 20 mai 2011 et le 17 juin 2011, soit après la délivrance par l’Urssaf à la société Kyad technologies de l’assignation à comparaître devant le tribunal en vue de l’ouverture d’une procédure collective, laquelle est intervenue le 1^er septembre 2011, la société Diva services a prêté à la société Kyad technologies une somme totale de 43 000 euros, que la société Kyad technologies a partiellement remboursée entre les mois de mai et août 2011 à concurrence de 29 500 euros ; qu’il n’appartient pas à la cour de dire, pour apprécier la responsabilité de M. X au titre de l’insuffisance d’actif, si ces paiements constituaient des paiements préférentiels et tombaient le cas échéant sous le coup de la nullité des actes accomplis pendant la période suspecte ; que le liquidateur affirme sans le démontrer que M. X avait des intérêts directs dans la société Diva services ; que l’on voit mal en quoi un tel paiement aurait aggravé l’insuffisance d’actif puisqu’il a permis l’extinction partielle d’une dette manifestement souscrite pour accroître temporairement les liquidités de la société Kyad technologies qui était poursuivie par l’Urssaf ; que si le 31 août 2011, soit la veille du jugement d’ouverture, la société Kyad technologies a cédé à la société Diva services un véhicule de marque smart sans contrepartie financière, il apparaît que ce véhicule avait été mis en circulation quatre ans auparavant, le 13 novembre 2007, et avait effectué 49 500 km, de sorte que la valeur de réalisation de ce véhicule dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire était très faible et que le liquidateur ne peut être suivi lorsqu’il affirme que la société Kyad technologies a été privée de son seul élément d’actif matériel substantiel et que cette cession a contribué à l’insuffisance d’actif ;

Considérant en conséquence que peut être imputé à faute à M. X au sens de l’article L 651-2 du code de commerce le fait d’avoir poursuivi l’activité après la cessation des paiements sans en faire la déclaration dans le délai légal, d’avoir notamment financé cette poursuite d’activité au moyen du défaut de paiement des dettes fiscales et sociales à concurrence de la somme de 492 273,76 euros , et d’avoir continué à percevoir pendant cette poursuite d’activité une rémunération excessive au regard des facultés de la société Kyad technologies ; que compte tenu du nombre et du retentissement de ces fautes de gestion sur l’insuffisance d’actif, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la responsabilité pour insuffisance d’actif de M. X et condamné ce dernier à payer au liquidateur une somme de 80 000 euros assortie des intérêts ;

Sur l’interdiction de gérer :

Considérant que l’article L 653-8, alinéa 3, du code de commerce donne pouvoir au tribunal de prononcer une interdiction de gérer une entreprise à l’encontre d’un dirigeant qui a omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante cinq jours à compter de la cessation des paiements ; que dans ce cas, selon l’article R 653-1, alinéa 2, du même code, la date retenue pour la cessation des paiements ne peut être différente de celle retenue lors du jugement d’ouverture ou dans le cadre d’une action en report de celle-ci ; que pour les motifs exposés ci-dessus, cette faute peut être retenue contre M. X ;

Considérant que le fait d’avoir poursuivi l’activité en utilisant la trésorerie de l’entreprise à des fins contraires à l’intérêt social mais dans son intérêt personnel, en s’octroyant une rémunération sans commune mesure avec les capacités de la société Kyad technologies constitue la faute de gestion prévue par l’article L 653-4, 3°, du code de commerce qui dispose que le tribunal peut prononcer une sanction personnelle à l’égard d’un dirigeant d’une personne morale qui a fait des biens ou du crédit de cette personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ; que le fait d’avoir privilégié, à quelques jours du jugement d’ouverture, et bien après la cessation des paiements que M. X ne pouvait ignorer, le remboursement de la société Diva services au détriment des autres créanciers dans les circonstances relatées ci-dessus tombe sous le coup de l’article L 653-5, 4°, du code de commerce qui sanctionne le fait d’avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements, et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

Considérant que ces faits justifient, par leur nombre et leur gravité, la sanction prononcée par le tribunal que la cour doit en conséquence confirmer dans son principe et dans sa durée de sept ans ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement dont appel,

Y ajoutant, condamne M. A X à payer à Maître Z de Y, ès qualités, la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. A X aux dépens d’appel et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Marie-Laure BELAVAL, Présidente et par Monsieur MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,