COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 MARS 2022

N° RG 19/02662

N° Portalis DBV3-V-B7D-TJBN

AFFAIRE :

D E épouse X

C/

SARL LE MONTIGNY

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 mai 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de VERSAILLES

Section : C

N° RG : F 15/01468

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Espérance ITELA

M^e Pascal VANNIER

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS MARS DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame D E épouse X

née le […] à […] de nationalité française

[…]

[…]

Représentant : M^e Espérance ITELA, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 353

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/010872 du 16/12/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de VERSAILLES)

APPELANTE

****************

SARL LE MONTIGNY

N° SIRET : 532 934 916

[…]

[…]

Représentant : M^e Pascal VANNIER de la SELARL LEPORT & Associés, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 283

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 27 janvier 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame G H

Par jugement du 23 mai 2019, le conseil de prud’hommes de (section commerce) a :

- reçu les parties en leurs demandes,

- débouté M^me D X de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Le Montigny,
- débouté M^me X de l’ensemble des demandes indemnitaires présentées de ce chef à l’exception d’une somme de 197,67 euros correspondant à une erreur de taux horaire minimal,

- constaté l’accord de la société Le Montigny pour le paiement de cette somme,

- condamné la société Le Montigny à payer à M^me X la somme de 197,67 euros au titre de rappel de salaires se décomposant en 12,42 euros pour la période de juillet à décembre 2012 et 185,25 euros pour la période d’avril à décembre 2015,

- débouté M^me X de sa demande de nullité de la procédure de licenciement pour inaptitude,

- débouté en conséquence M^me X de l’ensemble de ses demandes indemnitaires présentées de ce chef à l’exception d’une somme de 1 518 euros correspondant au salaire qu’elle aurait dû percevoir au cours de la période du 14 janvier 2018 au 26 février 2018,

- constaté l’accord de la société Le Montigny pour le paiement de cette somme,

- condamné la société Le Montigny à payer M^me X la somme de 1 518 euros au titre de rappel de salaires sur la période du 14 janvier 2018 au 26 février 2018,

- débouté M^me X de sa demande de requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein,

- dit que le contrat de travail liant M^me X à la société Le Montigny était bien un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel,

- débouté en conséquence M^me X de ses demandes de rappel de salaires sur la période du 1er janvier 2012 au 20 avril 2017,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- débouté les parties de leurs demandes présentées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- laissé à la charge de chacune des parties ses dépens,

- dit que les intérêts au taux légal commenceront à courir à compter du prononcé du présent jugement.

Par déclaration adressée au greffe le 21 juin 2019, M^me X a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 30 novembre 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe le 20 septembre 2019, M^me X demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Versailles le 23 mai 2019 en ce qu’il a :

. condamné la société Le Montigny à lui payer la somme de 197,67 euros à titre de rappels de salaires pour la période de juillet à décembre 2012 et d’avril à décembre 2015,

. condamné la société Le Montigny à lui verser la somme de 1 518,00 euros à titre de rappels de salaires pour la période du 14 janvier 2018 au 26 février 2018,
- réformer le jugement pour le surplus,

et y ajoutant,

- fixer son salaire mensuel moyen à la somme de 1 528,83 euros,

- constater l’existence de manquements graves commis par la société Le Montigny dans l’exécution du contrat de travail les liant,

en conséquence,

à titre principal,

- ordonner la résiliation judiciaire de son contrat de travail,

- dire que la résiliation produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

- condamner la société Le Montigny à lui verser les sommes suivantes :

. 3 057,66 euros à titre d’indemnité de préavis,

. 305,76 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 528,83 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

. 18 345,96 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

à titre subsidiaire,

- constater l’absence de notification écrite des motifs de l’impossibilité de reclassement,

- constater que la société Le Montigny a manqué à son obligation de reclassement à son encontre,

- constater l’absence de reprise du versement du salaire à l’issue du délai d’un mois suivant la constatation de l’inaptitude le 14 décembre 2017,

- dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

- condamner la société Le Montigny à lui verser les sommes suivantes :

. 10 701,81 euros à titre de rappels de salaires pour la période du 14 décembre 2017 au 9 juillet 2018,

. 1 070,18 euros au titre des congés payés afférents,

. 3 057,66 euros à titre d’indemnité de préavis,

. 305,76 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 528,83 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, . 18 345,96 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause,

- condamner la société Le Montigny à lui verser les sommes suivantes :

. 11 333,23 euros à titre de rappels de salaires pour la période du 1er janvier 2012 au 20 avril 2017,

. 1 133,32 euros au titre des congés payés afférents,

. 2 983,66 euros au titre des indemnités de repas,

. 370,00 euros en remboursement de la mutuelle,

. 1 528,83 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche et de visite périodiques,

- condamner la société Le Montigny à verser à M^e Espérance Itela, son conseil, la somme de

3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sur l’aide juridictionnelle, sous réserve qu’elle renonce à bénéficier de la contribution de l’État sur le fondement de la décision d’aide juridictionnelle versée aux débats,

- ordonner la délivrance des documents de fin de contrat et des bulletins de salaires rectifiés conformes sur toute la période concernée, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir,

- condamner la société Le Montigny aux éventuels dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 5 décembre 2019, la société Le Montigny demande à la cour de :

- la recevoir en ses conclusions,

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles du 23 mai 2019,

- fixer le salaire de référence M^me X à la somme de 1 012,58 euros,

- constater qu’elle n’a commis aucun manquement justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail,

- constater qu’elle a respecté la procédure de licenciement,

- constater qu’elle n’a pas manqué à son obligation de reclassement,

en conséquence,

- dire que le licenciement de M^me X est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

- débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner M^me X à titre reconventionnel à lui verser la somme de 3 000 euros, par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.
LA COUR,

La société Le Montigny exploite à Montigny-le-Bretonneux un café restaurant bar brasserie, géré M. Z puis M. A.

M^me D E, épouse X, a été engagée par la société Kahina, devenue par changement de dénomination et forme sociales la société Le Montigny.

Par contrat de travail conclu le 6 mars 2012, signé par les deux parties, M^me X a été engagée en qualité de caissière niveau I, échelon 3, à temps partiel, pour une rémunération mensuelle brute de 1 069,22 euros.

Par avenant au contrat de travail du 1er janvier 2013, M^me X a été nommée plongeuse de niveau II échelon 2 et ses horaires ont été augmentés d’une heure chaque journée travaillée.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des hôtels cafés restaurants.

L’effectif de la société Le Montigny était de moins de 10 salariés au moment de la rupture.

Le 14 août 2012, M^me X a été placée en arrêt à la suite d’un accident du travail pour un lumbago. Les arrêts de travail ont été prolongés jusqu’au 17 décembre 2012.

Par lettre du 24 août 2012 suivies d’autres lettres, la CPAM a invité M^me X à faire compléter par l’employeur l’imprimé de déclaration d’accident du travail.

M^me X a réclamé la régularisation de la situation à son employeur puis a saisi notamment de cette question l’inspection du travail.

Par lettre du 26 novembre 2012, la CPAM a informé M^me X avoir reçu la déclaration d’accident du travail.

Par lettre du 27 novembre 2012, à la suite de la saisine de la salariée, l’inspection du travail a demandé à la société Le Montigny de lui transmettre tous les justificatifs attestant de la régularisation du paiement des heures supplémentaires, de lui faire bénéficier d’un rendez-vous auprès de la médecine du travail et de déclarer l’accident du travail de la salariée à la CPAM.

Entre le 28 août 2012 et le 24 décembre 2015, M^me X a adressé 8 lettres recommandée avec avis de réception, outre plusieurs autres lettres simples, à la société Le Montigny pour lui réclamer la régularisation de sa classification de plongeuse à commis, le paiement d’heures supplémentaires et du travail effectué le samedi et le dimanche depuis le 1er mars 2012.

A compter du 5 mars 2013, M^me X a également contesté la remise d’un ' faux contrat ' de travail à durée déterminée, remis la veille, à effet du 14 décembre 2012 et comportant de nombreuses erreurs sur son identité, en précisant qu’elle se trouvait déjà sous contrat à durée indéterminée.

Le 24 décembre 2015, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles aux fins d’obtenir le paiement de divers rappels de salaires.

Entre le mois d’août 2012 et le mois d’avril 2017, M^me X a adressé plus de 40 lettres de réclamation à la société Le Montigny ou à son comptable.

Par conclusions régulièrement déposées le 5 avril 2017, M^me X, complétant ses demandes initiales, a sollicité que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur en raison de divers manquements de ce dernier.
Du 6 avril 2017 au 11 octobre 2017, M^me X a été en arrêt de travail.

Une visite a été fixée à la demande de la salariée le 3 septembre 2017 par le centre de santé au travail de Saint-Quentin-en-Yvelines, ci-après l’ACMS, préconisant une étude du poste de travail à définir entre la salariée et l’employeur.

Le 12 octobre 2017, M^me X a repris son travail.

Le 10 novembre 2017, l’ACMS a indiqué qu’il serait souhaitable d’alléger le poste de travail en installant un lave-vaisselle.

Le 14 décembre 2017, l’ACMS a rendu un avis d’inaptitude au bénéfice de M^me X à la suite d’une visite occasionnelle du médecin du travail avec indications que la salariée pourrait effectuer une activité similaire, à temps partiel, sur un poste aménagé matériellement diminuant les postures pénibles physiques.

M^me X a été à nouveau en arrêt de travail du 14 décembre au 31 décembre 2017.

Par lettre du 2 janvier 2018, M^me X a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 11 janvier 2018.

M^me X a été licenciée par lettre du 26 février 2018 pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement.

Sur le rappel de salaires du 1er janvier 2012 au 20 avril 2017 :

M^me X expose pour les mois de janvier et février 2012 qu’à défaut d’écrit constatant l’existence d’un contrat de travail à temps partiel, le contrat doit être requalifié à temps plein. Elle ajoute que les rappels de salaire doivent être versés sur la base d’un emploi de commis qu’elle a réellement exercé et non de plongeuse.

La société Le Montigny s’oppose à la demande sauf pour la somme de 197,67 euros et pour un motif différent, à savoir le respect du salaire minimum conventionnel applicable entre le 1er janvier 2012 et le 20 avril 2017.

Les premiers juges ont fait droit à la demande de rappel de salaire de la salariée sur toute la période à hauteur de 197,67 euros au titre du respect du salaire minimum conventionnel du 1er janvier 2012 au 20 avril 2017. Cette somme se décompose comme suivant :

- 12,42 euros de juillet à décembre 2012,

- 185,25 euros d’avril à décembre 2015.

Les demandes de rappel de salaire de la salariée sont les suivantes :

- pour les mois de janvier et février 2012 et mars au 14 août 2012 : 409,61 + 9 728,27 euros,

- du 1er au 14 janvier 2013 : 394,08 euros,

- du 1er novembre au 31 décembre 2014 : 19,50 euros,

- sur toute l’année 2015: 214,49 euros,

- sur toutes l’année 2016 : 532,98 euros,
- du 1er janvier au 30 avril 2017 : 34,30 euros.

. Sur l’existence d’un contrat de travail avant le 6 mars 2012

La salariée prétend avoir travaillé sans contrat de travail avant le 1er mars 2012 à raison de deux fois par semaine en matinée ou dans la journée, ce que conteste l’employeur.

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

L’existence de la relation de travail repose sur la réunion de trois éléments qui sont la prestation de travail, la rémunération pour le travail fourni et le lien de subordination juridique du salarié vis-à-vis de son employeur.

Il appartient à celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en établir l’existence.

M^me X communique une attestation de M. B, cuisinier, qui relate le 4 avril 2013 que la salariée a travaillé début janvier 2012 jusqu’au 30 avril 2012.

Toutefois, dans les très nombreuses lettres adressées à l’employeur depuis le 27 août 2012 et ce jusqu’au 10 avril 2016, y compris après la saisine du conseil de prud’hommes, la salariée indique avoir été embauchée à compter du mois de mars 2012 et ne réclamait alors aucun rappel de salaire précédant cette période.

La salariée ne rapporte donc pas la preuve de l’existence d’un contrat de travail sur cette période.

. Du 6 mars 2012 au 20 avril 2017

La salariée affirme qu’elle travaillait à temps plein, ce que réfute l’employeur.

En application des articles L. 3123-14 et L. 3123-21 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la modification éventuelle de cette répartition devant être notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle cette modification doit intervenir.

L’absence de clause prévoyant la répartition des heures de travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois fait présumer que l’emploi est à temps complet, sauf à l’employeur à prouver qu’il s’agissait d’un emploi à temps partiel et que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

Au cas présent, le contrat de travail du 6 mars 2012 prévoyait une durée du travail de 20 heures hebdomadaires, soit 4 heures quotidiennes du lundi au vendredi et en fonction des nécessités de service, il pouvait lui être demandé d’effectuer des heures complémentaires dans la limite de 7 heures par semaine, sans que cette majoration ne puisse atteindre un temps complet.

Les parties ont ensuite convenu d’une augmentation des horaires de la salariée, soit 5 heures par jour au lieu de 4 heures, comme cela résulte des bulletins de paye à compter d’octobre 2015.

La répartition des heures de travail n’était pas mentionnée sur le contrat de travail, l’employeur n’établit pas le temps de travail réellement effectué par la salariée et qu’elle n’était pas dans l’obligation de se tenir à sa disposition.
Il convient donc de requalifier le contrat à temps plein pour l’ensemble de la période.

- Pour l’année 2012

M^me X soutient que l’employeur lui a demandé du 1er mars au 14 août 2012 d’augmenter ses heures de travail 'du lundi au dimanche de 8/9 heures à 16/17h, soit 56 heures de travail hebdomadaires'.

M^me X produit l’attestation de M. B, déjà cité, qui indique que la salariée entre le mois de janvier et le 4 avril 2012 a effectué l’ouverture de l’établissement tous les jours de la semaine et travaillait de 8h à 16h, y compris le dimanche pour le service du midi.

Il a été également précédemment retenu que le contrat était requalifié à temps complet de sorte qu’il sera fait droit à la demande la salariée, contestée en son principe mais non en son montant par l’employeur.

Il sera donc alloué à M^me X la somme de 9 728,27 euros.

- Pour l’année 2013

M^me X réclame un rappel de salaire pour défaut de respect du minimum conventionnel du 1er au 14 janvier 2013 sur la base d’un taux horaire de 9,87 euros et d’après le contrat à temps partiel au titre des heures mentionnées que celui-ci et les bulletins de paye concernés.

La salariée produit 4 fiches de paye pour ce seul mois de janvier 2013, la dernière portant un salaire horaire rectifié à 9,87 euros.

M^me X a donc perçu le salaire horaire prévu à l’avenant IDCC relatif aux salaires minima pour l’année 2013.

- Pour 2014, 2015, 2016 et 2017

Les demandes de la salariée sont formées sur la base du contrat à temps partiel d’après le volume horaire mentionné sur les bulletins de paye et conformément aux avenants successifs IDCC relatifs aux salaires minima.

La salariée sollicite un rappel de salaire d’après un taux horaire de 10,02 au lieu de 9,87 à compter du 1er novembre 2014, ce qui est justifié par les bulletins de paye produits pour novembre 2014, pour toute l’année 2015 et uniquement jusqu’au mois de septembre 2016.

La salariée réclame un volume d’heures de 1299,96 heures pour 2016, la lecture des bulletins de paye permet de ne lui en allouer que 974,97 euros.

Elle réclame en outre un rappel de janvier à avril 2017 pour l’augmentation du taux de 10,08 à 10,18 euros. Il sera fait droit à la demande pour l’année 2017, soit pour 4 mois de janvier à avril au vu des bulletins de paye.

L’employeur reconnaît une somme restant due qui s’élève à 185,25 euros.

Dès lors, l’employeur reste redevable à la salariée de la somme totale de 668,03 euros :

- 19,50 euros pour 2014,

- 214,49 euros pour 2015,
- 399,74 euros pour 2016,

- 34,30 euros pour 2017.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire du 1er janvier au 28 février 2012.

En revanche, infirmant le jugement, il convient de condamner la société Le Montigny à payer à M^me X la somme de 10 396,30 euros (9 728,27 + 668,03), outre les congés payés afférents, au titre du rappel de salaire du 6 mars 2012 au 20 avril 2017.

Sur le rappel de salaires au titre de l’inaptitude :

M^me X sollicite la confirmation de la décision des premiers juges qui ont fait droit à la demande de rappel de salaire du 14 janvier au 26 février 2018, ce que l’employeur n’a pas alors contesté.

La société Le Montigny reconnaît qu’elle était tenue au paiement du salaire de M^me X, un mois après l’avis d’inaptitude, et ce jusqu’au licenciement, pour la somme de 1 518 euros, sur la base d’un salaire mensuel brut de 1 012,58 euros.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement à ce titre.

Sur les indemnités de repas :

M^me X soutient que la société Le Montigny doit lui verser la somme de 2 983,66 euros au titre des indemnités de repas indûment déduites sur son salaire conformément au document de synthèse produit.

La société Le Montigny réplique que la salariée se prévaut d’un tableau qui lui aurait été remis par l’employeur sans pour autant en rapporter la preuve.

Il ressort de l’ensemble des bulletins de paye que la salariée a perçu une indemnité ' nourriture’ en janvier et février 2013, du 1 er décembre 2014 au 30 avril 2015, d’octobre à décembre 2015, puis à compter du mois d’avril 2016 avec un rattrapage de janvier à mars 2016.

M^me X communique une synthèse comprenant un tableau de régularisation des indemnités repas établi par document excel qui est suffisamment probant puisqu’il est la réplique, presque exacte, des bulletins de paye, à l’exception de quelques erreurs, le document résultant d’un envoi en lettre recommandée par l’employeur qui ne démontre pas qu’il n’en est pas l’auteur et n’apporte aucune information complémentaire.

Sur la base des bulletins de paye et d’après le tableau de régularisation des indemnités repas qui a calculé chaque mois la somme due, la société Le Montigny doit verser à M^me X la somme de 2 021,01 euros au titre de la régularisation des indemnités repas, infirmant le jugement.

Sur la mutuelle professionnelle :

La salariée sollicite la régularisation en sa faveur de la mutuelle indûment prélevée certains mois par l’employeur, ce qu’il conteste.

D’après les mêmes pièces que précédemment, les bulletins de paye et le tableau de synthèse

( pièce 79) produit par la salariée et dont il a été retenu qu’il a été communiqué auparavant en 2016 par l’employeur, il ressort que l’employeur n’a pas prélevé la somme totale due par la salariée.
En effet, ce tableau prévoit que la salariée reste redevable de la somme de 370 euros, et non l’inverse, la mutuelle devant être déduite du revenu de la salariée et non versée par l’employeur.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande à ce titre.

Sur l’absence de visite médicale d’embauche et de visites périodiques :

M^me X prétend ne pas avoir bénéficié de visite d’embauche et avoir rencontré le médecin du travail la première fois en 2014 à sa demande alors qu’ayant le statut de travailleur handicapé, cette visite s’imposait ainsi que des visites périodiques.

La société Le Montigny soutient que M^me X ne rapporte pas la preuve d’un préjudice causé par son prétendu manquement.

La société Le Montigny n’établit pas que M^me X a bénéficié d’une visite d’embauche et ensuite de visites périodiques.

M^me X a été arrêtée par son médecin traitant le 14 août 2012 pour accident du travail entrainant un lumbago avec sciatalgie survenu en manipulant une marmite. Elle a été en arrêt de travail jusqu’au 17 décembre 2012.

Le médecin traitant de la salariée a certifié le 27 novembre 2012 que son état de santé nécessitait une dispense de charges supérieures à 10 kgs.

Le médecin du travail a examiné la salariée le 3 septembre 2014, à sa demande, et l’a déclarée apte.

La visite suivante date du 14 septembre 2017, toujours à l’initiative de la salariée, le médecin du travail a préconisé une étude du poste de travail en présence de l’employeur et M^me X.

Par ailleurs, la salariée a été reconnue travailleur handicapé du 1er mars 2010 au 1er décembre 2013, sa situation relevant du milieu ordinaire de travail et justifiant d’une recherche d’emploi directe.

Dans ce contexte, et au vu notamment de l’arrêt prolongé de la salariée en 2012, cette dernière indique à raison que la société Le Montigny l’a exposée à un risque pour sa santé en refusant de la soumettre aux visites médicales obligatoires, d’autant plus qu’elle a évoqué les conditions de travail difficiles dans plusieurs de ses lettres lors de la panne du lave-vaisselle en juin 2014, lequel n’a jamais été remplacé par l’employeur.

La visite d’embauche puis des visites régulières à compter de 2013 chez le médecin du travail compte-tenu des éléments précédents aurait permis à M^me X d’obtenir un avis du médecin du travail circonstancié sur son poste de travail, ce qui n’a été le cas que tardivement, quand la salariée l’a saisi à compter de 2017.

Le préjudice de la salariée est dès lors établi.

Infirmant le jugement, la cour condamne l’employeur à verser au salarié la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de visite d’embauche et de reprise.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

M^me X fait valoir qu’elle a sollicité la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur en raison de nombreux manquements de ce dernier.

La société Le Montigny indique que la majeure partie des manquements est imputable à l’ancien gérant au cours de l’année 2012 et qu’ils n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail notamment lorsque la société a été reprise par M. A à compter du 14 janvier 2013, et qu’elle conteste, en tout état de cause, les manquements qui lui sont reprochés.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

M^me X invoque plusieurs manquements imputables à l’employeur à l’appui de sa demande de résiliation du contrat.

. Sur le non-respect des formalités liées à l’embauche

Il a été précédemment établi que la salariée n’a pas été embauchée à compter du mois de janvier 2012 comme elle le soutient à tort, de sorte que l’employeur a dûment procédé à la déclaration d’embauche à compter du 6 mars 2012.

Le manquement n’est donc pas établi.

. Sur le défaut de remise d’un contrat de travail écrit

M^me X expose qu’elle a été recrutée sur la base d’un contrat de travail à temps partiel au lieu d’un temps plein en raison du volume d’heures effectués à compter de janvier 2012, le contrat écrit à temps partiel n’étant formalisé qu’à compter de mars 2012.

M^me X indique que ses horaires de travail ont été augmentés à compter du mois de mars 2016, étant à la disposition totale de son employeur et qu’elle sollicite de constater que ' le contrat a été conclu pour un horaire normal'.

M^me X ajoute que l’employeur lui a ensuite remis un ' faux' contrat de travail à durée déterminée le 4 mars 2013, à effet du 14 janvier 2012, révélant une nouvelle man’uvre destinée à la tromper.

La société Le Montigny s’oppose aux demandes de M^me X et indique qu’elle justifie de la réalité des heures effectuées à temps partiel et dont avait connaissance la salariée.

S’agissant des mois de janvier et février 2012, la salariée ne peut pas soutenir qu’elle n’a pas eu de contrat écrit puisqu’aucune relation contractuelle n’a été retenue.

Pour la période suivante, le manquement reproché a été précédemment établi et a entraîné la requalification du contrat à temps plein.

Enfin, il n’est pas contesté par l’employeur qu’il a remis à la salariée un contrat à durée déterminée en mars 2013 alors qu’elle était sous contrat à durée indéterminée à la suite d’une erreur, la salariée ayant d’ailleurs refusé de le signer pour cette raison dès sa présentation de sorte que son premier contrat a continué à s’appliquer aux horaires alors prévus.

Le manquement résultant d’un défaut de remise d’un contrat écrit et à temps complet est donc justifié.

. Sur l’absence de qualification professionnelle

La salariée affirme avoir été recrutée pour pourvoir au remplacement de l’aide cuisinière à compter de février 2012 et que l’employeur n’a jamais mis en adéquation sa qualification avec la réalité des tâches effectuées. Elle explique qu’elle a fait preuve d’une grande polyvalence et autonomie en ayant été affectée à différents postes, dont celui de la caisse, du bar, de la cuisine et du service qui relèvent de la qualification de commis de cuisine qu’elle revendique désormais.

La société Le Montigny indique que la principale tâche de la salariée consistait à être plongeuse et qu’il lui a été demandé d’effectuer des tâches complémentaires de préparation des entrées, des salades, de l’épluchage des légumes, qui relèvent également de l’emploi de plongeur et non de celui de commis de cuisine.

La qualification d’un salarié s’apprécie en considération des fonctions effectivement assurées dans l’entreprise, au regard de la définition des emplois donnée par la convention collective ; qu’elle peut également résulter du contrat de travail.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

La salariée a été recrutée en qualité de caissière puis de plongeuse à compter du 1er janvier 2013 comme il ressort des bulletins de paye.

Les photographies communiquées par la salariée montrant des plats cuisinés et la seule attestation de M. C qui indique que M^me X occupait le poste d’aide cuisine et à la plonge ne sont suffisantes pour établir que la salariée occupait l’emploi de commis.

Au surplus, la société Le Montigny justifie que la fiche de Pôle Emploi relative à la 'plonge’ en restauration comprend l’activité de nettoyage, d’épluchage mais également celle de préparation de petits plats.

Le manquement n’est pas rapporté.

. Sur les irrégularités affectant la rémunération de la salariée

M^me X estime que l’employeur n’a pas respecté les minimas conventionnels, lui a remis tardivement ses bulletins de paye, lui a réglé avec retard ses heures supplémentaires et des salaires.

La société Le Montigny indique que les erreurs commises ne peuvent constituer un manquement suffisamment grave pour entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Il a été précédemment jugé que la rémunération de la salariée n’a pas été calculée d’après les minima sociaux et qu’après correction de l’employeur, il restait encore des sommes dues.

L’employeur ne discute également pas la remise tardive de plusieurs bulletins de paye en 2012, ce qui a nécessité de nombreuses réclamations de la salariée pour ce faire.

M^me X, qui seule verse au dossier tous les bulletins de paye, produit en outre trois bulletins de paye distincts au titre de sa rémunération de janvier 2013, et ce encore après plusieurs réclamations auprès de l’employeur, le dernier prenant en compte le nouveau minimum conventionnel.

Par ailleurs, certains salaires ont été versés en retard, soit fin novembre et début décembre 2015.

Les manquements, certes anciens, sont établis.

. Sur la déclaration tardive de l’accident du travail et l’absence d’attestation de salaires
Il n’est pas contesté que l’accident survenu le 14 août 2012 a été déclaré le 28 novembre 2012 par l’employeur à la CPAM en dépit des nombreuses lettres recommandées avec avis de réception de la salariée à ce titre qui a dû saisir l’inspection du travail.

Il est également rapporté que la salariée a dû intervenir auprès de l’employeur pour transmettre l’attestation de salaire complétée et être rémunérée pendant ses arrêts maladie.

Les manquements, également anciens, sont établis.

. Sur l’ absence de visite médicale d’embauche et de visite périodique

Il a été précédemment établi que la salariée n’a pas eu de visite d’embauche ni de visites médicales périodiques.

Le manquement est établi.

. Sur l’existence d’une situation caractérisée de travail dissimulé

M^me X ne rapporte pas la preuve que l’employeur s’est soustrait à la déclaration préalable d’embauche en janvier 2012, puisque le contrat de travail n’a été signé qu’en mars 2012 ni qu’il s’est intentionnellement soustrait à la remise d’un bulletin de paye à la salariée ni qu’il a indiqué un nombre d’heures travaillées inférieur à celles réellement effectuées.

Le manquement n’est pas établi.

. Sur l’absence de salaire en janvier 2018

La société Le Montigny a reconnu qu’elle devait cette somme lors de l’audience devant les premiers juges.

En définitive, la salariée établit plusieurs manquements et si certains sont anciens, les plus récents démontrent que durant la relation contractuelle jusqu’après la rupture, elle a dû réclamer, et ce à de très nombreuses reprises, la régularisation de ses droits, qui lui ont été en partie reconnus par l’employeur après une dépense d’énergie et de temps très importante par la salariée, voire la saisine de l’inspection du travail et du conseil de prud’hommes.

Les manquements précédemment établis, l’absence de détermination des horaires de travail, les minimas conventionnels non respectés, les visites médicales non organisées, l’absence de versement du salaire du mois de janvier 2018, les bulletins de paye établis avec des erreurs ou tardivement, rendaient impossible la poursuite du contrat de travail par leur accumulation et leur durée.

Il convient donc, infirmant le jugement, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, qui produira les effets d’un licenciement abusif.

En application du barème fixé à l’article L. 1235-3 du code du travail, M^me X qui a été licenciée alors que la société Le Montigny employait habituellement moins de onze salariés, et qui avait 4 années d’ancienneté, a droit à une indemnité brute minimale d’un mois de salaire.

Au regard de son âge au moment du licenciement, 43 ans, de son ancienneté dans l’entreprise, du montant de la rémunération moyenne justifiée sur les 3 derniers mois de 1 012,58 euros qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle, de ce qu’elle a retrouvé un emploi à temps partiel, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral subi la somme de 5 000 euros.
La salariée a communiqué l’attestation destinée à l’assurance chômage sur laquelle il apparaît qu’elle a perçu l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité légale de licenciement pour la somme totale de 4 718,84 euros de sorte qu’elle ne peut prétendre au paiement de ces indemnités de nouveau.

Sur la remise des documents de rupture :

Sans qu’il soit besoin d’assortir cette mesure d’une astreinte, il convient d’ordonner à la société Le Montigny de remettre à M^me X une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire récapitulatif et un certificat de travail conformes au présent arrêt.

Sur la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

Il est inéquitable de laisser à la charge de M^me X les frais par elle exposés non compris dans les dépens à hauteur de 3 000 euros en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SARL Le Montigny,

CONDAMNE la SARL Le Montigny à payer à M^me D E épouse X les sommes suivantes :

. 10 396,30 euros à titre de rappel de salaire,

. 1 039,63 euros à titre de congés payés afférents,

. 2 021,01 euros au titre du rappel sur indemnités de repas,

. 500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visites médicales d’embauche et périodiques,

. 5 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

FAIT injonction à la SARL Le Montigny de remettre à M^me D E épouse X une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire et un certificat de travail rectifiés,

REJETTE la demande d’astreinte,

CONFIRME pour le surplus le jugement,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la SARL Le Montigny à payer à M^me D E épouse X la somme de 3 000 euros en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991,

DÉBOUTE la SARL Le Montigny de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la SARL Le Montigny aux dépens.

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame G H,

greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente