COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-3

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 1er JUILLET 2024

N° RG 22/00173 -

N° Portalis DBV3-V-B7G-U6NC

AFFAIRE :

Fondation COGNACQ-JAY

C/

[N] [S]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Décembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : 18/01561

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Christophe PLAGNIOL de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS

M^e Julien RODRIGUE de

la SELARL DELLIEN Associés

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE PREMIER JUILLET DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Fondation COGNACQ-JAY

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentant : M^e Christophe PLAGNIOL de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1701

APPELANTE

****************

Monsieur [N] [S]

né le 08 Février 1963 à

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentant : M^e Julien RODRIGUE de la SELARL DELLIEN Associés, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R260

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 22 Mai 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant M^me Florence SCHARRE, Conseillère chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence SINQUIN, Présidente,

M^me Florence SCHARRE, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

Greffier lors du prononcé : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI,

FAITS ET PROCÉDURE

M. [N] [S] a été engagé en contrat à durée indéterminée par l’Hôpital [5] par lettre d’engagement du 26 avril 1999 à effet au 3 mai 1999, en qualité de médecin assistant au service de pédiatrie, à temps plein moyennant en toute fin de relation contractuelle, une rémunération brute mensuelle de 9 137,99 euros.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non-lucratif du 31 octobre 1951, dite convention collective de la « FEHAP ».

En 2008, l’Hôpital [5] s’est rapproché du [4] Hospital pour former l’Institut hospitalier [3], lequel était exploité par L''uvre du Perpétuel Secours, une association reconnue d’utilité publique régie par la loi de 1901 de sorte que ladite association est devenue l’employeur du salarié à compter du 1er juin 2008.

Le contrat de travail du salarié a été transféré une seconde fois à compter du 1er janvier 2021 au groupement CGS IHFB ' Cognacq Jay à la suite de la reprise de la gestion de l’Hôpital [3] par la Fondation Cognacq-Jay.

L’Institut hospitalier [3] est un établissement hospitalier de droit privé à but non lucratif qui emploie plus de 11 salariés.

Estimant ne pas être rempli de ses droits, M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre par requête introductive en date du 15 juin 2016 aux fins d’obtenir la condamnation de l’association 'uvre du Perpétuel Secours à lui payer divers rappels de salaire outre les congés payés afférents.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 juillet 2020, M. [S] a démissionné de ses fonctions. Il est définitivement sorti des effectifs le 31 octobre 2020.

Par jugement de départage du 9 décembre 2021, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Nanterre a :

— Dit que la période d’internat de M. [S], d’une durée de quatre ans, doit être prise en compte dans le calcul de son ancienneté au sein de l’Association de l''uvre du Perpétuel Secours aux droits de laquelle vient la Fondation Cognacq-Jay ;

— Constaté que M. [S] avait, à compter de juillet 2020, une ancienneté de 27 ans dans l’entreprise ;

— Condamné la Fondation Cognacq-Jay à payer à M. [S] les sommes suivantes :

* 23 185,27 euros à titre de rappel sur la prime d’ancienneté pour la période de juin 2011 à octobre 2020 ;

* 2 318,53 euros au titre des congés payés afférents ;

* 9 557,16 euros à titre de rappel sur la prime décentralisée ;

* 955,72 euros à titre de congés payés afférents ;

* 19 114,33 euros à titre de rappel d’indemnité de congés payés ;

Ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2016 ;

— Ordonné à la Fondation Cognacq-Jay de remettre à M. [S] un bulletin de salaire rectifié conforme au présent jugement dans le mois de la notification du présent jugement ;

— Dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement ;

— Condamné la Fondation Cognacq-Jay à payer à M. [S] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Débouté les parties de leurs autres demandes ;

— Condamné la Fondation Cognacq-Jay aux dépens de l’instance.

La Fondation Cognacq-Jay a interjeté appel de ce jugement par déclaration d’appel au greffe du 14 janvier 2022.

Par ordonnance du 10 février 2022, la cour d’appel de Versailles a prononcé la jonction des affaires RG 22/00202 et RG 22/00173 sous le n° RG 22/00173.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 3 avril 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Vu les dernières conclusions transmises par le Rpva le 14 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles La Fondation Cognacq-Jay demande à la cour de :

— Déclarer son appel formé bien fondé ;

— Infirmer le jugement rendu le 9 décembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a :

* Dit que la période d’internat de M. [N] [S], d’une durée de quatre ans, doit être prise en compte dans le calcul de son ancienneté au sein de l’Association de l''uvre du Perpétuel Secours aux droits de laquelle vient la Fondation Cognacq-Jay ;

* Constaté que M. [S] avait, à compter de juillet 2020, une ancienneté de 27 ans dans l’entreprise ;

* L’a condamné à payer à M. [S] les sommes suivantes :

23 185,27 euros à titre de rappel sur la prime d’ancienneté pour la période de juin 2011 à octobre 2020 ;

2 318,53 euros au titre des congés payés afférents ;

9 557,16 euros à titre de rappel sur la prime décentralisée ;

955,72 euros à titre de congés payés afférents ;

19 114,33 euros à titre de rappel d’indemnité de congés payés ;

Ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2016 ;

* Ordonné à la Fondation Cognacq-Jay de remettre à M. [S] un bulletin de salaire rectifié conforme au présent jugement dans le mois de la notification du présent jugement ;

* Condamné la Fondation Cognacq-Jay à payer à M. [S] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* Débouté la Fondation Cognacq-Jay de ses demandes ;

* Condamné la Fondation Cognacq-Jay aux dépens de l’instance.

Et statuant à nouveau,

— Débouté M. [S] de l’ensemble de ses chefs de demande ;

— Condamné M. [S] à verser à la Fondation Cognacq-Jay la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par le Rpva le 11 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, et aux termes desquelles M. [N] [S] demande à la cour de :

— Le recevoir en ses demande et en son appel incident,

En conséquence,

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre, sauf en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

Statuant à nouveau du chef infirmé,

— Condamner la Fondation Cognacq-Jay à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

En tout état de cause,

— Condamner la Fondation Cognacq-Jay à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 code de procédure civile ;

— Condamner l’employeur aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la demande relative au rappel de prime d’ancienneté

A l’appui de sa demande d’infirmation du jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il l’a condamné à payer à M. [S] la somme de 23 185,27 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté pour la période juin 2011 à octobre 2020 outre les congés payés afférents, la Fondation Cognacq-Jay expose à titre principal, que l’accord d’entreprise portant dispositions relatives aux médecins et pharmaciens du 27 février 2008 sur lequel M. [S] fonde sa prétention ne lui est pas applicable puisque le salarié ne rentre pas dans le champ d’application dudit accord tel qu’exposé dans son préambule faute d’avoir conclu un convention de forfait. L’employeur ajoute que le conseil de prud’hommes a considéré à tort que les années d’internat du salarié devaient être comptabilisées dans le calcul de l’ancienneté.

A titre subsidiaire, la Fondation Cognacq-Jay soutient que le conseil n’aurait pas dû retenir l’intégralité des quatre années d’internat au titre de l’ancienneté du salarié mais seulement 75% de cette période en application des dispositions de la convention collective de la FEHAP.

M. [S] objecte que, quel que soit la version de la convention collective applicable à la relation de travail, celle-ci fixe un principe général de reprise de l’ancienneté au titre des fonctions antérieurement exercées étant précisé que des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent s’y substituer ou la compléter.

* * *

L’article A1.2.1.1 de la convention collective fixe la composition de la rémunération des médecins comme suit :

« La rémunération des médecins, pharmaciens et biologistes est constituée :

— d’un coefficient de référence incluant l’incidence des mesures prises pour les praticiens hospitaliers ;

— s’il y a lieu, de complément en points pour spécialité, pour les médecins spécialistes et les biologistes ;

— s’il y a lieu, de complément en points pour les anciens chefs de clinique, anciens internes de centres hospitaliers régionaux ou biologistes ;

— s’il y a lieu, de complément d’encadrement pour les médecins-chefs, biologistes-chefs et pharmaciens-chefs ;

— s’il y a lieu, de complément fonctionnel ;

— s’il y a lieu, de complément reclassement ;

— d’une prime d’ancienneté de 1 % par an pendant 30 ans dans la limite de 30 % ;

— d’une majoration spécifique de 1 % par an pendant 20 ans dans la limite de 20 % ;

— de la prime décentralisée d’un montant global de 5 % quel que soit le secteur dont les modalités d’attribution et de versement sont établies dans les conditions définies à l’article A. 3.1. Ces modalités d’attribution doivent être conformes aux codes de déontologie les concernant. Le montant global de la prime décentralisée du corps médical est versé, reliquat compris, au seul corps médical ;

— s’il y a lieu, de l’indemnité de carrière ;

— s’il y a lieu, de l’indemnité différentielle. »

Selon l’article A1.2.1.1 de la convention collective dans sa version antérieure au 2 décembre 2012, la rémunération des personnels visés à l’annexe I (médecins) était majorée d'« une prime d’ancienneté de 1% par année de services effectifs dans la limite de 30% ».

Selon les articles A.1.2.1.1 et 08.01.1 dans leur version résultant de la recommandation patronale du 4 septembre 2012, puis l’avenant du 4 février 2014, le salaire de base, majoré éventuellement du complément technicité, éventuellement de l’indemnité permettant de garantir le salaire minimal conventionnel visé à l’article 08.02 et, le cas échéant, de l’indemnité de promotion visée à l’article 08.03.3, est appliquée une prime d’ancienneté (en pourcentage) versée à terme échu qui évolue chaque année selon une grille établie.

La convention collective applicable aux faits de l’espèce, prévoit l’intégration d’une ancienneté acquise avant l’embauche. Cette ancienneté est reprise à 100 % si les fonctions antérieures ont été acquises dans un établissement dépendant du même employeur ou d’un établissement appliquant la convention collective de la FEHAP et, est modulée lorsqu’elle a été acquise dans d’autres établissements.

Aux termes de l’article 08.03.1.1 dans sa rédaction modifiée par l’avenant n° 91-01 :

« Pour les membres du personnel titulaires d’un diplôme professionnel, ou occupant un emploi exigeant des connaissances techniques et pouvant justifier de ces connaissances, il sera tenu compte, après la période d’essai avec effet au jour du recrutement et dans les conditions ci-après précisées, de l’ancienneté acquise antérieurement et respectivement dans les différents emplois ou fonctions de la profession :

— ancienneté acquise dans le même établissement, dans un établissement dépendant du même employeur ou dans des établissements appliquant la même convention :

— reprise de l’ancienneté à 100 p. 100 ;

— autre ancienneté acquise respectivement dans les différents emplois ou fonctions de la profession :

— reprise intégrale de l’ancienneté à 75 p. 100 ;

Seuls pourront être pris en considération les services accomplis soit après l’obtention du diplôme professionnel ou l’examen de récupération, soit postérieurement à la date fixée par le texte légal ou réglementaire autorisant l’exercice de la profession, soit après la reconnaissance de la qualification.

Lorsque cette ancienneté porte sur plusieurs emplois ou plusieurs fonctions, il y aura lieu de procéder à une reconstitution de carrière. (')

Les dispositions du présent article s’appliquent à l’ensemble des salariés, sauf dispositions conventionnelles spécifiques plus favorables et ne peuvent porter atteinte aux situations individuelles plus favorables.»

Ces dispositions, reprises à l’article 08.03.2.1 dans sa version résultant de la recommandation patronale du 4 septembre 2012 et de l’avenant du 4 février 2014 à la convention collective de la FEHAP, ont été modifiées comme suit :

« Lors du recrutement des salariés, il doit être pris en compte, pour déterminer le taux de la prime d’ancienneté, 30 % de la durée de l’expérience professionnelle acquise antérieurement et respectivement dans les différents métiers ou fonctions de la profession, que le recrutement s’effectue sur un métier qualifié ou sur un métier non qualifié.

Pour les salariés à temps partiel, il sera tenu compte des périodes de travail antérieures à l’embauche, comme s’ils avaient travaillé à temps complet.

Les dispositions du présent Article s’appliquent à l’ensemble des salariés, sauf dispositions conventionnelles spécifiques plus favorables et ne peuvent porter atteinte aux situations individuelles plus favorables. »

Selon le préambule de l’accord d’entreprise du 27 février 2008 portant « dispositions relatives aux médecins et pharmaciens », « les partenaires sociaux se sont rencontrés en vue de faire évoluer les dispositions conventionnelles relatives au statut comme à l’organisation du temps de travail des salariés et pharmaciens. Les parties sont ainsi convenues de faire bénéficier à ces catégories de personnel des dispositions, dans les conditions précisées au Chapitre I du présent accord, de la convention collective des Etablissements Hospitaliers et d’Assistances Privés à but non lucratif (FEHAP). Les parties se sont par ailleurs, accordées sur la nécessité de faire bénéficier à cette catégorie de personnel, dans les conditions fixées au Chapitre II du présent accord, de modalités d’aménagement du temps de travail prenant (') ».

Ledit accord dispose dans son premier chapitre intitulé « Application de la convention collective de la FEHAP aux médecins et pharmaciens » :

— en son article 1 relatif à son champ d’application :

« A compter du 1er octobre 2007, les dispositions de la convention collective de la FEHAP sont applicables aux médecins et pharmaciens dans les conditions suivantes :

— (a) Les médecins de plein exercice inscrits au tableau de l’ordre des médecins, (') bénéficiant de l’ensemble de dispositions de la convention collective et notamment de celles relatives aux barèmes de rémunération. (')

Ces catégories de personnel bénéficient des dispositions statutaires applicables au personnel des établissements publics de santé. »

— en son article 3.1 relatif aux dispositions particulières relatives à l’ancienneté des médecins :

« Pour les médecins bénéficiant de la convention collective de la FEHAP dans les conditions prévues à l’article 1 du présent chapitre, les dispositions de la convention collective relatives au calcul de l’ancienneté sont complétées comme suit :

Les périodes d’internat de spécialité sont prises en compte pour le calcul de l’ancienneté lorsqu’elles sont antérieures à la date d’obtention du doctorat de médecine. Il en est de même pour les périodes de formation préparant aux certificats d’études spécialisées pour les médecins qualifiés dans la discipline concernée. »

Au cas présent, la cour relève que M. [S] a été engagé par lettre d’engagement du 26 avril 1999, produite, et qu’en l’absence de production du contrat de travail et des avenants par les parties, les bulletins de salaire du salarié de juin 2011 à octobre 2020 versés aux débats, permettent d’établir que le salarié était médecin spécialiste, qu’il a toujours été rémunéré sur la base mensuelle de 151,67 heures et que les relations contractuelles étaient soumises aux dispositions de la convention collective de la FEHAP.

Selon les termes du préambule de l’accord d’entreprise du 27 février 2008, produit, ledit accord traite de deux sujets distincts : l’application de la convention collective de la FEHAP aux médecins et pharmaciens en chapitre I et la révision de l’accord sur l’organisation du temps de travail du 28 décembre 1999 en chapitre II. A aucun moment, la signature d’une convention de forfait n’est une condition à l’application des dispositions du chapitre I.

Dès lors que M. [S] est médecin salarié de plein exercice, il doit bénéficier des dispositions relatives au calcul de l’ancienneté mentionnées au premier chapitre.

Il ressort :

— de l’arrêté ministériel du 22 septembre 2004 fixant la liste et la réglementation des diplômes spécialisés de médecine versé aux débats par le salarié, que le diplôme d’études spécialisées de pédiatrie est d’une durée de quatre ans comprenant une formation pratique de huit semestres (pièce 26 Annexe X) ;

— du certificat émis le 17 septembre 1992 par le chef du bureau des internes à l’Assistance Publique ' Hôpitaux de [Localité 6], Mme [J], que le salarié a effectué huit semestres de formation pratique à compter du 2 novembre 1987 jusqu’à fin 1992 incluant une année de service national de mai 1990 à avril 1991 ;

— des bulletins de salaire produits :

* que l’employeur a fixé une date d’entrée au 23 avril 2004 et une date de début d’ancienneté au 3 juillet 1994. Compte tenu des divers transferts de contrat de travail du salarié intervenus, les parties s’accordent sur une date d’entrée au 3 mai 1999, date que la cour retient ;

* que le salarié percevait une prime d’ancienneté de 16% en juin 2011 correspondant à 16 ans d’ancienneté en application de l’article 08.01.1 de la convention collective dans sa version en vigueur, qu’elle est passée à 17% à compter de juillet 2011 pour 17 ans d’ancienneté pour parvenir à 26% à compter de juillet 2020 équivalent à 27 ans d’ancienneté conformément aux dispositions conventionnelles.

Pour obtenir dix-sept ans d’ancienneté en juillet 2011, il est constant que l’employeur a pris en compte :

— l’expérience professionnelle du salarié acquise entre novembre 1992 et mai 1999 selon la reconstitution de carrière communiquée par ce dernier, soit six ans et six mois qu’il a pris en compte à hauteur de 75% en application de l’article 08.03.1.1 de la convention collective dans sa version antérieure à la recommandation patronale du 4 septembre 2012 ;

— l’expérience professionnelle acquise depuis le 2 mai 2002 sous la convention collective de la FEHAP et prise en compte à 100%, soit, douze ans et deux mois.

Dès lors, en application de l’accord d’entreprise du 27 février 2008, c’est à bon droit que le salarié peut prétendre à ce que les quatre années d’internat soient prises en compte à 100% puisque ledit accord ne mentionne aucune décote, pour déterminer son ancienneté et la prime afférente.

En définitive, à son embauche, le salarié cumulait huit ans et dix mois d’ancienneté (quatre ans et dix mois + quatre ans), en juillet 2011 il cumulait une ancienneté de 20 ans et en toute fin de relation contractuelle, au 31 octobre 2020, il avait acquis trente ans et trois mois d’ancienneté.

Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur le rappel de prime d’ancienneté

Sur la base d’un tableau de calculs détaillés, le salarié demande à la cour de confirmer la décision des premiers juges et de condamner la Fondation Cognacq-Jay à lui payer la somme de 23 185,27 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté outre 2 318,53 euros de congés payés afférents.

L’employeur qui applique à titre subsidiaire, une décote de 25% sur les années d’internat pour évaluer la prime d’ancienneté du salarié, estime que M. [S] pourrait prétendre tout au plus à la somme de 16 131,86 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté outre 10% de congés payés afférents.

Aux termes de l’article 3.1 de l’accord d’entreprise du 27 février 2008 il n’y a pas lieu d’appliquer une décote de 25% sur les années d’ancienneté d’internat puisque ledit accord ne le mentionne pas.

Compte tenu des bulletins de salaire versés et du tableau de calculs fournis par le salarié reprenant rigoureusement, mois par mois, son salaire de base, son ancienneté réelle telle que retenue par la cour, le pourcentage de prime d’ancienneté conforme aux dispositions conventionnelles successives, la prime d’ancienneté versée et le montant restant à percevoir, il y a lieu de faire droit aux demandes du salarié et de condamner la Fondation Cognacq-Jay à lui payer un rappel de prime d’ancienneté à hauteur de 23 185,27 euros outre 2 318,52 euros de congés payés afférents.

Le jugement déféré sera confirmé de ces chefs.

Sur la demande d’intégration des indemnités de garde et des astreintes dans le calcul de la prime décentralisée

La Fondation Cognacq-Jay, appelante, expose que seuls les primes, indemnités et avantages spéciaux visés dans la convention collective de la FEHAP doivent être inclus dans le calcul de la prime décentralisée et que c’est à tort que le Conseil a fait droit à la demande du salarié tendant à intégrer les indemnités de garde et d’astreinte à cette dernière dans la mesure où ces indemnités ne sont pas incluses dans la définition de la rémunération établie par la convention collective de la FEHAP et qu’elles sont rémunérées en fonction des barèmes des établissements publics de santé et non en fonction du point FEHAP.

Au soutien de sa demande de rappel de prime décentralisée sur la période de 2011 à 2020, le salarié objecte que les indemnités de garde et d’astreinte versées en contrepartie d’un travail réel, font partie intégrale de son salaire de sorte qu’elles doivent être intégrées dans l’assiette de calcul de la prime décentralisée. Il ajoute que deux accords collectifs relatifs à cette prime ont été conclus en 2010 et 2013 mais que, faute d’avoir été signés par la seule organisation syndicale CFE-CGC ayant recueillie uniquement 11,11% des suffrages exprimés, ils sont réputés non-écrits de sorte que les dispositions de la convention collective de la HEHAP s’appliquent.

* * *

Aux termes de l’article L. 3221-3 du code du travail, « constitue une rémunération au sens du présent chapitre, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier. »

En tant qu’indemnité destinée à compenser une servitude permanente de l’emploi, l’indemnité d’astreinte constitue un élément de salaire inclus dans l’assiette de l’indemnité de congés payés (Soc., 2 mars 2016, pourvoi n° 14-14.919).

Les indemnités de garde quant à elles, rémunèrent une modalité particulière d’exécution de l’emploi.

Selon les articles A 3.1.1, A 3.1.2, A 3.1.3 et A 3.1.4 de la Convention collective de la FEHAP, créés par avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002, repris à l’annexe III « Indemnité et primes ' Avantages en nature » résultant de l’avenant n° 2014-01 du 4 février 2014,

« Une prime annuelle décentralisée est versée à l’ensemble des salariés des établissements appliquant la présente convention (') » ;

« Le montant brut global à répartir entre les salariés concernés est égal à 5 % de la masse des salaires bruts.

Dans les établissements pour enfants ou adultes handicapés ou inadaptés dans lesquels les salariés bénéficient de congés trimestriels, il est égal à 3 %. (')

Il y a lieu de distinguer, d’une part, la masse des salaires bruts de l’ensemble des salariés autre que celle des personnels visés au titre XX de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 et, d’autre part, la masse des salaires bruts des médecins, biologistes et pharmaciens.

Il est entendu que l’élément de décentralisation à verser à ces personnels est calculé sur leur seule masse salariale brute. (') »

« Les modalités d’attribution et la périodicité de versement sont convenues annuellement par accord collectif conclu dans les conditions légales et réglementaires.

A défaut de pouvoir négocier un accord collectif dans les conditions légales et réglementaires, les modalités d’attribution et la périodicité de versement sont convenues annuellement avec le comité d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, avec le conseil d’entreprise ou d’établissement conventionnel.

A défaut de comité d’entreprise ou d’établissement ou de conseil d’entreprise ou d’établissement conventionnel, ces modalités doivent avoir recueilli l’accord majoritaire des salariés dans le cadre d’un référendum. Cet accord majoritaire s’entend de la majorité des salariés concernés.

Ces modalités ont une durée de vie limitée à une année civile. Toutefois, ces modalités pourront faire l’objet d’une reconduction d’une année sur l’autre, dès lors que les parties en conviennent. (') »

« S’il n’a pas été convenu des modalités et de la périodicité de versement de la prime décentralisée dans les conditions fixées à l’article A3. 1.3, le dispositif national suivant est appliqué : il est versé globalement à chaque salarié une prime annuelle de 5 % de son salaire brut (3 % dans les établissements pour enfants ou adultes handicapés ou inadaptés dans lesquels les salariés bénéficient des congés supplémentaires) dont le critère de distribution est le non-absentéisme. (') ».

L’article 8.01.1 de la convention collective de la FEHAP dans sa rédaction résultant de l’avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002, modifié par avenant n° 2009-01 du 3 avril 2009 – art. 62 dispose que :

« La rémunération des personnels visés à l’annexe n° I à la convention collective nationale du 31 octobre 1951 est déterminée selon les principes suivants :

(…)

— à la rémunération déterminée comme indiqué ci-dessus, s’ajoutent, le cas échéant, les primes, indemnités et avantages spéciaux prévus en annexe à la présente convention. Les salariés bénéficiaires des primes fonctionnelles définies aux annexes à la présente convention ne peuvent en bénéficier à plus d’un titre ; (…) ».

Le même article modifié par avenant n° 2014-01 du 4 février 2014 – art. 7, prévoit quant à lui que : « La rémunération des personnels visés à l’annexe I à la convention collective nationale du 31 octobre 1951 est déterminée selon les principes suivants :

(…)

A la rémunération déterminée comme indiqué ci-dessus, s’ajoutent, le cas échéant, les primes, indemnités et avantages spéciaux prévus en annexe à la présente convention. Les salariés bénéficiaires des primes fonctionnelles définies aux annexes à la présente convention ne peuvent en bénéficier à plus d’un titre. ».

Selon l’article L. 2232-12 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu’au 10 août 2016 et résultant de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008,

« la validité d’un accord d’entreprise ou d’établissement est subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, et à l’absence d’opposition d’une ou de plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés à ces mêmes élections, quel que soit le nombre de votants. (') ».

Au cas présent, il est constant que :

— M. [S] a perçu en juin de chaque année une avance sur prime décentralisée et en décembre, le solde de ladite prime tel qu’il ressort des bulletins de salaire produits ;

— des protocoles d’accord (ou avenants) annuels relatifs aux modalités d’attribution de la prime décentralisée ont été signés entre l’employeur et des organisations syndicales en 2005, 2007 et 2008, lesquels prévoyaient que « le montant de la prime décentralisée de 5% sera calculée sur la base des salaires bruts » comprenant, « les salaires indiciaires des salariés, mais également toutes les primes, indemnités, majorations et avantages en nature qui y sont annexés et ont le caractère de complément de salaire » listant ensuite de façon non exhaustive les indemnités inclues et excluant expressément « les indemnités journalières, l’indemnité de licenciement et les remboursement de frais ».

— un protocole d’accord sur le même thème a été proposé aux organisations syndicales en 2009 mais l’exemplaire produit n’est pas été signé par les parties. Celui-ci prévoyait notamment d’exclure de l’assiette de calcul de la prime décentralisée, les indemnités de grade et d’astreinte de sorte que les dispositions de la convention collective de la FEHAP trouvent à s’appliquer en 2011, 2012, 2014 à 2020 en l’absence d’accord d’entreprise.

La cour relève que l’employeur produit un protocole d’accord relatif aux modalités d’attribution de la prime décentralisée pour l’année 2013 signée par la seule organisation syndicale CFE-CGC, lequel protocole prévoyait expressément le versement à chaque salarié « une prime annuelle correspondant à 5% de sa rémunération annuelle brute, hors indemnités de garde et d’astreinte ».

Or, il est versé aux débats un document, non daté, émanant de la directrice des ressources humaines, Mme [O], intitulé « élection des délégués du personnel et des représentants du comité d’entreprise, audience syndicale », qui démontre que le syndicat CFE-CGC n’a remporté que 11,11% des suffrages. La Fondation Cognacq-Jay ne produisant pas d’éléments à même de contredire ce résultat sur cette période, il s’ensuit que ledit accord est réputé non-écrit en application de l’article L. 2232-12 du code du travail précité.

Compte tenu des éléments portés à l’appréciation de la cour, il apparaît que sur toute la période concernée par cette prétention, les dispositions conventionnelles trouvent à s’appliquer et les indemnités de garde et d’astreinte prévues par le chapitre III de la convention collective et destinées à compenser une servitude permanente de l’emploi, constituent un élément de salaire qui suit la même logique que les indemnités mentionnées en annexe. Dès lors, elles doivent être intégrées dans l’assiette de rémunération servant de base de calcul de la prime décentralisée.

Par voie de confirmation, la cour condamne la Fondation Cognacq-Jay à verser à M. [S] la somme de 9 557,16 euros, dont le montant n’est pas discuté, au titre du rappel de prime décentralisée outre 10% de congé payés afférents.

Sur la demande de rappel d’indemnité de congés payés

L’employeur expose que c’est à tort que le conseil l’a condamné à régler au salarié la somme de 19 114,33 euros à titre d’indemnité de congés payés relative aux gardes et astreintes qu’il a réalisé au motif que ces indemnités correspondent à une rémunération forfaitaire incluant les congés payés afférents et qu’au surplus, ces indemnités étaient nettement supérieures aux dispositions de la convention collective en la matière en appliquant les barèmes des établissements publics de santé, plus favorables.

M. [S] objecte que l’ensemble des éléments de rémunération, y compris ceux liés aux gardes et aux astreintes, doivent être intégrés dans le calcul des congés payés et que le montant du salaire maintenu doit être comparé à celui résultant de l’application de la règle du 1/10ème, le plus favorable devant être retenu par l’employeur, ce dont son employeur s’est dispensé de faire selon lui.

* * *

Aux termes de l’article L. 3141-22 du code du travail dans sa rédaction en vigueur du 1er mai 2008 au 10 août 2016,

« I. – Le congé annuel prévu par l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes au repos compensateur obligatoire prévues à l’article L. 3121-28 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II. – Toutefois, l’indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement. (') »

Ces dispositions légales ont été reprises à l’article L. 3141-24 du même code du travail dans sa rédaction résultant de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 en vigueur à compter du 10 août 2016.

Selon l’article 09.04.1 de la convention collective de la FEHAP relatif à l’indemnité de congés payés, « il est versé au salarié en congé une indemnité de congé égale au montant de la rémunération qu’il aurait perçue pendant la période de congé s’il avait continué à travailler, cette rémunération étant, sous réserve de l’observation des dispositions légales et réglementaires en vigueur, calculée à raison de la durée du travail effectif dans l’établissement.

Toutefois, si elles apparaissent plus favorables au salarié, il devra être fait application, au lieu et des dispositions ci-dessus, « des dispositions légales et réglementaires'. (') »

L’article M.05.02.1.2 de la convention collective de la FEHAP dispose que :

« Les médecins visés au titre XX de la présente convention percevront pour chacune des gardes prévues à l’article M.05.02.1.1 ci-dessus, une rémunération forfaitaire égale à 29 points convention collective nationale du 31 octobre 1951 tels que définis à l’article A1.5.4.1.

Toutefois, dans les disciplines exigeant une présence médicale constante et comportant une activité intense la nuit, le dimanche ou les jours fériés, le montant de cette rémunération forfaitaire est fixé à 56 points convention collective nationale du 31 octobre 1951 ».

L’article M.05.02.2.2 de ladite convention, relatif aux astreintes intitulé « Rémunération » précise également que « les médecins ['] percevront des indemnités forfaitaires ».

S’il n’est pas interdit aux parties de convenir d’un salaire forfaitaire incluant les congés payés, encore faut-il que cette convention soit expresse et que ces modalités n’aboutissent pas pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales (Soc. 2 avril 1997, pourvoi n° 95-42.320, publié), solution confirmée en 2009, « s’il est possible d’inclure l’indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque les conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d’une convention expresse entre les parties et ne pas être défavorable au salarié » (Soc. 25 mars 2009, pourvoi n° 08-41.229).

Au cas présent, la cour relève d’abord que l’employeur ne justifie pas à quel titre il pourrait appliquer le barème des établissements publics et en quoi ces dispositions seraient plus favorables au salarié. Le moyen sera écarté .

La cour relève ensuite que les bulletins de salaire produits aux débats indiquent chaque mois le versement d’indemnités forfaitaires d’astreinte et de garde sous les intitulés « Ind Forfait Ast/Dép Pédia » et « Tot Perm Ind. Forfai PEDI » sans indication complémentaire concernant les congés payés afférents.

Il apparaît enfin qu’aucune convention expresse n’a été signée entre les parties afin de recueillir l’accord préalable du salarié quant au caractère forfaitaire de ces indemnités, lequel doit faire l’objet d’un accord express du salarié exprimé de manière transparente et compréhensible.

En l’absence d’un tel accord express de M. [S], le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la Fondation Cognacq-Jay à lui payer la somme de 19 114,33 euros correspondant à 10% du montant total des indemnités liées aux gardes et aux astreintes réalisées par le salarié entre 2011 et la fin de sa relation contractuelle en octobre 2020.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre de l’exécution fautive du contrat de travail

La Fondation Cognacq-Jay expose que, nonobstant l’absence d’exécution fautive du contrat de travail de sa part, le conseil a jugé à bon droit que le salarié ne justifiait pas d’un préjudice autre que ceux ayant donné lieu à l’octroi de rappels de salaire de sorte qu’elle sollicite la confirmation du jugement entrepris de ce chef.

M. [S] objecte quant à lui, sur le fondement des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur version résultant de la loi n° 1804-02-07 promulguée le 17 février 1804, et de l’article L. 1222-1 du code du travail selon lequel le contrat de travail est exécuté de bonne foi, que l’employeur a manqué à ses obligations contractuelles en termes de rémunération durant l’exécution du contrat de travail et qu’il a fait preuve de mauvaise foi et de résistance abusive en n’exécutant que partiellement le jugement entrepris. Il illustre ce dernier point par l’application d’un taux de prélèvement à la source de 43% sur les sommes octroyées par le conseil et par le refus constant de son employeur de s’acquitter des intérêts de retard. Il sollicite dès lors, la condamnation de ce dernier à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

En l’espèce, le bulletin de salaire de février 2022 produit par le salarié et généré par l’exécution de la décision par l’employeur, établit que les sommes relatives aux rappels de salaire (prime d’ancienneté, prime décentralisée) et les congés payés dus, ont bien été acquittées par la Fondation Cognacq-Jay pour un montant de 55 131,01 euros bruts (49 457,47 euros nets) conformément à la décision des premiers juges.

La cour relève qu’un taux neutre de prélèvement à la source a convenablement été appliqué par l’employeur en application du III de l’article 204 H du code général des impôts qui dispose que lorsque le débiteur de la retenue à la source ne dispose pas d’un taux transmis par l’administration fiscale, il applique au revenu, un taux proportionnel dit « par défaut », déterminé au moyen de grilles tenant compte du montant et de la périodicité du versement, de la durée du contrat ainsi que de la domiciliation du contribuable. En février 2022, ce taux était fixé à 43% par l’administration fiscale pour les sommes supérieures ou égales à 48 967 euros de sorte que la Fondation Cognacq-Jay n’a commis aucun manquement sur ce point.

Faute pour le salarié de verser aux débats des éléments venant matérialiser le refus de la Fondation Cognacq-Jay de lui verser les intérêts de retard et en l’absence de préjudice distinct de celui occasionné par le retard de paiement des rappels de salaire accordés, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef.

Sur les intérêts

La Fondation Cognacq-Jay expose que le conseil a commis une erreur de droit en fixant les intérêts à compter du 28 juillet 2016, date de la convocation des parties devant le conseil de prud’hommes de Nanterre alors qu’à cette date, une grande partie des créances n’était pas encore exigible et qu’au surplus, aucune des demandes de rappel de salaires formulées par le salarié n’étaient chiffrées.

Sans émettre d’objection sur cette demande de l’employeur, M. [S] souligne néanmoins que la Fondation Cognacq-Jay s’est refusée à régler les intérêts de retard d’un montant de 10 539 euros.

* * *

Les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation sous réserve que cette date ne soit pas antérieure à la date d’exigibilité desdites créances.

Lorsque les sommes attribuées à une partie ne sont pas laissées à l’appréciation des juges, mais résultent de l’application de la loi, du contrat de travail ou de la convention collective, les intérêts des sommes accordées à la partie courent à compter du jour de la demande (Soc. 21 avril 1988, pourvoi n° 85-43.603). En cas de demandes additionnelles ou de majoration des demandes initiales, elles ouvrent droit aux intérêts légaux à partir de la date à laquelle le défendeur est informé de ces nouvelles demandes (Soc. 20 février 2013, pourvoi n° 11-26.855).

Au cas présent, il apparaît que l’employeur a mal interprété le jugement déféré puisque le conseil n’a pas ordonné la fixation des intérêts à compter du 26 juillet 2016 comme il le prétend mais « à compter de la notification de la demande » prenant ainsi en considération que les demandes puissent être présentées tout au long de l’instance lesquelles impliquent qu’il soit tenu compte de la date à laquelle la demande est effectivement communiquée au défendeur.

Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.

Sur les dépens et l’indemnité de procédure

La Fondation Cognacq-Jay qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient de la condamner, en application de l’article 700 du code de procédure civile, à payer à M. [S] la somme de 2 500 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel, en sus de la somme de 1 500 euros qu’elle a été condamnée à payer à celui-ci par le conseil de prud’hommes pour les frais irrépétibles exposés en première instance.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE,

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 9 décembre 2021 sauf en ce qu’il a dit que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2016 ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la notification de la demande ;

— DÉBOUTE les parties de leur demande plus amples ou contraires ;

— DÉBOUTE la Fondation Cognacq-Jay de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNE la Fondation Cognacq-Jay à payer à M. [N] [S] la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNE la Fondation Cognacq-Jay aux dépens d’appel.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Laurence SINQUIN, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente