COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 2 JUILLET 2025

N° RG 23/01612

N° Portalis DBV3-V-B7H-V5E3

AFFAIRE :

[L] [B]

C/

Société DOCTOLIB

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 24 mai 2023 par le Conseil de Prud’hommes de MONTMORENCY Formation paritaire

Section : E

N° RG : F 22/00181

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Samuel GAILLARD

M^e Dan ZERHAT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DEUX JUILLET DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame [L] [B]

née le 23 février 1990 à [Localité 6] (94)

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Samuel GAILLARD, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0318

APPELANTE

****************

Société DOCTOLIB

N° SIRET : 794 598 813

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Dan ZERHAT de l’AARPI OHANA ZERHAT Cabinet d’Avocats, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731

Plaidant: M^e Benjamin DESAINT de la SELAS FACTORHY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0061

Substitué par M^e Christophe LEITE DA SILVA, avocat au barreau de Paris

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 15 mai 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [B] a été engagée par la société Doctolib, en qualité de commerciale sédentaire ('inside sales developper'), par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 5 septembre 2017,moyennant un salaire de base pour 151,67 heures, outre un forfait en heures supplémentaires de 13 heures ainsi qu’une rémunération variable sur objectifs.

Cette société est spécialisée dans le domaine de la réservation en ligne de consultations médicales. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de cinquante salariés. Elle applique la convention collective nationale Bureaux d’Études Techniques, des Cabinets d’Ingénieurs-Conseils et des Sociétés de Conseils.

Par lettre du 4 mars 2020, l’employeur a notifié un avertissement à la salariée pour refus d’exécuter ses obligations contractuelles et non-respect des consignes managériales. Il a maintenu sa sanction par lettre du 30 mars 2020, après contestation par le conseil de la salariée le13 mars 2020.

Par avenant du 6 mars 2020, l’employeur a informé la salariée du 'passage à un temps de travail décompté en jours’ selon un forfait annuel de 215 jours et 12 jours de RTT.

Par courriel du 22 avril 2020, l’employeur a invité la salariée à signer l’avenant du 6 mars 2020 pour pouvoir bénéficier de la rétroactivité des jours de RTT à partir de janvier 2020, la demande ayant été réitérée par courriel du 6 mai 2020; la salariée a informé l’employeur le 13 mai 2020 de son refus de signer cet avenant.

Par lettre du 20 mai 2020, Mme [B] a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 9 juin 2020.

Par lettre du 28 mai 2020, la salariée a été dispensée d’activité jusqu’à l’entretien préalable. Par requête du 5 juin 2020, Mme [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Montmorency aux fins de contester son licenciement, à titre principal et, subsidiairement, voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Mme [B] a été licenciée par lettre du 18 juin 2020 pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

'Par courrier recommandé daté du 20 mai 2020, nous vous avons convoquée à un entretien préalable pouvant aller jusqu’à licenciement prévu le 9 juin 2020, auquel vous vous êtes présentée non assistée.

Vous avez été embauchée le 5 septembre 2017 en tant que Commercial Sédentaire (Inside [Localité 5] Executive) par notre société. En tant qu’Inside [Localité 5] Executive au sein de l’équipe Inbound, vous avez notamment pour principales missions, et sans que cette liste soit limitative, de :

. Vendre et assurer la mise en place de Doctolib par télé-installation, et garantir aux praticiens et à leurs secrétaires une user expérience exceptionnelle

. Recueillir des informations pour détecter et qualifier les praticiens susceptibles d’avoir besoin de Doctolib

. Promouvoir l’image de marque de Doctolib lors de salons médicaux et accompagner les praticiens dans leur décision d’adopter Doctolib

. Participer au développement de l’équipe Inside salariées

Pour vous permettre de répondre à ces missions, vous avez bénéficié des formations de la Docto Academy à votre arrivée, mais également des formations organisées régulièrement sur les scripts de vente, les nouveaux process et les méthodes de vente par le management (formats individuel et collectif).

Votre fonction implique des compétences commerciales solides afin de vendre notre outil, puis de l’installer chez les professionnels de santé avec pédagogie et d’effectuer le reporting nécessaire de votre activité avec rigueur et organisation.

Comme nous vous l’avons exposé au cours de l’entretien du 9 juin 2020, nous sommes au regret de constater que, malgré l’accompagnement que nous avons mis en place et les outils mis à votre disposition pour vous aider dans la réalisation de vos missions, vos résultats et le travail que vous fournissez ne sont pas à la hauteur de nos attentes légitimes compte tenu du poste que vous occupez.

Depuis 2018, nous constatons en effet une insuffisance dans l’atteinte des objectifs qui vous sont fixés.

Dès juin 2018, nous avons été contraints de mettre en place un accompagnement renforcé pour vous aider à améliorer vos résultats déjà constaté comme étant en sous-performance. En effet, sur la période juin-août 2018, vous avez bénéficié de coachings de réécoutes d’appels fréquents.

Nous avons pris le temps d’apprécier les effets de ce soutien et avons malheureusement été contraints de constater qu’à ce jour, nous n’observons pas d’amélioration de vos résultats malgré l’accompagnement managérial et RH qui ont été mis en place pour vous aider face à ce constat d’insuffisance. Vos résultats ont en effet de nouveau étés insatisfaisants à compter de la fin du 1er semestre 2019 et n’ont pas connu d’amélioration pérenne depuis.

Pour exemple :

Lors d’un challenge organisé au sein des équipes inside [Localité 5] (le « Docto Champion’s league ») au 1er semestre 2019, reprenant les critères principaux de performance d’un Inside sales, nous avions constaté que vos résultats figuraient parmi les moins bons des salariés occupant ce poste. Cette insuffisance professionnelle s’est ensuite particulièrement accentuée à compter du mois de septembre 2019, preuve en est le volume de contrats conclus, insuffisants et majoritairement en-dessous de la moyenne des résultats du reste de l’équipe Inbound, ainsi que votre taux de conversion (CVR M0 et M1) :

— en septembre 2019 : CVR Mo 28% (team 33%) et M1 6.3% (team 14%)

— en octobre 2019 : 33 contrats (top performer à 48, moyenne IS inbound à 38)

CVR Mo 31% (team 33%) et M1 9.1% (team 12%)

— en novembre 2019 : 28 contrats (top performer à 32, moyenne IS inbound à 28)

CVR Mo 29% (team 31%) et M1 4.4% (team 12%)

— en décembre 2019 : 21 contrats (top performer à 37, moyenne IS inbound à 26)

CVR Mo 25% (team 29%) et M1 8.8% (team 13%)

Sur 2020, vos résultats ont continué à chuter malgré l’accompagnement dont vous avez bénéficié:

— en janvier 2020 : 31 contrats (top performer à 52, moyenne IS inbound à 39)

CVR Mo 24% (team 34%) et M1 7.5% (team 8.6%)

— en février 2020 : 20 contrats (top performer à 45, moyenne IS inbound à 32)

CVR Mo 21% (team 32%) et M1 4.7% (team 8.4%)

— en mars 2020 : 10 contrats (top performer à 41, moyenne IS inbound à 24), étant précisé que même des Teams Leaders ont enregistré de meilleurs résultats sur ce mois, alors que leur poste leur permet de consacrer moins de temps sur l’activité commerciale que les Inside [Localité 5] executives.

CVR Mo 13% (team 18%) et M1 1.8% (team 6.5%)

— en avril 2020 : 17 contrats (top performer à 36, moyenne IS Inbound à 23)

CVR Mo 18% (team 23%) et M1 1.8% (team 7.5%)

— En mai 2020 : 24 contrats (top performer à 40, moyenne IS inbound à 29)

CVR Mo 15% (team 26%) et M1 1.8% (team 6.7%)

Au regard de ce qui précède, nous ne pouvons que constater une insuffisance professionnelle constante de votre part et aucune évolution positive pérenne par rapport à des attentes raisonnables et légitimes de notre part, notamment au regard des résultats de vos collègues de travail.

Nous avons néanmoins souhaité mettre en 'uvre tous les moyens en notre possession pour vous accompagner et tenter de remédier à l’insuffisance professionnelle ci-avant décrite.

Dans ce cadre, vous avez bénéficié de « Docto Monthly Review » (revue des résultats du mols passé et fixation des prochains objectifs) et de points hebdomadaires avec votre manager, renforcés puisque ces derniers ont systématiquement été allongés pour une durée totale pouvant aller de 45 minutes à 1h par semaine. Ces échanges ont été structurés autour de vos axes d’amélioration et des plans d’actions afin de vous aider à revenir à ce que nous étions légitimement en droit d’attendre de vous : tant sur la bonne compréhension des règles et objectifs que sur votre organisation au quotidien et les méthodes pour améliorer vos résultats. En attestent notamment les mails de [R] [I], votre manager, en dates des 14 février, 2 et 10 avril, et 5 mai 2020.

En plus de ce constat, nous déplorons des difficultés de communication avec vos supérieurs hiérarchiques. En effet, dans une optique de progression, il vous a été énoncé régulièrement les axes d’amélioration sur lesquels vous deviez travailler. Or, à plusieurs reprises, vous avez refusé d’entendre les retours proposés par vos managers en adoptant une attitude peu constructive. Vous avez vous même reconnu cette attitude et avez indiqué être dans une « impasse ». Malgré ce constat, vous avez refusé la mise en place d’un entretien de médiation, proposé par [F] [K], HRGeneralist, le 5 mars 2020.

Par ailleurs, l’insuffisance constatée nous apparaît d’autant plus irrémédiable que votre manager vous a toujours soutenu dans votre activité, en plus de son accompagnement managérial renforcé, que ce soit lors des coachings pour vous aider à mieux maîtriser les scripts commerciaux, qui viennent en complément des training camps collectifs (notamment ceux des 6 mars, 9 avril et 5 mai 2020), mais aussi avec ses conseils d’organisation et en vous aidant dans votre activité en :

. vous transmettant des leads commerciaux comme par exemple dans ses mails des 28 novembre 2019, 12 décembre 2019, 21 janvier 2020, 3 et 6 février 2020, 4 mars 2020 et 2 mai 2020.

. vous aidant directement sur certains dossiers clients comme par exemple les 20 novembre

2019 (il a converti une piste pour vous avancer sur votre jour off), 3 décembre 2019 (il a traité un dossier client en appelant le praticien pour vous après votre échange, pour le calmer, et il est finalement devenu client 2 mois après), et 20 février 2020 (il a organisé une formation ainsi que le mail récap à votre place, mais cette installation a bien compté dans vos objectifs réalisés et donc votre bonus)

En dépit de l’accompagnement renforcé de vos managers et de l’équipe RH dont vous avez bénéficié durant plusieurs mois, nous regrettons de constater la persistance de votre insuffisance professionnelle que nous observons depuis plus d’un an.

Vos explications lors de votre entretien préalable ne nous ayant pas permis de modifier notre appréciation des faits, nous sommes donc au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle, pour toutes les raisons évoquées ci-dessus.

Votre licenciement prendra effet à la date de la première présentation de cette lettre à votre domicile, qui marquera le début de votre préavis d’une durée de trois mois, que nous vous dispensons effectuer. Cette période vous sera rémunérée aux échéances normales de paie. (…)'.

Par jugement du 24 mai 2023, le conseil de prud’hommes de Montmorency (section encadrement) a:

— Dit que l’exception d’irrecevabilité est rejetée en application de l’article 126 du code procédure civile;

— Dit que le licenciement de Mme [B] revêt une cause réelle et sérieuse.

— Débouté Mme [B] de l’intégralité de ses demandes.

— Dit que Mme [B] devra verser à la société Doctolib la somme de 500 euros, au titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Mis les eventuels dépens à la charge de chacune des parties.

Par déclaration adressée au greffe le 16 juin 2023, Mme [B] a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 20 juillet 2023, le conseiller de la mise en état de la chambre 4-2 de la cour d’appel de Versailles a rejetté la demande formée par la salariée sur le fondement de l’article 905-1° du code de procédure civile.

L’affaire a été distribuée le 26 juillet 2023 à la chambre 4-4. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 29 avril 2025.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 9 mars 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [B] demande à la cour de :

— Dire Mme [B] recevable en son appel.

— Confirmer le jugement rendu le 24 mai 2023 par le conseil de prud’hommes de Montmorency en ce qu’il a rejeté l’exception d’irrecevabilité soulevée par Doctolib.

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement de Mme [B] revêt une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes.

Statuant à nouveau

— Condamner la société Doctolib à verser à Mme [B] les sommes suivantes :

— Rappel de rémunération variable : 98 486 euros

— Rappel de congés payés sur rémunération variable : 9 848 euros

— Rappel d’heures supplémentaires : 7 250 euros

— Rappel de congés payés sur rappel d’heures supplémentaires : 725 euros

— Dire que le licenciement de Mme [B] du 18 juin 2020 est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement garantie, car intervenu en représailles à l’annonce d’une action en justice imminente ainsi qu’à la liberté d’expression.

— Condamner en conséquence la société Doctolib à réintégrer Mme [B] et à lui verser en deniers ou en quittance une indemnité de :

—  119 509 euros (subsidiairement 96 327euros) entre la fin du préavis le 18 septembre 2020 et l’Ordonnance de clôture du conseil de prud’hommes du 16 novembre 2022 ;

—  133 298 euros pour la période postérieure à l’Ordonnance de clôture du conseil de prud’hommes du 16 novembre 2022 jusqu’à l’ordonnance de clôture de clôture de la présente procédure d’appel du 29 avril 2025 ;

— Outre 4 596,50 euros par mois entre l’ordonnance de clôture à intervenir de la présente procédure d’appel du 29 avril 2025 et la réintégration effective de Mme [B].

A titre subsidiaire,

— Dire que le licenciement de Mme [B] est sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamner en conséquence la société Doctolib à verser à Mme [B] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et très subsidiairement la somme de 11 491 euros ou très subsidiairement 9 262 euros.

— Condamner la société Doctolib à verser à Mme [B] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de procédure devant le conseil de prud’hommes ainsi qu’en appel ;

— Ordonner l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 octobre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Doctolib demande à la cour de :

A titre liminaire :

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montmorency en ce qu’il a rejeté l’exception d’irrecevabilité soulevée par la société Doctolib comme suit : « Dit que l’exception d’irrecevabilité est rejetée en application de l’article 126 du code de procédure civile »

Statuant à nouveau :

— Déclarer irrecevables les demandes de contestation du bien-fondé de son licenciement notifié

postérieurement à sa saisine du conseil des prud’hommes.

A titre principal :

— Constater que le licenciement prononcé à l’encontre de Mme [B] n’est pas nul ;

— Constater que le licenciement de Mme [B] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— Confirmer le jugement rendu le 24 mai 2023 par le conseil de prud’hommes de Montmorency en ce qu’il a :

— Dit et jugé que le licenciement prononcé à l’encontre de Mme [B] revêt une cause réelle et sérieuse ;

— Débouter Mme [B] de l’intégralité de ses demandes.

A titre subsidiaire :

— Limiter à un mois de salaire le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause

réelle et sérieuse ;

— Débouter Mme [B] du surplus de ses demandes.

En tout état de cause :

— Condamner Mme [B] à verser à la société Doctolib la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la fin de non-recevoir pour défaut d’intérêt à agir de la salariée

L’employeur fait valoir que la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de demandes de nullité du licenciement à titre principal et résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur à titre subsidiaire et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre infiniment subsidiaire, alors qu’à la date de la saisine du conseil de prud’hommes en contestation de son licenciement, la salariée n’était pas encore licenciée de sorte, qu’en application des dispositions relatives notamment à la suppression du principe de l’unicité de l’instance, doivent être déclarées irrecevables ses demandes de contestation du bien-fondé de son licenciement notifié postérieurement à sa saisine du conseil de prud’hommes.

La salariée réplique que l’employeur ne précise pas quelles demandes sont visées par l’irrecevabililité alléguée, que l’article 126 du code de procédure civile prévoit que l’absence d’intérêt à agir lors de l’introduction de la demande peut être régularisée à tout moment, que la requête initiale portait notamment sur une demande de résiliation judiciaire.

**

Selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Selon l’article 126 du même code, dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

Selon l’article R.1553-2 du code de procédure civile, la requête contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci.

Au cas présent, quand bien même la salariée a contesté le licenciement qui n’était pas encore prononcé lors de la saisine du conseil de prud’hommes le 5 juin 2020, ayant uniquement reçu une convocation le 20 mai 2020 à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement avec dispense d’activité et si sa constestation du licenciementétait alors prématurée, elle n’en est pas moins recevable, la salariée ayant souhaité présenter toutes ses demandes en même temps, ce qui ne l’empêchait pas ensuite, éventuellement, de se désister d’une partie de ses prétentions, la salariée ayant sollicité en tout état de cause la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Dès lors, l’employeur n’établit pas que la salariée, laquelle a présenté des demandes relatives au contrat de travail en cours d’exécution et dont elle sollicitait la résiliation judiciaire, y compris dans l’hypothèse d’un éventuel licenciement, n’avait pas qualité à agir lors de l’introduction de sa requête initiale.

Enfin et à titre surabondant, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que la situation au cas d’espèce donnant lieu à fin de non-recevoir était susceptible d’être régularisée et que l’irrecevabilité a été écartée puisque la cause avait disparu au moment où ils ont statué.

L’employeur sera donc débouté de sa fin de non-recevoir tendant à déclarer irrecevables 'les demandes de la salariée en contestation de son licenciement’ et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le rappel de rémunération variable

La salariée expose que le contrat de travail prévoit expressément une rémunération variable pouvant atteindre 10 000 euros à objectifs atteints, que l’employeur a considéré pouvoir fixer et modifier comme bon lui semble cette rémunération variable alors qu’il avait pris un engagement contractuel clair et précis à ce que le montant de 10 000 euros de variable puisse être effectivement atteint, ce qui signifie par conséquent que les objectifs pour y parvenir devaient être réalisables, ce qui n’est pas le cas, l’objectif de 10 000 euros étant irréalisable dans l’ancien comme le nouveau système de rémunération variable.

L’employeur objecte que le contrat de travail stipule précisément que l’existence d’une rémunération variable à son profit n’est qu’hypothétique et est soumise à la décision discrétionnaire de l’employeur, qu’il n’était donc en aucun cas garanti qu’elle percevrait chaque mois une rémunération variable et, encore moins, que chaque mois les objectifs fixés permettraient d’atteindre le variable de 10 000 euros. Il ajoute qu’il résulte de la jurisprudence qu’il appartient au juge en cas de divergence d’interprétation des parties de rechercher leur intention pour restituer l’exacte interprétation de la clause litigieuse et que la salariée ne démontre pas le caractère irréaliste des objectifs fixés.

**

Ne constitue pas une gratification bénévole et discrétionnaire (et doit donc entrer dans le calcul du salaire moyen) un bonus dont le montant relève du pouvoir discrétionnaire de l’employeur, mais dont le principe est contractuellement fixé (cf Soc., 28 janvier 2015, pourvoi n° 13-23.421).

Les objectifs doivent être réalisables. En cas de contestation, c’est à l’employeur et non au salarié de rapporter la preuve que les objectifs étaient réalistes. (Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n°19-20.978). A défaut le salarié peut prétendre au paiement de la rémunération variable (Soc., 8 avril 2021, pourvoi n° 19-15.432).

En cas d’objectifs irréalistes, le juge détermine le montant de la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des données de la cause (Soc.,13 janvier 2009, pourvoi n° 06-46.208, Bull. 2009, V, n° 12 ; Soc., 3 avril 2019, pourvoi n° 17-21.338).

Au cas particulier, l’article 7.2 du contrat de travail relatif à la rémunération variable sur objectifs de la salariée prévoit que : ' En complément de la rémunération fixe, le Salarié pourra percevoir également une rémunération variable mensuelle sur objectifs pouvant atteindre 10 000 euros.

Les objectifs seront fixés unilatéralement par la Société et pourront être revus à tout moment.

En cas de rupture du contrat, le bonus sera calculé prorata temporis sur la durée de présence dans l’entreprise et au regard de l’atteinte des objectifs fixés par période ».

Lorsqu’elle est payée en exécution d’un engagement unilatéral de l’employeur, une prime constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l’employeur dans les conditions fixées par cet engagement.

Les conditions contractuelles de paiement de la rémunération variable mensuelle à la salariée excluent de fait son caractère discrétionnaire. En effet, cette prime n’a pas de caractère exceptionnel puisqu’il est prévu un versement régulier chaque mois et chaque année, ce qui a été le cas pour la salariée depuis son recrutement.

Dès lors, la lecture de cette clause montre sans aucune ambiguïté ni aucune marge d’interprétation que la rémunération variable de la salariée ne présente rien de discrétionnaire, mais qu’elle est au contraire due en tout ou partie en fonction d’objectifs définis par l’employeur.

Il résulte ensuite du dossier, que pour exemple, la salariée a été amenée à percevoir (hors périodes de vacances) les rémunérations variables suivantes :

— novembre 2017 : 1 000 euros

— avril 2018 : 800 euros

— septembre 2018 : 2 330 euros

— mars 2019 : 2 100 euros

— juin 2019 : 900 euros

— septembre 2019 : 2 580 euros

— janvier 2020 : 1 458 euros

— février 2020 : 1458 euros.

La salariée n’a donc jamais perçu une prime supérieure à la somme de 2 580 euros durant la relation contractuelle.

Elle établit également que le montant maximal de 10 000 euros ne pouvait pas être atteint au vu des seuils de déclenchement fixés par l’employeur et d’ailleurs, entre 2017 et février 2020, un seul salarié a perçu une rémunération variable s’élèvant à la somme de 5 761 euros en septembre 2018, la moyenne des rémunération variable de l’ensemble des salariés s’élevant quant à elle à la somme de 1 535 euros par mois en 2019 et de 2 303 en janvier et février 2020.

La salariée n’est donc pas utilement contredite lorsqu’elle indique que la rémunération variable maximum atteignable était de 4 200 euros par mois, sous réserve d’ailleurs de travailler de très nombreuses heures, plusieurs salariés atteignant ce montant en 2018. En 2019, larémunération la plus conséquente s’est élevée à 3 180 euros .

Quand bien même l’atteinte de la somme de 10 000 euros indiquée par l’employeur sur le contrat de travail n’était pas une somme garantie à la salariée mais elle était conditionnée par la réalisation d’objectifs fixés chaque année à la salariée par l’employeur suivant des seuils à atteindre déclenchant des rémunérations variables mensuelles, que la salariée a perçues chaque mois en fonction de ses objectifs, c’est-à-diredu nombre de contrats signés.

Il ressort donc de l’ensemble de ces éléments que cette somme était en définitive difficilement atteignable pour tous les salariés et que les objectifs assignés à la salariée étaient ainsi irréalisables.

La salariée remet également en cause les modalités de déclenchement de ces seuils pour percevoir chaque mois la rémunération variable.

A ce titre, la salariée établit :

— qu’à compter du mois de février 2018, a été instauré un système de rémunération variable qui dépendait du nombre de contrats signés sans quota minimum:'0 à 19 contrats: 40 euros le contrat et de 20 à 30 contrats : 45 euros etc…', ce qui ressort également de la pièce n°3 qu’elle produit,

— que ce système a été modifié en mars 2020, les paliers pour déclencher le paiement de la rémunération variable étant modifiés et aucune somme n’étant versée avant la signature de 20 contrats, les autres valeurs ayant également étéréduites (palier de 20 contrats : 30 euros par contrat (…), palier de 30 contrats : 40 euros , à partir de 50 contrats et plus : 60 euros …).

Par courriel du 10 mars 2020, la HR generalist a indiqué à la salariée qu’elle 'a été très déçue par la décision récente sur le réajustement des seuils de la rémunération variable', confirmant la baisse induite de la rémunération variable, ce qui résulte en tout état de cause de l’examen des nouveaux seuils permettant le déclenchement de cette rémunération.

En effet, la rémunération variable annoncée par l’employeur à compter de mars 2020 a eu mécaniquement un effet négatif sur la rémunération variable puisque 26 contrats déclenchaient une rémunération de 1 300 euros en 2018-2019 contre 900 euros à compter de mars 2020, cette modification des seuils différente ne demeurant identique qu’à partir de 50 contrats signés, les salariés continuant comme auparavant à percevoir la somme de 60 euros par contrat.

En tout état de cause, si la salariée dénonce cette situation, elle ne sollicite pas un rappel de salaire en raison de la modification des objectifs à compter de mars 2020 mais un rappel de salaire sur la base de la rémunération variable maximale de 10 000 euros.

En effet, la salariée calcule le rappel de salaire sur la base du salaire maximum atteignable de 4 200 euros par mois, somme qu’elle multiplie par 2,38 pour atteindre la somme totale de 10 000 euros par mois, calcul qu’elle applique ensuite pour déterminerle solde dû au titre de sa rémunération variable depuis son embauche le 5 septembre 2017.

En synthèse de tout ce qui précède sur la période considérée, la cour retient que la salariée peut prétendre à un rappel de salaire sur rémunération variable qui s’élève à la somme de 28 000 euros, outre 2 800 euros à titre de congés payés afférents.

Par voie d’infirmation, l’employeur sera condamné au paiement de ces sommes à titre de rappel de salaire sur la rémunération variable de la salariée durant toute la relation contractuelle.

Sur les heures supplémentaires

La salariée indique que dans sa requête initiale, elle a 'formulé une demande de rappel d’heures

supplémentaires en contestant la validité de son forfait hebdomadaire de 38 heures au regard des exigences de l’accord de branche Syntec du 22 juin 1999, cette demande reposait sur plusieurs arrêts de la Cour de Cassation ( … arrêts visés). La Cour de Cassation a cependant depuis lors opéré un revirement de cassation dans un arrêt du 6 janvier 2021 (…) et cette nouvelle position a été confirmée par un autre arrêt du 16 juin 2021 (…). Un nouveau revirement étant toujours possible, Madame [B] maintient sa demande initiale à titre conservatoire, valorisée à 7 250 euros de rappel d’heures supplémentaires outre 725 euros pour les congés payés afférents, mais il va de soi que la Cour d’appel appréciera'.

L’employeur soutient qu’il n’existe aucun débat juridique s’agissant de savoir si un contrat de travail prévoyant une durée de travail de 38 heures hebdomadaires est une convention de forfait en jours ou non.

**

Selon l’article 954 du code de procédure civile, les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l’énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte. Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

En l’espèce, la salariée n’a pas développé d’autres arguments que ceux rappelés précédemment et elle ne présente aucun moyens de fait et de droit de sorte que la cour ne peut que confirmer le jugement.

A titre surabondant, la cour relève que les premiers juges ont exactement retenu que le contrat de travail prévoyait un salaire de base pour 151,67 heures outre 13 heures supplémentaires mensuelles et que le fait qu’un contrat de travail prévoit l’existence d’ heures supplémentaires contractualisées ne constitue pas une convention de forfait, ce qui est ici le cas puisque la salariée n’a jamais signé l’avenant prévoyant le passage à une convention de forfait en jours et non en heures comme elle allègue d’ailleurs dans ses échanges avec l’employeur entre mars et mai 2020.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement qui a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Sur le licenciement

Sur la nullité du licenciement

Il résulte de l’alinéa premier du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 qu’est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement garantie, le licenciement intervenu en raison d’une action en justice introduite ou susceptible d’être introduite par le salarié à l’encontre de son employeur ( Soc., 21 novembre 2018, pourvoi n° 17-11.122, publié).

Dès lors, le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration, sans déduction des éventuels revenus de remplacement dont il a pu bénéficier pendant cette période.

Le seul fait qu’une action en justice exercée par le salarié soit contemporaine d’une mesure de licenciement ne fait pas présumer que celle-ci procède d’une atteinte à la liberté fondamentale d’agir en justice (Soc., 4 novembre 2020, pourvoi n° 19-12.367, 19-12.369, publiés).

En l’espèce, la salariée se prévaut de ce qu’en l’absence de toute justification objective, la mise en 'uvre de la procédure de licenciement par l’employeur, le 20 mai, a été faite en réponse à l’annonce faite de son refus de signer l’avenant relatif au temps de travail et à l’engagement d’une action judiciaire pour solliciter un rappel de rémunération variable et d’heures supplémentaires, que le licenciement est intervenu à un moment où ses résultats étaient en nette amélioration malgré le contexte tumultueux d’alors et la persistance de la société à refuser de donner la moindre explication tangible sur le refus de promotion, l’employeur pour sa part contestant tout lien de causalité entre la menace d’action en justice de la salariée et son licenciement.

Pour déterminer si le licenciement est une mesure de rétorsion à l’annonce par la salariée de la saisine du conseil de prud’hommes, il convient d’examiner la chronologie des faits et le bien-fondé du licenciement pour insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu’elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié.

L’insuffisance professionnelle, qui ne suppose aucun comportement fautif du salarié, doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l’employeur ou à son manquement à l’obligation d’adapter ses salariés à l’évolution des emplois dans l’entreprise.

Au cas présent, il ressort de la chronologie des faits que :

— par lettre du 4 mars 2020, l’employeur a notifié à la salariée un avertissement dans les termes suivants ' (…)

Refus d’exécuter vos obligation contractuelles et non- respect des consignes managériales.

En tant d’inside salariées businee developer, une partie de vos missions consiste à vous assurer chaque jour de contacter tous les prospects qui vous sont attribués et de mettre à jour votre tableau de bord (dashboard) dans l’outil de suivi (…).

[R] [I], votre manager, vous a demandé à plusieurs reprises de traiter les pistes de votre dashboard A1et A2, chaque jour, comme en attestent les rappels des consignes dans votre DMR (i.e. Docto Montthly Rewiews- document d’évaluation mensuel) et par mail des 7 et 14 février 2020.

En date des 2 et 3 mars 2020, il vous a relancé à l’oral et à l’écrit sur le suejt mais n’a pu que constater votre refus de respecter les consignes managériales et de remplir ces missions, qui font pourtant partie des pré-requis de votre poste et de vos obligations contractuelles. CE matin encore, il vous restait plus que 10 pistes non traitées, dont certaines datant de plusieurs jours. (…)'.

L’employeur produit au dossier des messages de M. [I], manager de la salariée, qui lui demande d’une part le 7 février 2020 de traiter son 'dashboard’ et le 14 février, d’observer ' une vigilance particulière sur ton organisation au niveau de ton A2 (…) Et de tes passages clients (…) , comme il le lui a demandé lors de son DMR et en 'point hier', lui rappelant qu’à défaut, la salariée va 'se mettre en difficulté pour atteindre les objectifs du mois', et d’autre part le 3 mars 2020, de mettre à jour son tableau de la journée. L’employeur justifie donc du bien-fondé de la sanction, dont la salariée ne sollicite d’ailleurs pas l’annulation dans le cadre de la présente procédure.

— par lettre du 6 mars 2020, faisant suite au courriel adressé à l’ensemble des salariés le 19 février 2020 à la suite de la signature le 4 février 2020 avec le comité social et économique d’un accord’ Temps de travail', l’employeur a adressé à la salariée un projet d’avenant à son contrat de travail pour la mise en place d’une convention de forfait en jours,

— par courriel du 10 mars 2020, la salariée a sollicité un nouveau rendez-vous avec la responsable des ressources humaines, qui l’avait reçue le 5 mars 2020 sur conseil de M. [I] à la suite du DMR du mois de février, la salariée précisant 'afin de discuter de ma situation compliquée au bureau depuis le mois de janvier',

— par courriel du même jour, la responsable des ressources humaines a transmis à la salariée une synthèse de leurs échanges du 5 mars 2020 en invoquant l’avertissement remis par M. [I], le fait que la salariée lui a indiquée qu’elle se ' [sent] perdue dans [sa] situation professionnelle aujourd’hui', qu’elle a le sentiment de n’avoir pas de perspective d’évolution possible après ne pas avoir obtenu le poste de team leader sur lequel elle avait postulé et qu’elle est 'démotivée'. Dans ce message, la responsable des ressources humaines indique avoir conseillé à la salariée, dont elle a mesuré le 'mal-être et la fragilité émotionnelle’ de rechercher une aide extérieure et lui a indiqué mettre en place un 'plan d’actions à Doctolib pour t’aider avec ton manager', s’engageant à voir avec M. [I] comment ce dernier pouvait aider la salariée à s’améliorer, lui expliquant enfin que la mobilité interne n’est 'pas un dû'.

— par courriel du 13 mars 2020, le conseil de la salariée a contesté cet avertissement, 'la baisse des modalités de calcul du variable’ et la mise en place du 'forfait heures’ (sic).

— par message du 30 mars 2020, la salariée indique n’avoir reçu que le 20 avril 2020, l’employeur a confirmé la sanction prononcée le 4 mars 2020, a précisé mettre en place un plan d’accompagnement de la salariée pour remédier à la non-atteinte de ses objectifs, rappelé que le 'désinvestissement incontestable’ de la salariée fait suite à l’attribution d’un poste à un autre collaborateur, et qu’il a constaté depuis plusieurs mois une baisse des résultats de la salariée, ajoutant enfin qu’un l’employeur peut définir unilatéralement les objectifs permettant aux collaborateurs de percevoir une rémunération variable et qu’il ne lui a pas été proposée une convention de forfait en heures.

— par courriel du 2 avril 2020, M. [I] a remercié la salariée de ses efforts sur le ' cleaning quotidien de(son) pipe sur le mois de mars’ et lui a indiqué que ses contrats étaient inférieurs à ceux de l’équipe (10 pour la salariée, la moyenne étant de 25), rappelant qu’il se tenait à sa disposition en 'point hebdo et quand (elle) le souhaites pour (l')aider à revoir les points essentiels pour atteindre (ses) objectifs'.

— par courriel du 10 avril 2020, M. [I] a remercié la salariée pour 'la qualité de (leur) point hier', l’informant 'd’un accompagnement renforcé’ pour l’aider à atteindre ses objectifs, et a fait mention du 'travail d’entraînement effectué ensemble', lui rappelant le plan défini pour ses objectifs à atteindre, et qu’il a traité les problèmes rencontrés pour sa connexion pendant le confinement, concluant qu’il se tenait à sa disposition.

— par courriel du 22 avril 2020, la responsable des ressources humaines a demandé à la salariée si elle souhaitait signer l’avenant relatif au temps de travail, la salariée répliquant le 6 mai 2020 qu’elle n’avait pas eu le temps d’y réfléchir ayant eu un mois de mars ' compliqué’ après avoir été ' fortement impactée par les problèmes techniques’ de son matériel informatique pendant le premier confinement de la crise sanitaire, ce qui a entraîné une surcharge de travail.

— par courriel du 5 mai 2020, M. [I] a remercié la salariée de ses efforts fournis en avril 2020, son résultat final restant inférieur à celui de la moyenne de l’équipe, rappelant qu’il restait à sa disposition pour l’aider et qu’ils effectuaient chaque semaine 'un point hebdo’ mais également un travail sur les 'différents scripts de déconfinement, en atelier de sketchs communs à l’équipe (…)mais aussi en accompagnement individuel'.

— par courriel du 13 mai 2020, la salariée a confirmé ne pas souhaiter signer l’avenant ' forfait jour’ (sic) et a indiqué avoir rencontré des difficultés de connexion sur le réseau téléphonique par l’intermédiaire de son téléphone personnel, ce qui a eu 'un impact significatif’ sur ses résultats et ses objectifs, sollicitant une clé 4G, et s’interrogeant enfin sur l’accompagnement individuel qui lui a été proposé par M. [I].

— par courriel du 20 mai 2020, la responsable des ressources humaines a confirmé à la salariée les termes du message du service informatique lequel lui a indiqué qu’elle bénéficiait d’un ordinateur portable et d’un téléphone professionnels permettant une connexion sans clé 4G avec augmentation possible du plafond des datas, la cour relevant que cela a d’ailleurs été le cas à plusieurs reprises pendant le confinement, et elle a informée la salariée de l’envoi d’une lettre de convocation à un entretien préalable, avec dispense d’activité.

Il résulte de tout ce qui précède que l’employeur a d’abord fait part à la salariée de difficultés professionnelles rencontrées depuis plusieurs mois et lui a également notifié le 5 mars 2020 une sanction, soit avant l’annonce de l’engagement du litige prud’homal par la salariée, le 13 mars 2020, la convocation à l’entretien préalable étant quant à elle datée du 20 mai 2020.

Ensuite, il est établi que l’employeur, avant réception du courriel du conseil de la salariée invoquant la saisine possible du conseil de prud’hommes, a reçu l’intéressée et a pris le temps par un long courriel de faire le point avec elle à la suite de son entretien du 5 mars 2020 avec la responsable des ressources humaines, l’employeur faisant ainsi la preuve de la réalité de l’accompagnement professionnel de la salariée à ce moment là, avec la perspective de la mise en oeuvre d’un suivi de son manager.

Par ailleurs, la baisse des résultats de la salariée depuis 2019 n’est pas contestée, ni d’ailleurs le fait qu’ils sont la conséquence d’une démotivation résultant de l’attribution du poste sur lequel elle s’était portée candidate, sans l’obtenir, etil est établi que ses résultats ont été particulièrement bas en début d’année 2020 comparés à ceux de ses collègues :

— en octobre 2019 : 33 contrats (top performer à 48, moyenne IS inbound à 38)

— en novembre 2019 : 28 contrats (top performer à 32, moyenne IS inbound à 28)

— en décembre 2019 : 21 contrats (top performer à 37, moyenne IS inbound à 26)

— en janvier 2020 : 31 contrats (top performer à 52, moyenne IS inbound à 39)

Même si la salariée a amélioré sa performance après les entretiens et messages de mars 2020, les résultats sont restés inférieurs à ceux de ses collègues jusqu’au licenciement, la salariée ayant néanmoins, dans l’intervalle, bénéficié du soutien de M. [I] et de la remise du matériel informatique adéquate pendant le confinement, la salariée ne justifiant pas de la nécessité d’avoir une clé 4G dès lors qu’elle disposait d’un ordinateur et d’un téléphone professionnels permettant une connexion avec le site de l’employeur pendant le confinement :

— en mars 2020 : 10 contrats (top performer à 41, moyenne IS inbound à 24), CVR Mo 13% (team 18%) et M1 1.8% (team 6.5%), ( cf CVR et M1.1 étant des taux de conversion des contrats),

— en avril 2020 : 17 contrats (top performer à 36, moyenne IS Inbound à 23), CVR Mo 18% (team 23%) et M1 1.8% (team 7.5%)

— En mai 2020 : 24 contrats (top performer à 40, moyenne IS inbound à 29), CVR Mo 15% (team 26%) et M1 1.8% (team 6.7%).

Ces résultats, en amélioration depuis janvier 2020 s’agissant du nombre de contrats mais non du taux de conversion de ses contrats, sont donc restés inférieurs aux résultats moyens atteints par les autres salariés sur le même période et sont également en deça de ceux qu’elle avait atteint fin 2019, lesquels étaient déjà insuffisants.

En conséquence, le licenciement pour insuffisance professionnelle est justifié et la salariée n’établit pas l’existence d’un lien de causalité entre sa menace de saisine du conseil de prud’hommes et le licenciement intervenu trois mois plus tard pour un motif d’insuffisance professionnelle dont la cour a précédemment retenu qu’il reposait sur une cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de licenciement nul mais également de licenciement sans cause réelle et sérieuse et des demandes subséquentes de réintégration, de rappel de salaire ou à titre subsidiaire indemnitaire.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu d’infirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, et de condamner l’employeur qui succombe aux dépens de première instance et d’appel.

Il convient également condamner l’employeur à payer à la salariée la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande fondée sur ce texte.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

CONFIRME le jugement, sauf en ce qu’il déboute Mme [B] de sa demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable, condamne Mme [X] à verser à la société Doctolib la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et met les éventuels dépens à la charge de chacune des parties,

INFIRME le jugement sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Doctolib à verser à Mme [B] les sommes suivantes :

—  28 000 euros à titre de rappel de salaire sur la rémunération variable,

—  2 800 euros de congés payés afférents ;

DEBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Doctolib à verser à Mme [B] la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Doctolib aux dépens.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente