Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société ELAN OI a demandé au juge des référés du tribunal administratif de La Réunion, sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner la communauté intercommunale du Nord de La Réunion (CINOR) à lui verser une provision de 91 574 euros TTC et de mettre à la charge de la CINOR une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par une ordonnance n° 2000946 du 18 décembre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion a rejeté cette demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 1^er janvier et le 7 mai 2021, la société ELAN OI, représentée par M^e D, demande au juge d’appel des référés :

1°) d’annuler cette ordonnance du 18 décembre 2020 ;

2°) de condamner la communauté intercommunale du Nord de La Réunion (CINOR) à lui verser une provision de 84 400 euros H.T., soit 91 574 euros T.T.C ;

3°) de mettre à la charge de la CINOR la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le premier juge a commis une erreur sur la qualification juridique des faits en estimant que lettre du 13 août 2020 avait fait naître un différend au sens de l’article 37 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de prestations intellectuelles (CCAG PI) ;

— le premier juge a commis une erreur de droit en estimant que la procédure de l’article 37 du CCAG PI n’avait pas été respectée, alors qu’elle a bien transmis son mémoire en réclamation par un courrier du 27 juillet 2020, soit dans le délai de deux mois à compter de la naissance du différend ; cette réclamation a d’ailleurs été explicitement rejetée par la CINOR dans une décision du 13 août 2020 qui fait mention des voies et délais de recours ;

— sa requête est recevable dès lors qu’elle justifie de sa qualité à agir en son nom propre et comme mandataire solidaire du groupement attributaire du marché ;

— elle a respecté l’exigence posée par l’article 37 du CCAG-PI de présenter un mémoire en réclamation avant d’introduire sa requête ;

— elle est bien fondée à solliciter l’indemnisation des prestations supplémentaires réalisées à la demande de la CINOR, qui ont été indispensables à cette dernière, et dont le coût a été expressément reconnu par le pouvoir adjudicateur, sans que l’avenant signé n’ait eu pour effet ou pour objet de cristalliser le coût réel de ces prestations supplémentaires ;

— elle est titulaire d’une créance incontestable de 84 400 euros H.T., correspondant au solde du montant des prestations contractuellement validées par les parties à hauteur de 126 600 euros H.T.

Par un mémoire en défense enregistré le 15 février 2021, la communauté intercommunale du Nord de La Réunion, représentée par M^e C, conclut au rejet de la requête et à ce que la société ELAN OI soit condamnée à lui verser la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les conclusions indemnitaires de la société ELAN OI sont irrecevables en application de l’article 37 du CCAG PI en l’absence de mémoire en réclamation préalable à la suite du différend né le l 3 août 2020 entre les parties ;

— les demandes indemnitaires présentées par la société ELAN OI sont contestables dans leur principe et dans leur montant dès lors que la rémunération des prestations supplémentaires réalisées pour un prix global et forfaitaire contractualisé dans l’avenant n°1 l’empêche de réclamer une rémunération complémentaire qui n’a jamais été validée par la CINOR et que le montant réclamé est surévalué.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— l’arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;

— le code de justice administrative.

La présidente de la cour a désigné M. B A en application du livre V du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes d’un acte d’engagement du 3 août 2017, la communauté intercommunale du Nord de La Réunion (CINOR) a confié à un groupement d’entreprises, un accord-cadre ayant pour objet l’assistance à maîtrise d’ouvrage dans la mise en oeuvre opérationnelle des volets d’actions du projet de territoire. Sur la base de cet accord, la CINOR a notamment conclu un marché subséquent n° 40 avec un groupement de quatre entreprises, portant sur l’assistance à la mise en oeuvre du projet Tramnord dans le cadre d’études complémentaires. Par un avenant n° 1 signé le 30 décembre 2019, la CINOR et la société Elan OI ont convenu qu’à la suite de la mobilisation, par le groupement, à la place du pouvoir adjudicateur, d’une équipe de médiateurs et d’encadrement associé pour un coût total de 126 600 euros, un « montant complémentaire forfaitisé commercialement à 42 200 euros correspondant au tiers du coût chargé de cette équipe » serait ajouté au marché. La société Elan OI a demandé au juge des référés du tribunal administratif de La Réunion, sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner la CINOR à lui verser une provision de 91 574 euros TTC (84 400 euros HT) correspondant au paiement des prestations supplémentaires réalisées dans le cadre de ce marché subséquent. Elle relève appel de l’ordonnance du 17 juillet 2020 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion a rejeté cette demande au motif qu’elle était irrecevable dès lors qu’aucune réclamation n’avait été formulée en application de l’article 37 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de prestations intellectuelles.

2. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie. ».

3. Aux termes de l’article 37 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de prestations intellectuelles (CCAG PI), approuvé par l’arrêté du 16 septembre 2009 : « Le pouvoir adjudicateur et le titulaire s’efforceront de régler à l’amiable tout différend éventuel relatif à l’interprétation des stipulations du marché ou à l’exécution des prestations objet du marché. / Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’une lettre de réclamation exposant les motifs de son désaccord et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Cette lettre doit être communiquée au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. / Le pouvoir adjudicateur dispose d’un délai de deux mois, courant à compter de la réception de la lettre de réclamation, pour notifier sa décision. L’absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation. ».

4. Il résulte de ces stipulations que, lorsqu’intervient, au cours de l’exécution d’un marché, un différend entre le titulaire et l’acheteur, résultant d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître le désaccord, le titulaire doit présenter, dans un délai de deux mois, un mémoire de réclamation, à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge administratif.

5. L’apparition d’un différend, au sens des stipulations précitées, entre le titulaire du marché et l’acheteur, résulte, en principe, d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l’acheteur à la suite d’une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l’invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, en l’absence d’une telle mise en demeure, la seule circonstance qu’une personne publique ne s’acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l’existence d’un différend au sens des stipulations précédemment citées.

6. Selon la société ELAN OI, le différend relatif au paiement des prestations supplémentaires réalisées dans le cadre de ce marché subséquent n°40 s’est manifesté à compter des courriers des 11 et 22 juin 2020 qu’elle a adressés à la CINOR, sans que celle-ci ne prenne officiellement position. Toutefois, à la lecture de ces lettres, il apparaît que l’appelante a entendu trouver une solution amiable pour le règlement des prestations concernées évaluées à 84 000 euros HT, en indiquant, sans même préciser de délai, être dans l’attente de la part de la CINOR d’une solution contractuelle pour solder le marché et être disponible pour établir un protocole indemnitaire à cette fin. D’ailleurs, dans un courrier du 27 juillet suivant adressé à la CINOR, la société ELAN OI fait explicitement mention d’un protocole d’accord signé par son directeur et transmis par mail du 30 juin 2020 à la CINOR pour approbation. Dans ces conditions, en s’abstenant de répondre aux courriers des 11 et 22 juin 2020 précités et de régler la somme considérée, la CINOR ne peut être regardée comme ayant pris une position univoque consistant à refuser de régler les prestations effectuées. En revanche, il résulte de l’instruction que par lettre du 13 août 2020, en réponse au courrier précité du 27 juillet 2020 enjoignant sous quinze jours la CINOR de faire part de sa position quant à la signature du protocole transactionnel, la communauté intercommunale du Nord de La Réunion a rejeté la demande d’indemnisation à hauteur de 84 000 euros formulée par la société ELAN OI. Cette prise de position de la collectivité a fait naître un différend entre le pouvoir adjudicateur et l’entreprise titulaire du marché au sens des stipulations précitées de l’article 37 du CCAG-PI. Le délai de deux mois prévu par cet article a donc commencé à courir à compter de la réception de ce courrier. Or, il est constant que la société ELAN OI n’a pas saisie, avant l’expiration du délai imparti pour ce faire, la CINOR d’une lettre de réclamation exposant les motifs de son désaccord et indiquant le montant des sommes réclamées. Faute de réclamation préalable rendue obligatoire par les stipulations précitées applicable au présent marché, c’est à bon droit que le premier juge a accueilli la fin de non-recevoir soulevée par la communauté intercommunale du Nord de La Réunion.

7. Il résulte de tout ce qui précède que la société ELAN OI n’est pas fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée du juge des référés du tribunal administratif de La Réunion. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à sa charge le versement de la somme de 1000 euros au titre des frais exposés par la communauté intercommunale du Nord de La Réunion et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1^er : La requête de la société ELAN OI est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la communauté intercommunale du Nord de La Réunion sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société ELAN OI et à la communauté intercommunale du Nord de La Réunion.

Fait à Bordeaux, le 22 juillet 2021.

Le président de chambre,

juge d’appel des référés

Didier A

La République mande et ordonne au préfet de La réunion en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

N ° 21BX00001