ARRET

N°122

Société BEG INGENIERIE

C/

SELARL GRAVE – RANDOUX

IPC

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 21 MARS 2019

N° RG 18/03863 – N° Portalis DBV4-V-B7C-HCWU

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE SOISSONS EN DATE DU 27 septembre 2018

APRES COMMUNICATION DU DOSSIER ET AVIS DE LA DATE D’AUDIENCE AU MINISTERE PUBLIC

EN PRESENCE DU REPRESENTANT DE MADAME LE PROCUREUR GENERAL

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

La Société BEG INGENIERIE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e X POILLY substituant M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 101, postulant et plaidant par M^e KUNZ de la SELARL KOHN & Associés, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIMEE

La SELARL GRAVE – RANDOUX, Mandataires Judiciaires, agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ' GKS CONSTRUCTION'

11, place de l’Hôtel de Ville

[…]

Représentée et plaidant par par M^e Frédéric MANGEL de la SELARL MANGEL AVOCATS, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

DEBATS :

A l’audience publique du 24 Janvier 2019 devant :

Mme Patricia GRANDJEAN, Présidente de chambre,

M^me Odile GREVIN, Conseillère,

et M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 21 Mars 2019.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Marie-Estelle CHAPON

MINISTERE PUBLIC : M. X Y, Avocat Général

PRONONCE :

Le 21 Mars 2019 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ; M^me Patricia GRANDJEAN, Présidente de chambre a signé la minute avec M^me Marie-Estelle CHAPON, Greffière.

DECISION

La société BEG Ingenierie a confié à la société GKS Construction l’exécution de travaux de gros oeuvre dans le cadre de deux opérations de construction portant sur des plateformes de logistique, l’une dénommée Scapartois à Tilloy les Mofflaines (62) moyennant la somme de 565 000 € HT, l’autre dénommée Sigma 11 à Réau (77) moyennant celle de 855 750 € HT ; la société GKS Construction a sous-traité à la société DMC une partie des travaux de l’opération Sigma 11 et à la société MCC une partie des travaux de l’opération Scapartois.

La société GKS Construction ayant été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Soissons du 3 mars 2016, la société BEG Ingenierie a déclaré sa créance le 26 mai 2016 à titre chirographaire pour un montant de 471 966,83 € HT entre les mains du liquidateur judiciaire de la société GKS Construction qui l’a contestée pour sa totalité.

Au vu du différend opposant les parties sur les comptes et notamment les réfactions, retenues et pénalités appliquées par la société BEG Ingenierie, le juge commissaire par ordonnance du 12 juin 2017 s’est déclaré incompétent pour trancher ce litige et a invité la société BEG Ingenierie à saisir la juridiction au fond pour statuer sur sa créance.

La société BEG Ingenierie a alors saisi le 6 juillet 2017 le tribunal de commerce de Soissons qui par jugement du 27 septembre 2018 a pour l’essentiel selon les termes de son dispositif admis la créance de la société BEG Ingenierie au passif de la société GKS Construction pour la somme de 318 364,34 €, condamné la société BEG Ingenierie à payer à la société GKS Construction au titre du solde de l’opération Scapartois la somme de 128 654,69 € et au titre de l’opération Sigma 11 la somme de 44 603,12 €, avec intérêts sur ces deux sommes à compter du jour de la déclaration de créance et dit que

ces sommes se compenseront avec la créance de la société BEG Ingenierie de 318 364,34 €. La société BEG Ingenierie était en outre condamnée à payer à la société GKS Construction la somme de 171 603,12 € au titre de sommes indûment versées à la société DMC avec intérêts à compter du 21 juin 2017, date de la mise en demeure. Le tribunal a par ailleurs fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et statué sur les dépens.

Le 19 octobre 2018, la société BEG Ingenierie a fait appel de cette décision.

Par une ordonnance de la présidente de la chambre économique, l’affaire a fait l’objet d’une fixation à bref délai.

Par ses dernières conclusions remises par voie électronique le 27 novembre 2018 dont le dispositif doit être expurgé des mentions qui ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile, la société BEG Ingenierie demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, de fixer au passif de la société GKS Construction sa créance à titre chirographaire à la somme de 471 966,83 €, d’ordonner l’inscription de cette somme au passif, à titre subsidiaire d’ordonner la compensation entre les sommes qui lui sont dues au titre des deux opérations de construction Scapartois et Sigma 11 et les sommes qui pourraient être allouées au liquidateur de la société GKS Construction, le paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamnation de la Selarl Grave-Randoux ès qualités aux dépens dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société BEG Ingenierie reproche aux premiers juges d’avoir purement et simplement entériné la version du liquidateur.

La société BEG Ingenierie relate que des conventions tripartites valant paiement pour compte ont été régularisées entre la société GKS Construction et plusieurs de ses sous-traitants et fournisseurs en vue d’assurer le règlement direct par elle de ces derniers et que le liquidateur judiciaire de la société GKS Construction n’a pas retourné les décomptes définitifs de travaux qu’elle lui avait adressés, que c’est seulement après avoir été assigné en intervention dans les instances engagées par plusieurs des sous-traitants et fournisseurs de la société GKS Construction qu’il a accepté de reconnaître la validité de certaines délégations de paiement et a autorisé la société BEG Ingenierie à régler la somme totale de 242 454,99 €, mais a refusé celle intervenue à l’égard de la société DMC, sous-traitante de la société GKS Construction.

La société BEG Ingenierie explique avoir été contrainte se voyant elle-même appliquer des pénalités de retard par le maître d’ouvrage en raison de l’abandon de chantier par la société GKS Construction de faire appel à des entreprises tierces pour réaliser les travaux qui relevaient du lot confié à cette dernière et détaille les différentes prestations ainsi réalisées et dont elle entend déduire le coût des sommes dues à la société GKS Construction au titre des marchés de travaux consentis à cette dernière.

Elle s’estime contractuellement fondée à pratiquer diverses retenues au titre des frais relatifs au chantier et qui étaient prévus par le cahier des clauses administratives particulières calculées en fonction d’un pourcentage du montant des travaux confiés confiés à la société GKS Construction (compte de prorata de 2% pour les dépenses d’intérêts communs ; assurance 0,4% ; frais de dossier 3°/00 et ), outre la somme de de 23,46 € pour la dégradation d’un bungalow.

Elle fait valoir que les pénalités de retard qu’elle réclame sont prévues par le cahier des clauses administratives particulières et critique les premiers juges qui ont accueilli sa demande seulement pour un euro symbolique au motif qu’elle ne démontrait pas son préjudice alors même qu’elle verse aux débats le procès-verbal de livraison mentionnant le montant des pénalités arrêtées ; admettant que ces pénalités de retard ont la nature de clause pénale, elle reproche aux premiers juges dans l’exercice de leur pouvoir modérateur de ne pas avoir tenu compte de la réalité de son préjudice.

La société BEG Ingenierie revendique la régularité des règlements effectués à la société DMC, sous-traitante de la société GKS Construction par délégation en exécution de la convention tripartite de paiement pour compte. Elle affirme que cette convention est conforme aux dispositions d’ordre public de la loi n°1975-1334 du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance.

L’appelante fait valoir que contrairement à ce que soutient le liquidateur, elle n’avait pas de créance à déclarer au passif de la société GKS Construction au titre des règlements effectués au profit de la société DMC en exécution de cette convention tripartite au motif que les sommes ainsi payées à la société DMC ne sont jamais entrées dans le patrimoine de la société GKS Construction mais se déduisaient automatiquement du montant du marché de la société débitrice. A titre subsidiaire, elle prétend que le montant de la condamnation prononcée à son encontre ne saurait porter en tout état de cause que sur les règlements effectués à la société DMC après l’ouverture de la procédure collective.

La société BEG Ingenierie se prévaut d’une clause dite ''convention de compte courant'' stipulée dans chacun des CCAP des deux opérations de construction lui permettant de compenser entre elles les créances et dettes de ces deux opérations. Elle en conclut qu’en application de cette clause, elle ne doit aucune somme à la société GKS Construction.

A titre subsidiaire, elle fait valoir pour la cas où il serait fait droit à la demande reconventionnelle du liquidateur à hauteur de 344 927,31 € TTC, cette somme doit être compensée avec la somme réglée à la société DMC du fait de leur connexité.

Par ses dernières conclusions remises par voie électronique le 27 décembre 2018 dont le dispositif doit être expurgé des mentions qui ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile, la Selarl Grave-Randoux ès qualités demande à la cour sur l’opération Scapartois de rejeter de la déclaration de créances, les sommes de 52 582 €, 3 000 €, 18 999 €, 13 405,35 €, 23,46 € et d’admettre pour un euro les pénalités de retard décomptées pour un montant de 39 104,42 € considérant qu’elles relèvent d’une clause pénale ; sur l’opération Sigma 11, le liquidateur demande de rejeter de la déclaration de créance, les sommes de 5 736,20 €, 8 100 €, 12 560 €, de confirmer le jugement en son intégralité et d’admettre en conséquence la société BEG Ingenierie au passif de la procédure collective pour la somme de 318 364,34 €, et au titre des demandes reconventionnelles de la société GKS Construction, de confirmer le jugement querellé en son intégralité, condamner la société GKS Construction à payer la somme de 128 654,69 € au titre du solde de l’opération Scapartois et celle de 44 669,50 € au titre du solde de l’opération Sigma 11, avec intérêts à compter du jour de la contestation de la créance, admettre la compensation à due concurrence des sommes admises, de condamner la société BEG Ingenierie à payer la somme de 171 603,12 € indûment versé à la société DMC, avec intérêts à compter du 21 juin 2017, date de la mise en demeure, de rejeter toute compensation faute d’admission au passif, et de condamner la société BEG Ingenierie au paiement de la somme de 4 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La Selarl Grave-Randoux expose que la déclaration de créance d’un montant total de 471 966,83 € était ventilée à hauteur de 132 211,14 au titre de l’opération Scapartois, de 110 488,56 au titre de l’opération Sigma 11 et à hauteur de 229 267,13 € au titre des paiements par délégation .

La Selarl Grave-Randoux conteste plusieurs des réfactions opérées par la société BEG Ingenierie sur le décompte général définitif afférent à chacune des deux opérations de construction pour des motifs divers tenant notamment au fait pour certaines qu’elles ne peuvent être rattachées aux prestations du lot confié à la société GKS Construction, pour d’autres qu’elles ne sont pas justifiées, pour d’autres qu’elles excèdent le montant des retenues contractuellement convenues (…). De même le liquidateur conteste certaines retenues et pénalités faute pour la société BEG Ingenierie de justifier de leur application. S’agissant des indemnités de retard, le liquidateur fait valoir qu’elles constituent des clauses pénales et doivent être réduites, faute pour la société BEG Ingenierie de justifier de la réalité du préjudice dont elle se prévaut.

La Selarl Grave-Randoux s’oppose à ce que la société BEG Ingenierie puisse revendiquer des créances qu’elle n’a pas déclarées au titre d’un trop versé de 18 960,53 € dans l’opération Scapartois qu’elle conteste en tout état de cause, faisant valoir que la société BEG Ingenierie reste redevable de la somme de 128 654,69 €. S’agissant du chantier Sigma 11, le liquidateur fait valoir que la société BEG Ingenierie ne peut se prévaloir d’un poste restant dû à la société DMC qui n’a pas déclaré sa créance et affirme que la société BEG Ingenierie reste devoir la somme de 44 669,50 €.

S’agissant des règlements effectués par la société BEG Ingenierie à la société DMC en exécution des délégations de paiement, le liquidateur affirme qu’ils sont tous intervenus postérieurement à l’ouverture de la procédure collective. Faisant valoir que la société DMC dont la créance n’avait pas été payée au jour de l’ouverture de la procédure collective de la société GKS Construction n’ayant pas déclaré sa créance au passif de cette dernière, la créance qu’invoque la société BEG Ingenierie à son profit est inopposable à la procédure collective.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des prétentions et moyens.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 24 janvier 2019 date de l’audience fixée pour les plaidoiries et préalablement à l’ouverture des débats.

SUR CE :

Il résulte des débats les faits suivants.

Un marché de travaux au titre du lot n°5 gros 'uvre a été passé entre la société BEG Ingenierie et la société GKS Construction relatif à une opération dite Scapartois pour un montant de 565 000 € HT, soit 678 000 € TTC le 15 avril 2015.

Un marché a été passé entre les mêmes parties le 27 juillet 2015 relatif à l’opération dite Syma 11 pour un montant de 855 750 € HT, soit 1 026 900 € TTC.

Un avenant pour travaux supplémentaires a été passé le 10 juillet 2015 pour un montant de 130 000 € concernant l’opération Scapartois, portant le montant du chantier confié à la société GKS Construction à la somme de 695 000 € HT.

Deux avenants en moins values ont été passés les 19 octobre et 2 novembre 2015 pour 511 € et 81 954,10 € concernant l’opération Sigma 11 ramenant le montant des travaux de 855 750 € HT confiés à la société GKS Construction à la somme de 773 284,90 € HT. Un troisième avenant en moins value de 5 736,20 € est contesté.

La société BEG Ingenierie a dressé le 3 février 2016 un décompte général définitif (pièce 6 de la Selarl Grave-Randoux) pour l’opération Scapartois, en opérant divers réfactions et retenues par rapport au prix du marché et y ajoutant la somme de 49 847 € correspondant à un devis qui n’est pas discuté ; le montant qui en ressort s’élève à la somme de 651 740,28 € HT, soit 782 088,34 € TTC. Elle a appliqué à ce dernier montant des pénalités de retard chiffrée à un montant de 39 104,42 € TTC, aboutissant à un résultat total de 742 983,92 € TTC.

Le décompte général définitif dressé par la société BEG Ingenierie pour l’opération Sigma 11 daté du 18 mars 2016 comprend des moins values d’un montant de 5 736,20 € HT au titre du troisième avenant qui est contesté, des facturations dites inter entreprises, des retenues et des pénalités diverses outre quelques plus values pour des frais de devis pour un montant de 1 518,20 € HT ; il s’élève à la somme de 746 779,64 € HT, soit 896 135,44 € TTC.

Par courrier du 26 mai 2016, la société BEG Ingenierie déclarait au liquidateur de la société GKS

Construction sa créance pour un montant total de 471 966,83 €.

Cette somme est ventilée entre celle de 132 211,14 € au titre de l’opération Scapartois, celle de 110 488,46 au titre de l’opération Sigma 11. Les créances revendiquées par la société BEG Ingenierie correspondent aux moins values, retenues, réfactions et pénalités figurant sur les décomptes de travaux précités qu’elle avait précédemment adressés.

La déclaration de créance porte en outre sur la somme de 229 267,13 € qui représentent le montant des paiements par délégation que la société BEG Ingenierie déclare avoir effectué aux fournisseurs ou sous-traitants de la société GKS Construction, outre celle de 2 500 € montant de l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile réclamée par l’acte introductif d’instance délivré à l’encontre de la société BEG Ingenierie à la requête d’un sous-traitant de la société GKS Construction et la somme de 5 000 € représentant le montant estimé par la société BEG Ingenierie des honoraires d’avocat qu’elle devra engagés pour sa défense dans cette procédure.

La société BEG Ingenierie a produit un tableau (pièce 11) faisant l’état de ses règlements dans le cadre des deux opérations ; au vu de ce tableau qui n’est pas discuté par la Selarl Grave-Randoux, la société BEG Ingenierie a réglé la somme de 761 944,85 € au titre du chantier Scapartois dont 438 923,83 € directement à la société GKS Construction, la somme restante ayant été payée directement à des fournisseurs et sous-traitants de cette dernière et 883 272, 38 € TTC au titre du chantier Sigma 11 dont 269 251,04 € à la société GKS Construction, le solde ayant été payé directement à ses sous-traitants et fournisseurs.

Sur les demandes de la société BEG Ingenierie en fixation au passif de la société GKS Construction.

Sur les demandes de réfaction, de retenues et pénalités diverses.

Sur l’opération Scapartois.

La société BEG Ingenierie demande que le marché de travaux de l’opération Scapartois soit diminué de la somme 52 585 €, faisant valoir que cette somme correspond au montant d’une facture émise par la société Cathelain qui a réalisé les travaux du local sprinkler en lieu et place de la société GKS Construction défaillante. La Selarl Grave-Randoux conteste que cette facturation puisse être mise à la charge de la société GKS Construction et venir donc en déduction du montant du coût des travaux au motif que ces travaux relèvent du lot n°1 génie civil et non pas du lot gros oeuvre.

Il résulte de la ''note technique gros oeuvre'' annexée au marché que parmi les travaux confiés à la société GKS Construction, figurait une cellule portant le numéro 10 pour laquelle il était demandé à la société GKS Construction de ''prévoir Local poste sprinkler : maçonnerie + dalle CF (coupe feu) 2h + muret rétention Spk + siphon EU (eaux pluviales)''. Cette note technique fait également mention des cellules 11 et 12 dans des termes identiques. Etaient joints à cette note technique des croquis des cellules 10 et 12 et du local PI (protection incendie). Il est indiqué sur chacun des croquis les surfaces à réaliser.

Par un courrier du 2 décembre 2015 adressé à la société GKS Construction, la société BEG Ingenierie dénonçait l’abandon du chantier depuis le 30 novembre malgré des travaux restant à réaliser et visant en particulier la réalisation du local compresseur PI et de son radier et la pose des bordure de la cellule 11. La société BEG Ingenierie mettait en demeure la société GKS Construction d’achever les travaux et l’informait qu’elle se réservait le droit de les faire réaliser par une entreprise tierce. Le 14 janvier 2016 un avenant était signé avec l’entreprise Cathelain titulaire du lot génie civil portant notamment sur les travaux du local sprinkler et plus précisément sur la pose d’un radier, la création d’une dalle, la pose d’acrotère en béton armé, d’un socle béton, d’une fosse, ensemble de travaux de maçonnerie relevant du lot gros oeuvre.

Cet avenant passé quelques jours après la lettre de mise en demeure adressée à la société GKS Construction était directement destiné à pallier la carence de cette dernière ; il ne peut être fait grief à la société BEG Ingenierie d’avoir confié ces travaux à une entreprise qui intervenait déjà sur le chantier dans le cadre de travaux complémentaires de génie civil et dont la compétence pour les réaliser est hors débat.

La société BEG Ingenierie est donc bien fondée à soustraire du montant du chantier non pas la somme de 52 585 € mais celle de 51 585,06 € correspondant aux travaux de maçonnerie du local spinkler et aux travaux préparatoires et d’études correspondants confiés à l’entreprise Cathelain par l’avenant précité (2 473,02 + 2 500 + 17 650,97 € + 28 961,09 €).

La société BEG Ingenierie ne saurait par contre faire supporter à la liquidation judiciaire de la société GKS Construction la somme de 3 000 € sur la facture de 8 450 € émanant de la société Hygiène propreté service du 30 novembre 2015 à défaut de tout élément du dossier permettant d’imputer à la société GKS Construction un manquement à ses obligations à ce titre.

La société BEG Ingenierie demande que soit défalquée du montant du marché la somme de 18 999 € représentant le montant des prestations effectuées et facturées par Eiffage au titre de l’évacuation des déblais et réalisation de travaux de remblais.

Le marché passé avec la société GKS Construction prévoit « mis en dépôt des déblais sans mise en merlon » pour 2283,9 M3, puis « remblais en première phase des futs à encuvement avec les déblais issus de fouilles » pour 889 M3, et « remblai en seconde phase en matériaux traités, craie traitée pour reconstitution de la plateforme, pour les massifs, les longrines de façade cellule 10 en pignon, hors mur de quai » pour 336,1M3 et enfin une « option pour évacuation des terres en décharge pour 1060 M3 ». Il résulte de la différence entre le montant total des déblais (2 283,9 M3) et ceux qui pouvaient être utilisés en remblais (889 M3 et 336,1 M3) que les déblais restants devaient être évacués par la société GKS Construction.

Le seul projet de décompte final adressé par Eiffage à la société BEG Ingenierie comprenant une ligne d’un montant de 12 500 € ainsi libellée « remblai des poteaux cellule 12 en substitution de GKS » est insuffisant à défaut d’autres éléments pour établir un manquement de la société GKS Construction dans les travaux de remblai qui lui incombaient, étant relevé que selon les termes du marché ci-dessus rappelé, des remblais devaient être réalisés pour la seule la cellule 10 et non pour la cellule 12.

Il en est de même pour la prestation du décompte de travaux établi par Eiffage d’un montant de 3 447,50 € au titre du déplacement des déblais, la seule indication figurant à ce décompte étant insuffisante à défaut d’autres éléments du dossier pour établir une défaillance de la société GKS Construction dans sa gestion des déblais.

La société BEG Ingenierie entend voir déduire du montant des sommes dues à la société GKS Construction celle de 18 522,72 € ventilée entre les sommes de 13 405,26 au titre d’un compte prorata de 2% du montant du marché affecté au paiement des frais générés par le chantier, de 2 681,04 € au titre de l’assurance TRC (tous risques chantier) représentant 0,4% du montant du chantier, de 2 492,95 € représentant des frais de dossier à hauteur de 3% du montant de chantier et de 23,46 € représentant le coût de dégradations ayant affecté un bungalow.

L’article 10 du CCAP prévoit que « les dépenses d’intérêts communs susvisées seront inscrites à un compte dit ''prorata'' géré et réglé par BEG INGENIERIE par dérogation aux dispositions de la norme NFP 03-001. Des frais forfaitisés à hauteur de 2% du montant HT des travaux sont inclus dans le montant total du marché HT. Ces frais forfaitisés couvrent les dépenses communes du chantier (base vie de chantier, ensemble des consommations : eau, électricité) ».

Le 3°) de l’article 10 rappelle ces dispositions ; il précise en outre que cette participation sera déduite mensuellement sur situation de travaux à l’avancement. Comme le soutient à juste titre le liquidateur, il ne suffit pas à la société BEG Ingenierie de se prévaloir de cette clause dont le caractère contractuel n’est pas discuté pour opposer une créance d’un montant de 13 405,26 € ; il appartenait, en effet, à l’appelante de justifier de l’inscription sur ce compte dit prorata des dépenses effectuées dans l’intérêt commun des entreprises intervenant sur le chantier quand bien même la participation de ces dernières était forfaitisée. Faute pour la société BEG Ingenierie de justifier du fonctionnement de ce compte, elle se verra déboutée de sa demande à ce titre.

Sa demande au titre des frais d’assurances TRC d’un montant de 2 681,05 € et des frais de dossier d’un montant de 2 492,95 € qui ne sont pas discutés est admise.

La société BEG Ingenierie se verra par contre déboutée de sa réclamation au titre de la somme de 23,46 € représentant des frais qu’elle entend faire supporter à la liquidation judiciaire de la société GKS Construction en réparation de dégradations ayant affecté un bungalow à défaut de tout élément de preuve permettant d’en attribuer la responsabilité à cette dernière.

La société BEG Ingenierie entend voir appliquer à la liquidation judiciaire de la société GKS Construction des pénalités de retard pour un montant de 39 104,42 €. Elle se fonde sur les dispositions du cahier des clauses administratives particulières selon lesquelles « il sera appliqué à chaque entrepreneur responsable dudit retard, par jour calendaire de retard une pénalité de 0,3% du montant TTC des travaux définitifs du lot » et sur les termes du marché qui prévoient que « par dérogation au CCAP, les pénalités définitives sont plafonnées à hauteur de 5% HT du montant TTC des travaux ».

La somme de 39 104,42 € réclamée par l’appelante représente 5% de la somme de 782 088,34 € TTC, montant TTC figurant au décompte général définitif avant l’application de ces pénalités de retard.

Le marché contient un article 4 intitulé ''délais d’exécution'' ; la date du 27 avril 2015 devait être celle du démarrage des travaux ; il était par ailleurs prévu des dates dites de jalons intermédiaires pour la livraison des différentes cellules et local ; le cahier des clauses techniques particulières précise pour sa part que « le délai d’exécution de l’ensemble des travaux tous corps d’état sera fixé selon le planning général des travaux. Il sera substitué à ce planning général T.C.E., au fur et à mesure de l’avancement du chantier, des plannings détaillés d’exécution qui s’imposeront aux entrepreneurs ».

Il n’est pas discuté que ces pénalités de retard ont la nature de clause pénale soumise au pouvoir modérateur du juge.

La réception générale des travaux est intervenue le 8 janvier 2016. Le procès-verbal établi ce même jour mentionne que du fait du non respect de la date de livraison prévue au ''CPI'' ('), des pénalités de retard sont applicables. Le montant de ces pénalités est arrêté à la somme de 100 000 € HT.

Si les comptes rendus de chantier produits par l’appelante pointent des retards dans l’avancement des travaux, à défaut pour cette dernière de produire le planning général des travaux mais surtout les plannings détaillés d’exécution, les retards qu’elle impute à la société GKS Construction ne peuvent être mesurés alors même que ces retards devaient être calculés selon une unité très précise, à savoir par jour de retard par rapport à une date de livraison réajustée au fur et à mesure de l’avancement du chantier.

Du fait du caractère général de la réception qui concernait l’ensemble des lots et pas seulement le lot gros 'uvre, il n’est pas possible à la lecture de ce procès-verbal d’imputer au seul lot gros 'uvre le retard par rapport à la date de livraison telle qu’elle devait être réajustée.

Il repose en application de l’article 1315 ancien du code civil applicable à la cause sur la société BEG Ingenierie qui réclame le paiement de pénalités de retard la charge de la preuve de l’obligation dont elle réclame l’exécution ; en l’espèce, le montant de ces pénalités devaient être calculées en fonction d’un nombre précis de jours de retard. La société BEG Ingenierie ne saurait pour éviter de justifier du nombre de jour de retard qu’elle impute à la société GKS Construction, se contenter d’appliquer le maximum prévu par le marché, soit 5% du montant TTC des travaux, n’étant pas davantage démontré qu’il y a lieu d’appliquer à la société GKS Construction ce maximum. La société BEG Ingenierie qui échoue dans la charge de la preuve se verra déboutée de sa demande à ce tire sans même qu’il n’y ait lieu de faire application du pouvoir modérateur du juge.

Il doit donc être retranché des sommes dues à la société GKS Construction au titre de l’opération Scapartois celle de 56 759,06 € (51 585,06 € + 2 681,05 € + 2 492,95 €) et en réformant le jugement entrepris de fixer en conséquence la créance de la société BEG Ingenierie au titre des réfactions, retenues et pénalités pour l’opération Scapartois à hauteur de ce montant.

Sur l’opération Sigma 11.

S’agissant de l’opération Sigma 11, il n’est pas discuté que doivent être retranchées du montant du marché de 855 750 € les moins values de 511 € et 81 954,10 € résultant de deux avenants qui ont été signés par la société BEG Ingenierie et la société GKS Construction ; ces avenants qui ont pour effet de ramener le montant du marché à la somme à la somme de 773 284,90 € HT n’ouvre pas droit à un droit de créance de l’appelante à opposer à la procédure collective de la société GKS Construction et ne saurait donc donner lieu à une fixation de créance.

L’avenant n°3 de 5 736,20 € dont l’appelante se prévaut n’a pas été signé par la société GKS Construction ; n’ayant donc pas de valeur contractuelle, il ne permet pas à la société BEG Ingenierie de modifier unilatéralement les conditions du marché qui reste fixé à la somme de 773 284,90 €. Sa demande en fixation de créance à hauteur de 5 736,20 € est donc rejetée.

La société BEG Ingenierie réclame que le montant du chantier soit diminué de la somme de 8 100 € faisant valoir qu’elle a été contrainte de faire appel à des entreprises tierces pour se substituer à la société BEG Ingenierie qui était défaillante dans l’exécution de ses obligations.

Pour fonder sa réclamation, la société BEG Ingenierie produit la copie d’un courrier adressé à la société GKS Construction le 17 mars 2015 (pièce 4 ' 6 de l’appelante) qui pointe deux attentes décalées dans les bureaux, le non respect des niveaux de chaînage dans les gaines d’ascenseurs et la mauvaise qualité du béton réalisé dans une cage d’ascenseur ayant cédé.

Les devis émanant de l’entreprise Otis pour les montants de 700 €, 1 000 € et 1 650 € versés aux débats même s’ils apparaissent correspondre aux désordres qu’impute la société BEG Ingenierie à la société GKS Construction dans les cages d’ascenseurs dès lors qu’ils ne sont pas accompagnés des factures correspondantes sont insuffisants pour établir son préjudice à ce titre. La société BEG Ingenierie par ailleurs ne produit pas de justificatif des frais qu’elle dit avoir supportés pour remédier aux autres désordres ou non façons dont elle se prévaut à l’encontre de la société GKS Construction. Elle se voit donc déboutée de sa demande de fixation de créance d’un montant de 8 100 € au titre de l’intervention d’entreprises tierces.

La société BEG Ingenierie qui ne justifie toujours pas davantage dans l’opération Sigma 11 que dans l’opération Scapartois, des pénalités diverses qu’elle entend voir appliquer à la société GKS Construction se voit déboutée de sa demande en fixation de créance de ce chef d’un montant de 12 650,06 €.

Le jugement qui a débouté la société BEG Ingenierie de ses demandes au titre des réfactions, retenues et pénalités au titre de l’opération Sigma 11 est confirmé.

Sur les délégations de paiement.

La société BEG Ingenierie a déclaré des créances pour un montant de 229 267,13 € au titre de paiements par délégation au profit d’entreprises tierces qui sont intervenues comme sous-traitants de la société GKS Construction ou comme fournisseurs de cette dernière.

Cette somme est ventilée à hauteur de 221 766,15 entre les :

sommes dues à MCC (Scapartois) 53 815,70 €

sommes dues à DMC (Sigma 11) 92 814,00 €

sommes dues à A2C (Sigma 11) 23 386,98 €

sommes dues à Pillaud Matérieux (Sigma 11) 12 994,84 €

sommes dues à PBM Distribution (Sigma 11) 4 113,60 €

sommes dues à ELRM (Sigma 11) 14 067,48 €,

sommes dues à FB Groupe (Sigma 11) 15 774,53 €,

sommes dues à MT TEC (Sigma 11) 4 800 €.

La demande de la société BEG Ingenierie en fixation au titre des sommes susvisées est destinée à faire reconnaître le caractère libératoire des paiements dont elle prévaut à l’égard de ces sous-traitants ou fournisseurs de la société GKS Construction.

A ces montants, la société BEG Ingenierie y ajoutait la somme de 2 500 € correspondant au montant de l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile réclamé par la société A2C qui avait assigné la société BEG Ingenierie en exécution de la délégation de paiement et celle de 5 000 € au titre des honoraires qu’elle indiquait exposer dans le cadre de cette instance pour assurer sa défense.

Par un courrier du 8 novembre 2016 (pièce 7 de l’appelante), le mandataire liquidateur indiquant s’être rapproché du dirigeant de la société GKS Construction qui a validé différentes délégations de paiements, marquait son accord pour que soient réglées en exécution de celles-ci au profit des entreprises suivantes, les sommes ci-après : A2C (23 386,98 €), Pillaud Matériaux (12 994,84 €), PBM Distribution (4 113 €), ELRM (14 067,48 €) et FB Groupe (15 774,53 €) qui sont toutes intervenues dans le cadre de l’opération Sigma 11.

Les paiements effectués après l’accord du liquidateur judiciaire de la société GKS Construction directement aux entreprises susdites par la société BEG Ingenierie à concurrence de la somme de 70 336,83 € sont donc libératoires et opposables à la procédure collective. Le paiement opérant en application de l’article 1234 ancien du code civil ou de l’article 1342 nouveau de ce code extinction d’une créance, il ne saurait faire naître une créance d’un montant correspondant mais justifie qu’il soit inclus dans le décompte établi par l’appelante.

Partant, la demande de la société BEG Ingenierie en fixation de créance pour les montants correspondant à ces paiements est rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

S’agissant de l’opération Scapartois, selon l’état des règlements que produit la société BEG Ingenierie (pièce 11), le dernier en date remonte au 21 janvier 2016 ; il est indiqué qu’elle restait devoir à la société MCC la somme de 53 815,70 € ; cette indication est corroborée par un courrier du 24

novembre 2016 adressé par la société CGA au liquidateur judiciaire (pièce 17 ' 19 de l’appelante) indiquant être devenue cessionnaire par l’effet de subrogations conventionnelles intervenues aux mois de septembre, octobre et décembre 2015 des créances de la société MCC et précisant que la société BEG Ingenierie reste redevable à son égard de la somme de 53 815,70 € TTC.

Par ce courrier, la société CGA se prévalant de sa qualité de créancier subrogé dans les droit de la société MCC en application des dispositions de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance mettait en demeure le liquidateur de la société GKS Construction de lui payer la somme de 53 815,70 € ; elle l’informait par ailleurs mettre en oeuvre l’action directe réservée au sous-traitant par cette loi à l’encontre de la société BEG Ingenierie pour obtenir paiement par cette dernière de sa créance.

Etaient joints à ce courrier les factures émises par la société MCC validées par la société GKS Construction, dont les montants cumulés aboutissent à la somme de 53 815,70 € et qui sont toutes datées antérieurement à l’ouverture de la procédure collective de la société GKS Construction ainsi que les bordereaux de quittances subrogatives émis par la société MCC au profit de la société CGA également antérieurs à la l’ouverture de la liquidation judiciaire de la société GKS Construction.

La loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance instaure en faveur du sous-traitant qui n’a pas été agréé par le maître d’ouvrage une action directe pour obtenir paiement par celui-ci des sommes correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l’ouvrage a été effectivement bénéficiaire ; l’article 14 de cette loi dans sa version applicable au litige prévoit la possibilité pour l’entrepreneur de déléguer le maître de l’ouvrage pour les paiements à effectuer au sous-traitant dans les termes de l’article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant.

Pour autant, la société BEG Ingenierie qui ne justifie pas avoir payé à la société CGA la somme de 53 815,70 € en application des dispositions législatives susvisées destinées à protéger les sous-traitants alors même que la charge de la preuve du paiement repose sur elle, n’est donc pas libérée à l’égard de la liquidation judiciaire de la société GKS Construction de sa dette au titre des sommes dues en contrepartie des prestations réalisées par la société MCC. Pour ce seul motif, il y a lieu de la débouter de sa demande en fixation de créance à hauteur de la 53 815,70 € qui était de surcroît inappropriée en raison du caractère extinctif du paiement dont elle entendait de prévaloir.

S’agissant de l’opération Sigma 11, l’état des règlements établi par la société BEG Ingenierie (pièce société BEG Ingenierie n°11) que ne conteste pas le liquidateur qui le reprend à l’appui de sa demande reconventionnelle, mentionne qu’il a été versé à la société DMC la somme de 143 002,60 € TTC (pièce n°11 de l’appelante). Il se déduit donc que la déclaration de créance de la société BEG Ingenierie pour un montant de 92 814,00 € au titre des règlements effectués à la société DMC correspond à une partie de cette somme.

Sont produits les contrats de sous-traitance datés des 22 août 2015, 7 décembre 2015, 27 janvier 2016 et 11 février 2016 passés entre la société GKS Construction et la société DMC pour les montants de 30 000 € HT, 27 000 € HT, 30 000 € HT, 16 314 € HT, 31 300 € HT, 23 000 € HT, soit pour un montant de 157 614 € HT.

La société BEG Ingenierie verse aux débats le décompte général définitif établi par la société DMC (pièce 17 -18 ) daté du 15 février 2016 reprenant le montant total du marché de 157 614 € duquel sont soustraites la retenue de garantie et la retenue de levée de réserve fixées respectivement à 5% du montant du marché, soit 7 880,70 x 2, aboutissant à un total dû de 141 852,60 €. Ce décompte fait état des situations de travaux ayant donné lieu aux versements déjà perçus par la société DMC pour un montant total de 78 300 € (20 250 €, 24 894 €, 19 656 € et 13 500 € ). Il est revêtu de la signature des représentants de la société DMC et de la société GKS Construction, cette dernière ayant fait précéder sa signature de la mention « bon pour accord » accompagnée de la date du 16 février 2016.

Il apparaît sur l’état des règlements établi par la société BEG Ingenierie (pièce de l’appelante n°11) un versement de 20 250 € en date du 30 novembre 2015, un de 24 894 € en date du 31 décembre 2015, un de 19 656 € en date du 29 janvier 2016, soit un total de 64 800 €.

La régularité des contrats de sous-traitance passés entre la société GKS Construction et la société DMC n’ayant pas été contestée par le liquidateur judiciaire, les paiements intervenus antérieurement à l’ouverture de la procédure collective de la société GKS Construction en exécution de ces contrats sont libératoires à concurrence de leur montant, soit de la somme de 64 800 € et opposables à celle-ci.

Pour les raisons susdites, le paiement opérant extinction de la dette de la société BEG Ingenierie et ne faisant pas naître une créance au profit de cette dernière mais justifiant qu’il soit inclus dans le décompte entre les parties, elle ne saurait prétendre à voir fixer une créance du même montant que ces paiements. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

S’agissant des autres versements effectués par la société BEG Ingenierie à la société DMC postérieurement à l’ouverture de la procédure collective de la société GKS Construction, ils sont au vu de l’état des règlements (pièce 11) au nombre de trois ; deux d’entre eux sont intervenus le 31 mars 2016 pour les montants de 13 500 € et 32 952,60 € et le troisième le 22 juin 2016 pour 31 750 €.

Outre qu’il est justifié d’une délégation de paiement au profit de la société DMC revêtue de la signature des dirigeants de cette société, de la société GKS Construction et de la société BEG Ingenierie(pièce 17-8 de l’appelante), ils ont été précédés de bons paiement validés par la société GKS Construction. La Selarl Grave Randoux qui ne conteste pas davantage la régularité de la délégation de paiement que les contrats de sous-traitance se voit donc opposer le caractère libératoire des paiements que la société BEG Ingenierie a valablement effectués à la société DMC en application de la loi 75-1334 du 31 décembre 1975 postérieurement à l’ouverture de la procédure collective de la société GKS Construction pour un montant total de 78 202,60 €.

Leur caractère libératoire qui justifie que ces paiements soient inclus dans le décompte établi par l’appelante ne saurait toutefois créer une créance au profit de la société BEG Ingenierie, cette dernière se voit déboutée de sa demande en fixation de créance de leur chef.

La société BEG Ingenierie demande que soit accueillie sa demande en fixation de créance pour un montant de 4 800 €, ayant indiqué dans sa déclaration de créance une somme de ce montant est due à la société MT Tech dans le cadre de l’opération Sigma 11 au titre d’une délégation de paiement.

L’état des règlements de l’opération Sigma 11 (pièce société BEG Ingenierie n°11), fait en effet mention d’une somme restant à payer à la société MT Tech de ce même montant.

La société BEG Ingenierie qui ne justifie ni de l’existence d’un contrat de sous-traitance passé entre la société GKS Construction et la société MT Tech ni d’une convention tripartite ni d’une délégation de paiement au profit de cette dernière, ni même d’un règlement à hauteur de ce montant ne saurait voir retrancher des sommes dues à la liquidation judiciaire celle de 4 800 €. Ce seul motif conduit à rejeter sa demande de fixation de créance de ce chef.

La société BEG Ingenierie se voit également déboutée de sa demande en fixation de sa créance pour un montant de 2 500 € représentant le montant de l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile figurant dans l’acte introductif d’instance qui lui a été délivré par la société A2C Béton, ne justifiant nullement en avoir supporté le coût dans le cadre du désistement qui est intervenue. Sa demande de fixation à hauteur de 5 000 € au titre du montant des honoraires qu’elle estimait devoir exposer pour assurer sa défense dans le cadre de cette procédure et qui n’est pas étayée est rejetée.

Sur les demandes reconventionnelles de la Selarl Grave-Randoux ès qualités de liquidateur judiciaire de la société GKS Construction.

Le caractère libératoire des paiements effectués à la société DMC par la société BEG Ingenierie à hauteur de la somme totale 143 002,60 € TTC conduit à rejeter la demande en paiement du liquidateur de 171 603,12 € TTC, ayant été vu que c’est de façon erronée qu’il avait pratiqué une majoration de 20% au titre de la TVA alors que le montant était déjà toutes taxes comprises.

La Selarl Grave-Randoux au soutien de sa demande en paiement de la somme de 128 654,69 € au titre de l’opération Scapartois se base sur le montant du marché (565 000 € ) auquel elle ajoute le montant de l’avenant (130 000 €) et celui du devis additionnel du 3 février 2017 (49 847 €) ; elle aboutit à un montant de 744 847 € HT

Comme, il a été vu, il y a lieu de déduire du montant HT du marché le coût de l’intervention de l’entreprise Cathelain d’un montant de 51 585,06 €, ce qui ramène celui-ci à la somme de 693 261,94 € HT, soit 831 914, 33 € TTC.

A ce montant, il doit être décompté non seulement le montant de l’assurance TRC que la Selarl Grave-Randoux a soustraite, mais aussi les frais de dossier, soit 2 492,95 € que la Selarl Grave-Randoux avait pourtant admis avant de les omettre dans son décompte final.

Il s’en suit que le montant TTC du marché s’élève après ces diverses réfactions à la somme de 826 740,33 € TTC.

Pour déterminer le montant des sommes restant dues par l’appelante au titre de l’opération Scapartois, il convient de soustraire au montant de 826 740,33 € TTC, celui des règlements effectués par la société BEG Ingenierie qui s’élèvent à la somme de 761 944,85 € au vu de l’état des règlements établi par cette dernière (pièce 11) et que ne conteste pas la Selarl Grave-Randoux ; la compensation s’opérant de plein droit, il en résulte un solde de 64 795,48 € au titre de l’opération Scapartois restant dû à la liquidation judiciaire de la société GKS Construction par la société BEG Ingenierie ; partant, réformant le jugement entrepris, la société BEG Ingenierie est condamné à payer au liquidateur de la société GKS Construction au titre de l’opération Scapartois la somme susdite avec intérêts au taux légal à compter du 21 juin 2017, date de la mise en demeure adressée par le liquidateur judiciaire.

S’agissant de l’opération Sigma 11, le montant du marché après les avenants en moins value se trouve ramené à 773 284,88 € HT, soit 927 941,88 € TTC.

Le liquidateur judiciaire a soustrait à ce montant, celui de 883 272,38 € qui figure à l’état des règlements établi par la société BEG Ingenierie et dont elle ne conteste pas l’exactitude ; cet état des règlements dressé par l’appelante et daté du 16 mai 2017 comprend les règlements effectués par la société BEG Ingenierie au titre des délégations de paiement acceptées par ce dernier ; ce montant de 883 272,38 € comprend aussi les règlements que la société BEG Ingenierie indique avoir effectués au profit de la société DMC pour la somme de 143 002,60 € ; le liquidateur parvient ainsi à un solde restant dû de 44 669,50 € ; mais contestant la régularité du versement de 143 002,60 €, il demande en sus la condamnation de la société BEG Ingenierie à lui payer cette somme à laquelle il applique la TVA alors qu’il s’agissait déjà d’un montant TTC.

Comme il vient d’être vu, le paiement de la somme de 143 002,60 € à la société DMC étant libératoire, il est donc opposable à la procédure collective.

En retranchant de la somme de 927 941,88 € montant TTC, les règlements effectués par la société BEG Ingenierie à hauteur de 883 272,38 € incluant le montant de 143 002,60 € versé à la société DMC, il résulte un solde de 44 669,50 € restant dû par la société BEG Ingenierie.

Partant, réformant le jugement entrepris, la société BEG Ingenierie est condamnée au titre de l’opération Sigma 11 à payer à la Selarl Grave Randoux ès qualités cette somme majorée des intérêts au taux légal courant à compter du 21 juin 2017, date de la mise en demeure adressée par le liquidateur judiciaire.

Au vu de ce qui précède, la Selarl Grave-Randoux ès qualités est déboutée du surplus de ses demandes en paiement.

Les parties échouant partiellement en leurs prétentions, chacune supportera ses propres dépens, étant précisé que les dépens supportés par la liquidation judiciaire de la société GKS Construction seront employés en frais privilégiés. Les considérations d’équité ne justifient pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe,

Réforme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

statuant à nouveau :

fixe la créance de la société BEG Ingenierie au titre de l’opération Scapartois à titre chirographaire au passif de la liquidation judiciaire de la société GKS Construction au titre des retenues par rapport au montant du marché à la somme de 56 759,06 € ;

déboute la société BEG Ingenierie du surplus de ses demandes en fixation de créance ;

dit que les paiements effectués par la société BEG Ingenierie au titre des délégations de paiement au profit de la société A2C à la somme de 23 386,98 €, de la société Pillaud Matériaux à celle de 12 994,84 €, de la société PBM Distribution à celle de 4 113 €, de la société ELRM à celle de 14 067,48 € et de la société FB Groupe à celle de 15 774,53 € sont libératoires et opposables à la procédure collective de la société GKS Construction ;

dit que la société BEG Ingenierie n’est pas libérée à l’égard de la liquidation judiciaire de la société GKS Construction du paiement de la somme de 53 815,70 € au titre de la délégation de paiement dont elle se prévaut au profit de la société MCC ;

dit que les paiements effectués par la société BEG Ingenierie à la société DMC à hauteur de la somme de 143 002,60 € TTC sont libératoires et opposables à la liquidation judiciaire de la société GKS Construction ;

condamne la société BEG Ingenierie à payer à la Selarl Grave-Randoux ès qualités de liquidateur judiciaire de la société GKS Construction au titre de l’opération Scapartois la somme de 64 795,48 € avec intérêts au taux légal à compter du 21 juin 2017 ;

condamne la société BEG Ingenierie à payer à la Selarl Grave-Randoux ès qualités de liquidateur judiciaire de la société GKS Construction au titre de l’opération Sigma 11 la somme de 44 669,50 € avec intérêts au taux légal à compter du 21 juin 2017 ;

déboute la Selarl Grave-Randoux ès qualités de liquidateur judiciaire de la société GKS Construction du surplus de ses demandes ;

dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile ;

dit que chaque partie conserve la charge de ses propres dépens ;

dit que les dépens de la Selarl Grave-Randoux seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

La Greffière, La Présidente,