Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L’Association départementale pour adultes et jeunes handicapés de B 86) a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d’annuler la décision du 18 juillet 2019 par laquelle le président du conseil régional de Nouvelle-Aquitaine a refusé de lui attribuer des subventions européennes au titre du programme opérationnel Fonds européen de développement régional/Fonds social européen (FEDER/FSE) Poitou-Charentes 2014/2020, d’un montant total de 541 290 euros, pour quatre dossiers relatifs à l’installation de chaufferies bois et réseaux de chaleur à la maison d’accueil spécialisée du Parc à Targé, au foyer médicalisé Les Minimes à Châtellerault, à l’institut médico-éducatif Roger Godin à Vivonne et à l’institut médico-éducatif Henri Wallon à Châtellerault.

Par un jugement n° 1904646 du 11 janvier 2021, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé la décision du 18 juillet 2019 du président du conseil régional de Nouvelle-Aquitaine et lui a enjoint de réexaminer la demande d’attribution d’aides européennes présentée par l’APAJH 86 dans un délai d’un mois suivant la notification du jugement.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 10 mars et 17 novembre 2021, la région Nouvelle-Aquitaine, représentée par M^e Briec, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1904646 du tribunal administratif de Bordeaux du 11 janvier 2021 ;

2°) de rejeter la demande présentée par l’APAJH 86 devant le tribunal administratif de Bordeaux ;

3°) de mettre à la charge de l’APAJH 86 une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les dispositions du code de l’action sociale et des familles organisent un contrôle des pouvoirs publics, tant administratif que financier, sur les associations qui prennent en charge des établissements et services sociaux et médico-sociaux ; les décisions budgétaires importantes et notamment les emprunts, les investissements ou la tarification, sont soumises à autorisation préalable ou contrôle ; en raison de l’agrément dont elles sont titulaires pour la gestion de leurs établissements, lesdites associations sont soumises à un régime d’autorisation par l’autorité compétente pour tout changement important dans l’activité, l’installation, l’organisation, la direction ou le fonctionnement d’un établissement ou d’un service ; un contrat d’objectifs et de moyens a été conclu entre l’APAJH 86 et le département de A, qui lui impose des obligations supplémentaires ; il ressort des statuts de l’APAJH 86 que plusieurs régimes d’approbation préalable à certaines décisions de gestion importantes sont prévues ; pour tous ces motifs, contrairement à ce qu’ont estimé les premiers juges, la gestion de l’association doit être regardée comme soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur, au sens de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique ;

— les autres moyens de première instance invoqués par l’association ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 26 août 2021 et 14 décembre 2021, ce dernier n’ayant pas été communiqué, l’APAJH 86, représentée par M^e Smallwood, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la région Nouvelle-Aquitaine sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les moyens soulevés par l’appelante ne sont pas fondés ;

— le signataire de la décision contestée n’était pas compétent ; la délégation de signature produite par la requérante n’a pas été publiée ;

— la région ne justifie pas avoir valablement sollicité l’avis des partenaires ; elle ne pouvait plus se prévaloir, à compter du mois de février 2019, de l’incomplétude de son dossier ;

— la décision contestée est insuffisamment motivée en fait et en droit ;

— elle est entachée d’erreur manifeste d’appréciation ; l’association s’est astreinte, pour le choix de ses prestataires, à l’organisation d’une procédure de mise en concurrence particulièrement poussée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le règlement (UE) n° 1303/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 ;

— le code de la commande publique ;

— le code de l’action sociale et des familles ;

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Michaël Kauffmann,

— les conclusions de M^me Nathalie Gay, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Lefaire, représentant l’APAJH 86.

Considérant ce qui suit :

1. L’APAJH 86 a sollicité, le 23 mars 2017, auprès de la région Nouvelle-Aquitaine l’octroi de subventions européennes au titre du programme opérationnel FEDER/FSE Poitou-Charentes 2014/2020 pour des dossiers relatifs à l’installation de chaufferies bois et réseaux de chaleur au sein de la maison d’accueil spécialisé du parc à Targé à hauteur de 212 016 euros, du foyer de vie Les Minimes à Châtellerault à hauteur de 96 480 euros, de l’institut médico-éducatif Roger Godin à Vivonne à hauteur de 131 454 euros et de l’institut médico-éducatif Henri Wallon à Châtellerault à hauteur de 101 340 euros, soit un montant total de 541 290 euros. Par une décision du 18 juillet 2019, le président du conseil régional de Nouvelle-Aquitaine a rejeté sa demande. La région Nouvelle-Aquitaine relève appel du jugement du 11 janvier 2021 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a annulé cette décision et a enjoint au président du conseil régional de réexaminer la demande d’attribution d’aides européennes présentée par l’APAJH 86 dans un délai d’un mois suivant la notification du jugement.

2. Il ressort des pièces du dossier que, pour rejeter la demande de subventions européennes présentée par l’APAJH 86, qui a notamment pour activité la gestion d’établissements et services sociaux et médico-sociaux à destination de personnes en situation de handicap dans le département de A, le président du conseil régional de la Nouvelle-Aquitaine s’est fondé sur le motif tiré de « l’absence de documents justifiant le respect des règles liées à la commande publique ». Pour annuler cette décision, les premiers juges ont estimé que le président du conseil régional avait entaché sa décision d’erreur de droit, l’APAJH 86 ne pouvant être regardée comme un pouvoir adjudicateur soumis aux règles de la commande publique, au sens des dispositions précitées de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique.

3. D’une part, aux termes de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique : " Les pouvoirs adjudicateurs sont : / 1° Les personnes morales de droit public ; / 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : / a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; / b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; / c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; () ". Ces dispositions sont issues de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui a notamment procédé à la transposition, dans l’ordre juridique interne, des objectifs de la directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, notamment des points 50 et 51 de son arrêt C-155/19 et C-156/19 Federazione Italiana Giuoco Calcio du 3 février 2021 que, s’agissant du critère relatif au contrôle de la gestion énoncé au b) de l’article L. 1211-1, un tel contrôle repose sur la constatation d’un contrôle actif sur la gestion de l’organisme concerné de nature à créer une dépendance de cet organisme à l’égard des pouvoirs publics, équivalente à celle qui existe lorsque l’un des deux autres critères alternatifs est rempli, ce qui est susceptible de permettre aux pouvoirs publics d’influencer les décisions dudit organisme en matière de marchés publics. Dès lors, en principe, un contrôle a posteriori ne remplit pas ce critère, en ce qu’il ne permet pas aux pouvoirs publics d’influencer les décisions de l’organisme concerné dans ce domaine.

4. D’autre part, aux termes de l’article L. 311-1 du code de l’action sociale et des familles : " L’action sociale et médico-sociale, au sens du présent code, s’inscrit dans les missions d’intérêt général et d’utilité sociale suivantes : / () / 2° Protection administrative ou judiciaire de l’enfance et de la famille, de la jeunesse, des personnes handicapées, des personnes âgées ou en difficulté ; () / () / Les missions mentionnées aux 1° à 6° du présent article sont accomplies par des personnes physiques ou des institutions sociales et médico-sociales. / Sont des institutions sociales et médico-sociales au sens du présent code les personnes morales de droit public ou privé gestionnaires d’une manière permanente des établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés à l’article L. 312-1. () « . Aux termes de l’article L. 312-1 du même code : » I.- Sont des établissements et services sociaux et médico-sociaux, au sens du présent code, les établissements et les services, dotés ou non d’une personnalité morale propre, énumérés ci-après : / () / 2° Les établissements ou services d’enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d’adaptation ; / () / 7° Les établissements et les services, y compris les foyers d’accueil médicalisé, qui accueillent des personnes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge, ou des personnes atteintes de pathologies chroniques, qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l’insertion sociale ou bien qui leur assurent un accompagnement médico-social en milieu ouvert ; () ".

5. Il résulte des dispositions de l’article L. 313-12-2 du code de l’action sociale et des familles que les établissements et services mentionnés, notamment, aux 2° et 7° du I de l’article L. 312-1, relevant de la compétence tarifaire du directeur général de l’agence régionale de santé et de la compétence tarifaire conjointe de ce dernier et du président du conseil départemental, font obligatoirement l’objet d’un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens dans les conditions prévues à l’article L. 313-11 du même code. Ce contrat, qui définit des objectifs en matière d’activité et de qualité de prise en charge et qui peut prévoir une modulation du tarif en fonction d’objectifs d’activité définis dans le contrat, prévoit l’affectation des résultats d’exploitation des établissements et services par le gestionnaire. A l’occasion du renouvellement du contrat, il peut être tenu compte, pour fixer la tarification de l’établissement ou du service, de la part des reports à nouveau ou des réserves figurant dans son budget et qui ne sont pas justifiés par ses conditions d’exploitation. Les articles L. 313-13 et L. 313-25 du même code prévoient que, quelle que soit l’autorité compétente pour délivrer l’autorisation, les établissements, services et lieux de vie et d’accueil ainsi que les personnes morales gestionnaires de ces établissements, services et lieux de vie et d’accueil, pour leurs activités consacrées à cette gestion, sont soumis au contrôle des membres de l’inspection générale des affaires sociales et de l’inspection générale des finances et que les contrôles des autorités de tarification peuvent s’étendre à l’ensemble des activités de l’organisme gestionnaire. Aux termes de l’article L. 313-14-1 du même code, dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux gérés par des organismes de droit privé à but non lucratif, lorsque la situation financière fait apparaître un déséquilibre financier significatif et prolongé ou lorsque sont constatés des dysfonctionnements dans la gestion financière de ces établissements et de ces services, l’autorité de tarification compétente adresse à la personne morale gestionnaire une injonction de remédier au déséquilibre financier ou aux dysfonctionnements constatés et de produire un plan de redressement adapté, dans un délai qu’elle fixe. S’il n’est pas satisfait à l’injonction, ou en cas de refus de l’organisme gestionnaire de signer la convention susmentionnée, l’autorité de tarification compétente peut désigner un administrateur provisoire de l’établissement ou du service pour une durée qui ne peut être supérieure à une période de six mois renouvelable une fois. L’article L. 313-14-2 du même code prévoit que l’autorité compétente en matière de tarification peut demander la récupération de certains montants dès lors qu’elle constate, notamment, des dépenses sans rapport ou manifestement hors de proportion avec le service rendu ou avec les coûts des établissements ou des services fournissant des prestations comparables en termes de qualité de prise en charge ou d’accompagnement. L’article L. 314-7 du même code dispose pour sa part que, dans les établissements et services mentionnés au I de l’article L. 312-1, sont soumis à l’accord de l’autorité compétente en matière de tarification, notamment, les emprunts dont la durée est supérieure à un an et les programmes d’investissement ainsi que leurs plans de financement. Le montant global des dépenses autorisées de ces établissements et services est fixé par l’autorité compétente en matière de tarification, au terme d’une procédure contradictoire, au plus tard soixante jours à compter de la date de notification de leurs dotations. L’autorité compétente en matière de tarification peut modifier, notamment, les prévisions de charges qui sont manifestement hors de proportion avec le service rendu ou avec les coûts des établissements et services fournissant des prestations comparables en termes de qualité de prise en charge ou d’accompagnement. La personne physique ou morale gestionnaire de l’établissement ou du service tient à la disposition de l’autorité compétente en matière de tarification tout élément d’information comptable ou financier relatif à l’activité de l’établissement ou du service, ainsi que tous états et comptes annuels consolidés relatifs à l’activité de la personne morale gestionnaire. Enfin, les articles R. 314-21 à R. 314-25 du même code organisent les modalités de transmission des propositions budgétaires arrêtées par l’organe délibérant de l’organisme gestionnaire à l’autorité de tarification, qui peut faire connaître à l’établissement ou au service les modifications qu’elle propose alors que l’article R. 314-61 prévoit qu’afin de disposer d’éléments d’analyse permettant d’améliorer l’efficacité du fonctionnement d’un établissement ou d’un service, l’autorité de tarification peut lui demander ou demander à la personne morale qui en assure la gestion, de réaliser ou faire réaliser une étude qui peut porter notamment sur les conditions de la gestion de l’établissement ou du service, et les formes alternatives qui sont envisageables.

6. Aux termes de l’article L. 113-1 du code de justice administrative : « Avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d’appel peut, par une décision qui n’est susceptible d’aucun recours, transmettre le dossier de l’affaire au Conseil d’Etat, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision au fond jusqu’à un avis du Conseil d’Etat ou, à défaut, jusqu’à l’expiration de ce délai ».

7. La requête de la région Nouvelle-Aquitaine présente notamment à juger la question suivante :

— l’encadrement législatif et réglementaire de l’activité des institutions sociales et médico-sociales privées mentionnées à l’article L. 311-1 du code de l’action sociale et des familles, gestionnaires d’une manière permanente des établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés notamment au 2° et au 7° de l’article L. 312-1 du même code, dans les conditions fixées par les dispositions du livre III de ce code citées au point 5, révèle-t-il l’existence d’un contrôle actif d’un pouvoir adjudicateur sur la gestion de ces organismes, au sens et pour l’application du b) du 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique, permettant de les qualifier de pouvoirs adjudicateurs '

8. Cette question de droit nouvelle soulève une difficulté sérieuse et est susceptible de se poser dans de nombreux litiges. Il y a lieu dès lors, en application des dispositions précitées de l’article L. 113-1 du code de justice administrative, de surseoir à statuer sur la présente requête et de transmettre, pour avis, le dossier de cette requête au Conseil d’Etat.

DECIDE :

Article 1er : Le dossier de la requête n° 21BX01064 de la région Nouvelle-Aquitaine est transmis au Conseil d’Etat pour examen de la question de droit définie au point 7 du présent arrêt.

Article 2 : Il est sursis à statuer sur la requête de la région Nouvelle-Aquitaine jusqu’au prononcé de l’avis du Conseil d’Etat ou, à défaut, jusqu’à l’expiration du délai de trois mois à compter de la transmission du dossier prévue à l’article 1er.

Article 3 : Tous droits, conclusions et moyens des parties sur lesquels il n’est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu’en fin d’instance.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la région Nouvelle-Aquitaine et à l’Association départementale pour adultes et jeunes handicapés de B 86).

Délibéré après l’audience du 17 octobre 2023 à laquelle siégeaient :

M^me Evelyne Balzamo, présidente,

M^me Bénédicte Martin, présidente-assesseure,

M. Michaël Kauffmann, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 novembre 2023.

Le rapporteur,

Michaël Kauffmann La présidente,

Evelyne BalzamoLe greffier,

Christophe Pelletier

La République mande et ordonne au préfet de la région Nouvelle-Aquitaine en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.