COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE MARSEILLE

N° 11MA03505

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M. B

SYNDICAT ALIZE

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M^me Marzoug

Rapporteur

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M. Salvage

Rapporteur public

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Audience du 27 juin 2013

Lecture du 30 juillet 2013

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28-06-04

61-035

C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

La cour administrative d’appel de Marseille

(5^e Chambre)

Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d’appel de Marseille le 31 août 2011 sous le n° 11MA03505, présentée pour M. U B, demeurant XXX, et pour le syndicat Alizé, dont le siège social est situé XXX à Montreuil-sous-Bois (93100), représenté par son président en exercice, par M^e Labetoule ;

M. B et le syndicat Alizé demandent à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1101519 du 14 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de M. B tendant à l’annulation, d’une part, des opérations électorales en date du 31 mars 2011 ayant pour objet le renouvellement de la moitié des conseillers titulaires et suppléants du conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes, d’autre part, des décisions implicites par lesquelles le ministre du travail, de l’emploi et de la santé, le conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes et le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes ont refusé d’annuler les opérations électorales en date du 31 mars 2011 et, enfin, de la décision implicite par laquelle le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes a refusé de radier du tableau de l’ordre M^me Z, M^me A, M. Y et M. D et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l’Etat, du conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes et du conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) d’annuler les opérations électorales susmentionnées et les décisions implicites par lesquelles le ministre du travail, de l’emploi et de la santé, le conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes et le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes ont refusé d’annuler les opérations électorales en date du 31 mars 2011 ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat, du conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes et du conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Les requérants soutiennent que :

— la qualité d’électeur et celle de candidat aux élections lors du renouvellement des membres du conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes reposent sur l’inscription au tableau de l’ordre concerné ;

— le jugement attaqué est entaché d’une erreur de droit, dès lors que les premiers juges ont omis de relever qu’une partie des électeurs et des élus étaient inscrits au tableau de l’ordre de manière irrégulière ;

— seuls peuvent être régulièrement inscrits au tableau de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes ceux d’entre eux qui exercent effectivement cette profession, ce qui exclut les retraités et les cadres de santé ;

— la détention du diplôme de masseur-kinésithérapeute ne constitue pas une condition suffisante pour être inscrit au tableau de l’ordre ;

— une personne titulaire du diplôme de masseur-kinésithérapeute qui ne pratique plus son art auprès des patients perd nécessairement la qualité de masseur-kinésithérapeute et ne saurait donc être autorisée à demeurer inscrite à l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes ;

— faute de pratiquer auprès des patients des actes relevant de la masso-kinésithérapie, les cadres de santé ne sauraient être assimilés à des masseurs-kinésithérapeutes au sens des dispositions du code de la santé publique et être inscrits au tableau de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes ;

— les masseurs-kinésithérapeutes retraités n’ont pas à être inscrits au tableau de l’ordre et ne peuvent donc pas participer à l’élection des instances ordinales ;

— les retraités n’exerçant plus leur profession, ils n’ont pas à participer à la désignation des personnes chargées de les représenter ;

— la participation des retraités aux élections ordinales n’est pas expressément prévue par un texte comme c’est le cas en ce qui concerne le conseil de l’ordre des avocats ;

— la participation des cadres de santé et des retraités aux élections ordinales du 31 mars 2011, en qualité d’électeur et de candidat, a entaché d’irrégularités ces élections, irrégularités qui ont altéré la sincérité du scrutin ;

— M^me AD Z, qui est cadre de santé et à la retraite, a participé au scrutin en qualité d’électeur et a été élue en tant que membre suppléant ;

— M^me M X, qui est cadre de santé, a participé au scrutin en qualité d’électeur et a été élue en tant que membre titulaire ;

— M^me A, M. D et M. Y ont participé de manière irrégulière au scrutin en qualité d’électeur ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 février 2012, présenté pour le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes, représenté par son président, par M^e Do Nascimento, qui conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de M. B et du syndicat Alizé, pris solidairement, sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens de l’instance ;

Le conseil départemental fait valoir que :

— ni son président, ni le président du conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes ne disposent du pouvoir d’annuler les opérations électorales ordinales ;

— la juridiction administrative est compétente en matière de contestation des élections ordinales ;

— toute l’argumentation visant à déplacer le débat de fond sur l’exercice de la profession de masseur-kinésithérapeute aux lieu et place du critère déterminant qu’est celui de l’inscription, qui est le seul critère édicté par les législations et réglementations régissant les élections ordinales, doit être écartée ;

— les requérants contestent le scrutin électoral et non la liste électorale, dont la contestation relève d’un autre régime ;

— la liste électorale est établie sur la base du tableau ordinal à l’exclusion de toute référence à l’exercice de la profession ;

— les masseurs-kinésithérapeutes habilités à exercer leur profession sont tous ceux qui sont titulaires du diplôme d’Etat de masseur-kinésithérapeute ou d’une autorisation d’exercice délivrée par le ministre chargé de la santé, qu’ils « exercent » ou non la profession ;

— dès lors qu’ils sont titulaires du diplôme d’Etat de masseur-kinésithérapeute ou d’une autorisation d’exercice délivrée par le ministre chargé de la santé, les cadre de santé sont habilités à exercer la profession et doivent s’inscrire au tableau tenu par l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes ;

— aucun texte n’interdit à un cadre de santé masseur-kinésithérapeute d’exercer la masso-kinésithérapie ;

— aucun texte n’interdit à un cadre de santé masseur-kinésithérapeute de s’inscrire au tableau ordinal ;

— les formateurs faisant fonction de cadre de santé ont l’obligation d’être inscrits au tableau de l’ordre ;

— en ce qui concerne les conseillers élus et visés par les requérants, ils pratiquent quotidiennement des actes professionnels de masso-kinésithérapie ;

— les fonctionnaires, cadres et cadres supérieurs de santé, sont des masseurs-kinésithérapeutes qui exercent la masso-kinésithérapie ou pratiquent des actes entrant dans la définition de la profession et qui doivent s’inscrire au tableau de l’ordre ;

— les cadres de santé sont des masseurs-kinésithérapeutes, ils sont inscrits au tableau ordinal et peuvent participer aux élections ordinales, dès lors qu’ils n’ont pas demandé à être radiés du tableau ;

— M^me Z et M^me X, qui sont régulièrement inscrites au tableau de l’ordre, ont pu se porter candidates aux élections contestées ;

— M^me Z, M^me A, M. D et M. Y, qui sont régulièrement inscrits au tableau de l’ordre, ont pu être électeurs aux élections contestées ;

— les retraités sont régulièrement inscrits au tableau ordinal et aucun texte interdit cette inscription ;

— les retraités ne sont pas tenus de demander leur radiation du tableau de l’ordre ;

— les retraités visés par les requérants étaient inscrits au tableau de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes et pouvaient participer aux élections contestées, dès lors qu’ils n’avaient pas demandé leur radiation du tableau ;

— le professionnel peut choisir de rester inscrit au tableau de l’ordre, alors même qu’il a cessé son activité professionnelle régulière ;

— un masseur-kinésithérapeute retraité peut être valablement inscrit au tableau de l’ordre ;

— M^me Z, bien qu’étant à la retraite, exerce la profession de masseur-kinésithérapeute ;

— dès lors qu’un professionnel est inscrit au tableau de l’ordre, il est électeur et éligible ;

— les requérants ne démontrent pas que les retraités inscrits au tableau de l’ordre n’exercent pas la profession de masseur-kinésithérapeute ;

— les listes électorales n’ont pas été contestées par les requérants ;

— les requérants, qui n’étaient pas, à la date de la contestation initiale, détenteurs d’une décision de nature à lier le contentieux, ne sont pas recevables à demander l’annulation des décisions attaquées ;

— la requête présentée par le syndicat Alizé est irrecevable, dès lors que son président ne démontre pas avoir été autorisé à ester en justice et qu’il n’a ni qualité ni intérêt à agir dans la présente instance ;

Vu le mémoire, enregistré le 16 avril 2012, présenté par le ministre du travail, de l’emploi et de la santé, qui conclut au rejet de la requête ;

Le ministre fait valoir que :

— la décision implicite de rejet de la demande présentée par M. B tendant à l’annulation des opérations électorales du 31 mars 2011 n’existe pas, dès lors qu’il n’a été saisi que le 1^er avril 2011 et que le recours a été introduit le 11 avril 2011 devant le tribunal administratif de Nice ;

— ni lui, ni le directeur général de l’agence régionale de santé ne constituent les autorités compétentes pour procéder à l’annulation d’élections ordinales ;

— l’inscription au tableau de l’ordre emporte la qualité d’électeur et de candidat aux élections ordinales ;

— l’inscription au tableau de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes est obligatoire pour pouvoir exercer la profession de masseur-kinésithérapeute en toute légalité ;

— toutes les personnes détenant un diplôme, un certificat, un titre ou une autorisation permettant d’exercer la profession de masseur-kinésithérapeute sont habilitées à exercer la profession de masseur-kinésithérapeute et pas uniquement les masseurs-kinésithérapeutes effectivement en exercice ;

— tout masseur-kinésithérapeute peut être électeur et éligible, dès lors qu’il est régulièrement inscrit au tableau de l’ordre depuis plus de trois ans, à jour de sa cotisation ordinale et habilité à exercer sa profession en France ;

— l’exercice de la profession de masseur-kinésithérapeute n’est pas une condition pour demeurer inscrit au tableau de l’ordre ;

— la contestation de la candidature des cadres de santé aux élections ordinales n’est pas recevable, dès lors qu’il n’est pas contesté qu’ils étaient effectivement inscrits au tableau de l’ordre ;

— les cadres de santé peuvent être amenés à effectuer des gestes de masso-kinésithérapie dans le cadre de leurs fonctions d’encadrement, à titre bénévole ou familial ;

— les masseurs-kinésithérapeutes retraités, qui peuvent continuer à exercer la masso-kinésithérapie ponctuellement de manière bénévole ou dans le cercle familial, doivent rester inscrits au tableau de l’ordre ;

— l’inscription au tableau de l’ordre de masseurs-kinésithérapeutes retraités n’est interdite par aucun texte ;

— les masseurs-kinésithérapeutes retraités ne sont pas tenus de demander leur radiation du tableau de l’ordre ;

— les retraités visés par les requérants remplissent les conditions d’inscription requises pour participer, en tant qu’électeur et candidat, aux élections départementales de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes ;

Vu le mémoire, enregistré le 21 mai 2013, présenté pour le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes, par M^e Cayol, qui maintient ses précédentes écritures et fait également valoir que :

— l’inscription au tableau de l’ordre emporte la qualité d’électeur et/ou de candidat aux élections ;

— l’inscription au tableau de l’ordre n’est subordonnée qu’à l’habilitation à exercer la profession et non à l’exercice lui-même ;

— l’inscription au tableau de l’ordre des retraités est régulière, dès lors qu’ils demeurent habilités à exercer la masso-kinésithérapie ;

Vu le mémoire, enregistré le 5 juin 2013, présenté pour M. B et le syndicat Alizé, qui persistent dans leurs précédentes écritures et soutiennent également que :

— les opérations d’établissement de la liste électorale relèvent de l’office du juge de l’élection, qui est donc compétent pour examiner la régularité des inscriptions figurant sur cette liste ;

— l’exercice effectif de la profession de masseur-kinésithérapeute constitue une condition pour être inscrit au tableau de l’ordre ;

— la pratique occasionnelle de la masso-kinésithérapie n’est pas suffisante pour justifier l’inscription au tableau de l’ordre ;

— leur demande est dirigée contre les opérations électorales, ce qui a pour effet de lier le contentieux ;

— l’absence de décision préalable peut être régularisée par la présentation d’une demande postérieurement à l’introduction du recours ;

— le législateur n’ayant pas étendu aux masseurs-kinésithérapeutes l’article R. 4125-7 du code de la santé publique, le syndicat Alizé est recevable à contester les opérations électorales ;

— le syndicat Alizé a agi à l’instance en qualité d’intervenant volontaire ;

— la présidente du syndicat Alizé a été autorisée à ester en justice par une délibération du bureau du syndicat ;

Vu le mémoire, enregistré le 21 juin 2013, présenté pour M. B et le syndicat Alizé, qui maintiennent leurs précédentes écritures ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de la santé publique ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 27 juin 2013 :

— le rapport de M^me Marzoug, premier conseiller ;

— les conclusions de M. Salvage, rapporteur public ;

— les observations de M^e Malbert du cabinet Caron Labetoule Lazennec – CLL pour M. B et le syndicat professionnel Alizé ;

— et les observations de M^e Cayol pour le conseil départemental de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes ;

1. Considérant que M. B et le syndicat Alizé relèvent appel du jugement du 14 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de M. B tendant à l’annulation, d’une part, des opérations électorales en date du 31 mars 2011 ayant pour objet le renouvellement de la moitié des conseillers titulaires et suppléants du conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes, d’autre part, des décisions implicites par lesquelles le ministre du travail, de l’emploi et de la santé, le conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes et le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes ont refusé d’annuler les opérations électorales en date du 31 mars 2011 et, enfin, de la décision implicite par laquelle le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes a refusé de radier du tableau de l’ordre M^me Z, M^me A, M. Y et M. D ;

Sur les conclusions à fin d’annulation des opérations électorales contestées :

2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 4321-13 du code de la santé publique : « L’ordre des masseurs-kinésithérapeutes regroupe obligatoirement tous les masseurs-kinésithérapeutes habilités à exercer leur profession en France, à l’exception des masseurs-kinésithérapeutes relevant du service de santé des armées. » ; qu’aux termes de l’article L. 321-2 de ce code : « Peuvent exercer la profession de masseur-kinésithérapeute les personnes titulaires d’un diplôme, certificat ou titre mentionné aux articles L. 4321-3 et L. 4321-4 ou titulaires des autorisations mentionnées aux articles L. 4321-5 à L. 4321-7. » ; qu’aux termes de l’article L. 4321-10 de ce code : « (…) Un masseur-kinésithérapeute ne peut exercer sa profession, à l’exception de ceux qui relèvent du service de santé des armées, que : / 1° Si ses diplômes, certificats, titres ou autorisation ont été enregistrés conformément au premier alinéa ; / 2° S’il est inscrit sur le tableau tenu par l’ordre.(…) » ; qu’aux termes de l’article R. 4112-3 du code de la santé publique : « (…) Le praticien qui cesse d’exercer sur le territoire national demande sa radiation du tableau au conseil départemental. Celle-ci prend effet à la date de cessation d’exercice ou, à défaut d’indication, à la date de réception de la demande. (…) » ; qu’aux termes de l’article R. 4123-1 du même code : « La liste des praticiens inscrits au tableau de l’ordre du département concerné par l’élection est affichée au siège du conseil départemental pendant les deux mois qui précèdent l’élection. (…) » ; qu’aux termes de l’article R. 4321-35 du même code : « (…) seuls sont éligibles aux conseils et aux chambres disciplinaires de l’ordre les masseurs-kinésithérapeutes inscrits à l’ordre depuis au moins trois ans. (…) » ; qu’aux termes de l’article R. 4125-1 du même code : « Le candidat à une élection d’un conseil départemental, régional ou interrégional doit être inscrit au tableau du conseil départemental concerné par l’élection ou de l’un des conseils départementaux situés dans le ressort de la région ou de l’interrégion par l’élection. / Le candidat à une élection d’un conseil ou d’une chambre disciplinaire doit être à jour de sa cotisation ordinale. (…) » ;

3. Considérant que M. B et le syndicat Alizé soutiennent que les opérations électorales contestées sont entachées d’irrégularités dès lors qu’y ont pris part, tant en qualité d’électeur que de candidat, des masseurs-kinésithérapeutes cadres de santé et des masseurs-kinésithérapeutes retraités, qui sont illégalement inscrits sur le tableau de l’ordre départemental des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes, puisqu’ils n’exercent pas effectivement la profession de masseur-kinésithérapeute ; que, cependant, il résulte des dispositions précitées du code de la santé publique que pour être inscrit au tableau tenu par l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes, le praticien doit seulement démontrer qu’il est titulaire d’un diplôme, d’un certificat, d’un titre ou d’une autorisation permettant d’exercer la profession de masseur-kinésithérapeute en France ; que, contrairement à ce qui est soutenu par les requérants, cette inscription n’est pas soumise à l’exercice effectif de la profession de masseur-kinésithérapeute ; que les praticiens demeurent inscrits à l’ordre sauf lorsque, ayant cessé leurs fonctions, ils demandent leur radiation ; que, pour être électeur ou candidat lors de l’élection au conseil départemental de l’ordre, le praticien doit uniquement justifier de son inscription au tableau de l’ordre du conseil départemental concerné par cette élection, depuis plus de trois ans s’il est candidat, et être à jour de sa cotisation ordinale ; qu’eu égard à ces éléments, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les masseurs-kinésithérapeutes cadres de santé et retraités ne pouvaient pas être inscrits au tableau de l’ordre et participer comme électeurs ou candidats au scrutin organisé le 31 mars 2011 pour le renouvellement partiel du conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes, du seul fait qu’ils n’exerceraient pas effectivement la profession de masseur-kinésithérapeute ;

4. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes et par le ministre du travail, de l’emploi et de la santé, que les conclusions à fin d’annulation des opérations électorales contestées doivent être rejetées ;

Sur les conclusions à fin d’annulation des décisions implicites attaquées :

5. Considérant que, pour les mêmes motifs que ceux développés au point 3 ci-dessus, les conclusions à fin d’annulation des décisions implicites par lesquelles le ministre du travail, de l’emploi et de la santé, le conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes et le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes ont refusé d’annuler les opérations électorales en date du 31 mars 2011 ne peuvent, en tout état de cause, qu’être rejetées, sans qu’il soit besoin de statuer sur leur recevabilité ;

6. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, que M. B et le syndicat Alizé ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de M. B ;

Sur les dépens :

7. Considérant qu’aux termes de l’article R. 761-1 du code de justice administrative : « Les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête et de toute autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’Etat. Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l’affaire justifient qu’ils soient mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties. L’Etat peut être condamné aux dépens » ;

8. Considérant que la présente instance ne comporte aucuns dépens au sens des dispositions précitées de l’article R. 761-1 du code de justice administrative ; qu’ainsi, les conclusions présentées à ce titre par le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes doivent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, du conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes et du conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, la somme demandée par M. B et le syndicat Alizé au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M. B et du syndicat Alizé, pris solidairement, une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : La requête de M. B et du syndicat Alizé est rejetée.

Article 2 : M. B et le syndicat Alizé, pris solidairement, verseront une somme de 2 000 (deux mille) euros au conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes sur le fondement des dispositions de l’article R. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. U B, au syndicat Alizé, au conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Alpes-Maritimes, au conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes, au ministre des affaires sociales et de la santé, à M^me AD AI, à M^me O A, à M. AF D, à M. AF Y, à M. W AA, à M. I J, à M. AJ AK, à M^me Q R, à M. AB AC, à M^me M X, à M. AR AS, à M. AP AQ, à M. E F, à M^me G H, à M. AL AM, à M. K L et à M. S T.

Délibéré après l’audience du 27 juin 2013, où siégeaient :

— M. Pocheron, président assesseur, pour M. Férulla, président de chambre empêché,

— M^me Chenal-Peter, premier conseiller,

— M^me Marzoug, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 juillet 2013.

Le rapporteur, Le président,

S. MARZOUG M. POCHERON

Le greffier,

P. RANVIER

La République mande et ordonne au ministre des affaires sociales et de la santé en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,