Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par une demande n° 1805145, la société Suez Eau France a demandé au tribunal administratif de Montpellier, à titre principal, d’annuler le titre exécutoire n° 01265 du 27 août 2018 par lequel le président de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole a mis à sa charge la somme de 152 755 euros au titre des pénalités infligées dans le cadre de la convention de délégation du service public de distribution de l’eau potable du secteur ouest et de la décharger du paiement de cette somme ou, à titre subsidiaire, de réduire les pénalités dans la mesure où elles sont excessives.

Par une demande n° 1805146, la société Suez Eau France a demandé au tribunal administratif de Montpellier, à titre principal, d’annuler le titre exécutoire n° 01266 du 27 août 2018 par lequel le président de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole a mis à sa charge la somme de 58 684 euros au titre des pénalités infligées dans le cadre de la convention de délégation du service public de distribution de l’eau potable du secteur ouest et de la décharger du paiement de cette somme ou, à titre subsidiaire, de réduire les pénalités dans la mesure où elles sont excessives.

Par un jugement n° 1805145, 1805146 du 17 septembre 2020, le tribunal administratif de Montpellier a joint ces deux demandes et les a rejetées.

Par une demande n° 1805732, la société Suez Eau France a demandé au tribunal administratif de Montpellier d’invalider la décision du 17 septembre 2018 par laquelle la communauté d’agglomération Nîmes Métropole a résilié le protocole transactionnel conclu entre elles le 14 décembre 2017 et d’ordonner la reprise des relations contractuelles.

Par un jugement n° 1805732 du 17 septembre 2020, le tribunal administratif de Montpellier a prononcé un non-lieu à statuer sur cette demande.

Par une demande n° 1805758, la société Suez Eau France a demandé au tribunal administratif de Montpellier d’annuler la décision du 19 septembre 2018 par laquelle le président de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole a décidé d’engager la procédure d’application des pénalités, ainsi que les titres exécutoires n° 01376, n° 01377 et n° 01378 du 6 novembre 2018 par lesquels le président de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole a mis à sa charge les sommes de 312 900,49 euros, 400 120,37 euros et 623 789,08 euros au titre des pénalités infligées dans le cadre de la convention de délégation du service public de distribution de l’eau potable du secteur ouest et de la décharger du paiement de ces sommes.

Par un jugement n° 1805758 du 17 septembre 2020, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté cette demande.

Procédure devant la Cour :

I. Par une requête enregistrée le 17 novembre 2020 sous le n° 20MA04223, la société Suez Eau France, représentée par M^e B, demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1805145, 1805146 du tribunal administratif de Montpellier ;

2°) d’annuler les titres exécutoires n° 01265 et n° 01266 émis à son encontre par la communauté d’agglomération Nîmes Métropole le 27 août 2018 pour des montants de 152 755 euros et 58 684 euros ;

3°) de la décharger de ces sommes ;

4°) à titre subsidiaire, de modérer le montant de ces pénalités et de l’en décharger pour leur part qui est excessive ;

5°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le jugement méconnaît les dispositions de l’article R. 741-2 du code de justice administrative car il ne comporte pas d’analyse précise des moyens contenus dans son mémoire en réplique ;

— le jugement est insuffisamment motivé car il n’a pas suffisamment répondu au moyen tiré de l’illicéité de l’article 20 de la convention de délégation de service public ;

— les titres exécutoires attaqués méconnaissent les dispositions de l’article L. 111-2 du code des relations entre le public et l’administration et sont entachés de vice de forme car il n’est pas établi que le bordereau de titres ait été signé par l’ordonnateur et la signature portée sur les actes est numérisée et non authentique ;

— l’article 20 de la convention de délégation de service public est illicite car elle retient une définition de l’indice linéaire de perte qui méconnaît les dispositions de l’arrêté du 2 mai 2007 dans la mesure où il ne tient compte ni des consommations autorisées réalisées à partir des bouches et poteaux d’incendie par les sapeurs-pompiers, ni des volumes utilisés par le délégataire pour le nettoyage des filtres des unités de production d’eau, ce qui assimile ces volumes à des fuites d’eau ;

— l’article 20 de la convention de délégation de service public méconnaît les dispositions de l’arrêté du 2 mai 2007 dès lors qu’il ne prend pas en compte le volume consommé autorisé mais seulement le volume facturé aux abonnés ;

— ces stipulations sont illicites car elles aboutissent à faire peser sur le délégataire la responsabilité de faits qui ne lui sont pas imputables ;

— l’article 58 de la convention de délégation de service public est illicite car les pénalités dont il prévoit l’infliction en cas de méconnaissance de l’article 20 violent le principe de la responsabilité personnelle en matière contractuelle ainsi que le principe selon lequel une personne privée ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas ;

— elle n’est pas responsable des pertes d’eau dès lors qu’elle assure ses obligations de renouvellement du réseau alors que le délégant ne s’acquitte pas de ses obligations en la matière ;

— les pénalités présentent un caractère excessif et doivent donc être modérées.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 février 2021, la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, représentée par M^e A, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Suez Eau France en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société Suez Eau France sont infondés.

Par ordonnance du 23 février 2021, la clôture d’instruction a été fixée au 22 mars 2021.

Un mémoire présenté pour la société Suez Eau France et enregistré le 19 mars 2021 n’a pas été communiqué.

II. Par une requête enregistrée le 17 novembre 2020 sous le n° 20MA04224, la société Suez Eau France, représentée par M^e B, demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1805758 du tribunal administratif de Montpellier ;

2°) d’annuler les titres exécutoires n° 01376, n° 01377 et n° 01378 par lesquels la communauté d’agglomération Nîmes Métropole a mis à sa charge les sommes de 312 900,49 euros, 400 120,37 euros et 623 789,08 euros ;

3°) de la décharger de ces sommes ;

4°) à titre subsidiaire, de modérer le montant de ces pénalités et de l’en décharger pour leur part qui est excessive ;

5°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le jugement méconnaît les dispositions de l’article R. 741-2 du code de justice administrative car il ne comporte pas d’analyse précise des moyens contenus dans son mémoire en réplique ;

— le jugement est insuffisamment motivé car il n’a pas suffisamment répondu au moyen tiré de l’illicéité de l’article 20 de la convention de délégation de service public ;

— l’article 20 de la convention de délégation de service public est illicite car il retient une définition de l’indice linéaire de perte qui méconnaît les dispositions de l’arrêté du 2 mai 2007 dans la mesure où il ne tient compte ni des consommations autorisées réalisées à partir des bouches et poteaux d’incendie par les sapeurs-pompiers, ni des volumes utilisés par le délégataire pour le nettoyage des filtres des unités de production d’eau, ce qui assimile ces volumes à des fuites d’eau ;

— l’article 20 de la convention de délégation de service public méconnaît les dispositions de l’arrêté du 2 mai 2007 dès lors qu’il ne prend pas en compte le volume consommé autorisé mais seulement le volume facturé aux abonnés ;

— ces stipulations sont illicites car elles aboutissent à faire peser sur le délégataire la responsabilité de faits qui ne lui sont pas imputables ;

— l’article 58 de la convention de délégation de service public est illicite car les pénalités dont il prévoit l’infliction en cas de méconnaissance de l’article 20 violent le principe de la responsabilité personnelle en matière contractuelle ainsi que le principe selon lequel une personne privée ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas ;

— elle n’est pas responsable des pertes d’eau dès lors qu’elle assure ses obligations de renouvellement du réseau alors que le délégant ne s’acquitte pas de ses obligations en la matière ;

— les pénalités présentent un caractère excessif et doivent donc être modérées.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 février 2021, la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, représentée par M^e A, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Suez Eau France en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société Suez Eau France sont infondés.

Par ordonnance du 23 février 2021, la clôture d’instruction a été fixée au 22 mars 2021.

Un mémoire présenté pour la société Suez Eau France et enregistré le 19 mars 2021 n’a pas été communiqué.

III. Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 17 novembre 2020 et 9 mars 2021 sous le n° 20MA04225, la société Suez Eau France, représentée par M^e B, demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1805732 du tribunal administratif de Montpellier ;

2°) d’invalider la décision du 17 septembre 2018 résiliant le protocole transactionnel conclu avec la communauté d’agglomération Nîmes Métropole ;

3°) d’ordonner la reprise des relations contractuelles ;

4°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le jugement méconnaît les dispositions de l’article R. 741-2 du code de justice administrative car il ne comporte pas d’analyse précise des moyens contenus dans son mémoire en réplique ;

— le jugement est insuffisamment motivé car il n’a pas répondu aux moyens relatifs à l’irrégularité de la décision de reprise des relations contractuelles et s’est borné à prononcer le non-lieu à statuer sans faire état des éléments justifiant selon les premiers juges que le terme du protocole était échu ;

— sa demande n’était pas dépourvue d’objet car, s’agissant d’un protocole transactionnel, l’échéance du contrat est fixée au jour où les droits dont disposent les parties pour introduire une action en justice sont prescrits par la loi et, en tout état de cause, la date de réalisation des travaux fixée par le contrat, qui n’est assortie d’aucune sanction, est sans rapport avec la durée de validité du protocole ;

— la remise en cause d’une transaction, qui a un effet définitif, est impossible, de telle sorte que la délibération de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole y mettant fin est illégale ;

— l’irrégularité invoquée par la communauté d’agglomération Nîmes Métropole est infondée car les dispositions de l’article 36 du décret du 1^er février 2016 et de l’article 55 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 permettent de modifier librement les contrats de concession dès lors que la nature globale du contrat n’est pas altérée et que la modification est inférieure à 10 % du montant du contrat initial et à 5 448 000 euros hors taxes, ce qui est le cas en l’espèce ;

— le transfert de risque n’étant pas remis en cause par la transaction, elle n’est pas davantage illégale sur ce point.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 février 2021, la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, représentée par M^e A, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Suez Eau France en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les moyens soulevés par la société Suez Eau France sont infondés ;

— la demande de première instance de la société Suez Eau France était irrecevable dès lors que le délai de réalisation des travaux étant écoulé, le protocole n’était plus susceptible d’être exécuté.

Par ordonnance du 12 mars 2021, la clôture d’instruction a été fixée en dernier lieu au 1^er avril 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code civil ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— l’ordonnance n° 2016-86 du 1^er février 2016 ;

— l’arrêté du 2 mai 2007 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. D Grimaud, rapporteur,

— les conclusions de M. C Thielé, rapporteur public,

— et les observations de M^e B, représentant la société Suez Eau France et de M^e A, représentant la communauté d’agglomération Nîmes Métropole.

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes nos 20MA04223, 20MA04224 et 20MA04225 présentées par la société Suez Eau France présentent à juger les mêmes questions et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a donc lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

2. Par une convention d’affermage conclue le 28 décembre 2010, la communauté d’agglomération de Nîmes Métropole a confié à la société Lyonnaise des Eaux France, aux droits de laquelle vient désormais la société Suez Eau France, l’exploitation du service public de distribution d’eau potable du secteur Ouest de son territoire, comprenant sept communes, pour une durée de neuf ans. L’article 20 de cette convention imposait au fermier le respect d’un indice de perte du réseau et un rendement minimal du réseau, ces obligations étant assorties de pénalités dénommées « P 41 » et « P 42 », prévues par l’article 58 du contrat. Constatant le non-respect de ces obligations au titre des exercices 2013, 2014 et 2015, la communauté d’agglomération de Nîmes Métropole a émis, les 5 juillet 2016 et 22 septembre 2016, trois titres exécutoires portant sur un montant total de 1 336 809,94 euros. La société Suez Eau France ayant saisi le tribunal administratif de Montpellier de recours dirigés contre ces titres, la communauté d’agglomération de Nîmes Métropole et la société Suez Eau France ont signé, le 14 décembre 2017, un protocole transactionnel prévoyant une réduction des pénalités à la somme de 1 025 226 euros, l’absence de recouvrement de ces pénalités, et l’engagement de la société Suez Eau France de réaliser un montant de travaux équivalant à cette somme sur le réseau d’eau potable avant le 31 décembre 2018. Le 27 juin 2018, le préfet du Gard a demandé à la communauté d’agglomération de Nîmes Métropole le retrait du protocole d’accord transactionnel. Par une délibération du 17 septembre 2018, le conseil communautaire a décidé de résilier la transaction pour motif d’intérêt général en raison du vice invoqué par le préfet du Gard et d’émettre à nouveau des titres exécutoires en vue du recouvrement des pénalités relatives aux exercices 2013 à 2015. La communauté d’agglomération de Nîmes Métropole a émis, le 6 novembre 2018, trois titres exécutoires, sous les n° 01376, 01377 et 01378, en vue du recouvrement de ces pénalités, pour le montant total de 1 336 809,94 euros qui avait déjà donné lieu à l’émission des titres exécutoires des 5 juillet 2016 et 22 septembre 2016. La communauté d’agglomération Nîmes Métropole ayant entre-temps émis, le 27 août 2018, deux titres exécutoires n° 01265 et n° 01266 d’un montant respectif de 152 755 euros et de 58 684 euros correspondant aux pénalités pour l’exercice 2016, la société Suez a demandé au tribunal administratif de Montpellier, par quatre demandes distinctes, l’invalidation de la délibération résiliant la transaction et la reprise des relations contractuelles issues de celle-ci ainsi que l’annulation des titres exécutoires émis les 27 août 2018 et 6 novembre 2018. Le tribunal a jugé qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur les conclusions de la société Suez Eau France tendant à la reprise des relations contractuelles et a rejeté ses autres demandes.

I. Sur la requête n° 20MA04225 :

3. En premier lieu, lorsqu’il est saisi par une partie d’un recours de plein contentieux contestant la validité d’une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles et qu’il constate que cette mesure est entachée de vices, il incombe au juge du contrat de déterminer s’il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n’est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d’une date qu’il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d’ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité. Dans l’hypothèse où il fait droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il peut également décider, si des conclusions sont formulées en ce sens, que le requérant a droit à l’indemnisation du préjudice que lui a, le cas échéant, causé la résiliation, notamment du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelles. Pour déterminer s’il y a lieu de faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles, le juge du contrat doit apprécier, eu égard à la gravité des vices constatés et, le cas échéant, à celle des manquements du requérant à ses obligations contractuelles, ainsi qu’aux motifs de la résiliation, si une telle reprise n’est pas de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général et, eu égard à la nature du contrat en cause, aux droits du titulaire d’un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse.

4. Aux termes des dispositions de l’article 2044 du code civil : « La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». En vertu de l’article 2052 de ce code : « La transaction fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet ».

5. Aux termes des stipulations de l’article 2.1.2.1 de la transaction conclue le 14 décembre 2017 : « Suez Eau France s’engage à réaliser des travaux pour le montant de 1 025 266 euros () / A la date fixée pour l’achèvement des travaux, soit le 31 décembre 2018, Suez Eau France et Nîmes Métropole procéderont à un bilan des travaux validés (), réalisés et de leur valorisation financière () / Si le montant des travaux est inférieur au montant prévu à l’article 2.2 à la date du 31 décembre 2018, Suez Eau France devra verser à Nîmes Métropole la somme résiduelle correspondant au montant des travaux non réalisés dans le mois suivant ce constat et au plus tard, avant le 31 mars 2019 () ».

6. Il résulte des dispositions de l’article 2044 du code civil qu’indépendamment des obligations positives qu’une transaction met à la charge des parties qui la concluent, un tel contrat les oblige également, par sa nature, à s’abstenir l’une et l’autre de reprendre la contestation à laquelle la transaction a précisément pour effet de mettre fin, et ce pendant toute la durée de la prescription applicable aux droits et obligations en cause. Tel était le cas en l’espèce, la communauté d’agglomération Nîmes Métropole ayant retiré les titres exécutoires émis les 5 juillet 2016 et 22 septembre 2016 et devant être regardée comme s’étant engagée à ne pas appliquer de nouveau ces pénalités jusqu’à ce qu’intervienne la prescription des droits attachés aux exercices en cause, en contrepartie de la réalisation du programme de travaux accepté par la société Suez Eau France. Toutefois, à la date du 17 septembre 2020 à laquelle a statué le tribunal administratif de Montpellier, le délai imparti à la société pour réaliser ces travaux était expiré, ce qui n’aurait dès lors et en tout état de cause pas permis la reprise des relations contractuelles dans leur intégralité, puisque la concession principale accordée par la société Suez Eau France n’était alors plus susceptible d’exécution. Il s’ensuit que, faute de pouvoir reprendre l’exécution de cette clause, condition nécessaire pour que le contrat demeure fondé sur des concessions réciproques et conserve son caractère de transaction, le terme de l’exécution du contrat devait être regardé comme dépassé à la date du 17 septembre 2020. La société Suez Eau France n’est donc pas fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Montpellier a prononcé un non-lieu à statuer sur sa demande.

7. En deuxième lieu, si la société Suez Eau France soutient que le jugement attaqué méconnaît les dispositions de l’article R. 741-2 du code de justice administrative aux termes desquelles « la décision () contient le nom des parties, l’analyse des conclusions et mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elle fait application », elle n’assortit pas ce moyen des précisions qui permettraient de statuer sur son bien-fondé.

8. Si, en troisième lieu, la société soutient que le jugement du tribunal administratif de Montpellier est insuffisamment motivé, les dispositions de l’article L. 9 du code de justice administrative aux termes desquelles « les jugements sont motivés » n’imposaient pas aux premiers juges de répondre aux moyens de fond développés par la société dès lors qu’ils ont jugé, par une argumentation qui est suffisamment motivée, et à bon droit ainsi qu’il vient d’être dit au point 6 ci-dessus, qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur la demande de la société Suez Eau France tendant à la reprise des relations contractuelles.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Suez Eau France n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que les premiers juges ont prononcé le non-lieu à statuer sur sa demande de reprise des relations contractuelles nées du contrat de transaction du 14 décembre 2017. Sa requête n° 20MA04225 doit donc être rejetée.

II. Sur la requête n° 20MA04224 :

II.1. En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué :

10. En premier lieu, le jugement attaqué vise les mémoires présentés par la société requérante et les moyens articulés dans ses écritures. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions ci-dessus reproduites de l’article R. 741-2 du code de justice administrative doit dès lors être écarté.

11. En second lieu, les premiers juges ont répondu de manière détaillée au moyen soulevé par la requérante et tiré de l’illicéité des stipulations de l’article 20 de la convention de délégation de service public. Le moyen tiré de l’irrégularité du jugement attaqué au regard des dispositions ci-dessus reproduites de l’article L. 9 du code de justice administrative doit dès lors être écarté.

II.2. En ce qui concerne le bien-fondé du jugement attaqué :

II.2.1. S’agissant de la validité du contrat de délégation de service public :

12. Lorsqu’une partie à un contrat administratif soumet au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel.

13. Le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement.

14. D’une part, aux termes des stipulations de l’article 20 de la convention de délégation de service public : " L’indice de perte de l’année N (IpN) est défini pour chaque commune () par les pertes en volume d’eau sur le réseau par jour et par linéaire de canalisation de la manière suivante : / IpN = (C+D) – (A+B) / 365 jours x L où A est le volume annuel facturé aux abonnés du service (moyenne des consommations mesurées en début et fin de période de relève des compteurs d’abonnés), / B est le volume annuel livré à des collectivités tierces (moyenne des consommations mesurées en début et fin de période de relève des compteurs d’abonnés), / C est le volume annuel produit par le service affermé (à la date moyenne de début et de fin de période de relève des compteurs d’abonnés), / D est le volume annuel provenant d’installations extérieures au service affermé (moyenne des consommations mesurées en début et fin de période de relève des compteurs d’abonnés), / A, B, C et D sont exprimées en m3 sur une même période de douze mois, / L est la longueur du réseau en kilomètre de canalisation () au 31 décembre 2009. Le linéaire est défini chaque année en fonction de l’évolution du service. / Le rendement de l’année N ('N = A+B / C+D) / Le fermier gère les installations du service de façon à maintenir en permanence pour chaque commune () : / l’indice de perte du réseau au-dessous de IPREF = 8,00 m3/jour/km à compter de 2013 / 7,5 m3/jour/km à compter de 2015 / 6,5 m3/jour/km à compter de 2017 () et un rendement minimal de / – 67 % à compter de 2013, – 75 % à compter de 2015, – 77 % à compter de 2017. / Dans le cas contraire, il lui sera appliqué les pénalités P41 et P42 définies à l’article 58 « . En vertu de l’article 58 de ce contrat : » Nîmes Métropole Communauté d’Agglomération peut infliger au fermier des pénalités à titre de sanction des manquements à ses obligations dans les suivants () : / Pénalités 4 définie comme suit en cas de non-respect des obligations de résultat du fermier sur le rendement et l’indice linéaire de pertes du réseau prévues à l’article 20 : / rendement compris entre 65 % et rendement objectif ('obj) : P41 = [(C + D) – ((A + B) / 'obj] x RN (le rendement objectif 'obj étant fixé à 67 % à compter de 2013, 75 % à compter de 215 et 77 % à compter de 2017) / rendement strictement inférieur à 65 % : P41 = [(C + D) – ((A + B) / 0,75] x 2 x RN / Indice linéaire de pertes supérieur à ILPREF m3/j/km : P42 : = (ILP-ILPREF) x 365 x L x RN / où A, B, C et D sont les volumes moyens des exercices considérés, L est la longueur du réseau en kilomètres, et RN est la part du tarif fermier proportionnelle au volume consommé en vigueur au 1^er janvier de l’année de facturation de la pénalité ".

15. D’autre part, aux termes de l’article D. 2224-1 du code général des collectivités territoriales : « Le maire présente au conseil municipal, ou le président du groupement de collectivités présente à son assemblée délibérante un rapport annuel sur le prix et la qualité du service public de l’eau potable. / () Les indicateurs techniques et financiers figurant obligatoirement dans les rapports annuels sur le prix et la qualité des services publics de l’eau potable, de l’assainissement et de prévention et de gestion des déchets ménagers et assimilés sont respectivement définis par les annexes V, VI et XIII du présent code () ». Le 3° de l’annexe V à ces dernières dispositions détaille les indicateurs de performance à savoir : " – données relatives à la qualité des eaux distribuées recueillies dans le cadre du contrôle sanitaire mentionné à l’article R. 1321-15 du code de la santé publique et taux de conformité des prélèvements sur les eaux distribuées réalisés au titre du contrôle sanitaire par rapport aux limites de qualité pour ce qui concerne la microbiologie et les paramètres physico-chimiques ;- indice de connaissance et de gestion patrimoniale des réseaux d’eau potable ; – rendement du réseau de distribution ; – indice linéaire des volumes non comptés ;- indice linéaire de pertes en réseau ; – taux moyen de renouvellement des réseaux d’eau potable ; – indice d’avancement de la protection de la ressource en eau. Les rapports soumis à l’examen de la commission consultative des services publics locaux en application de l’article L. 1413-1 du code général des collectivités territoriales présentent en outre les éléments suivants : – taux d’occurrence des interruptions de service non programmées ;- délai maximal d’ouverture des branchements pour les nouveaux abonnés défini par le service et taux de respect de ce délai ; – durée d’extinction de la dette de la collectivité ; – taux d’impayés sur les factures d’eau de l’année précédente ; – existence d’un dispositif de mémorisation des réclamations écrites reçues ; taux de réclamations. « Selon l’annexe I de l’arrêté du 2 mai 2007 relatif aux rapports annuels sur le prix et la qualité des services publics d’eau potable et d’assainissement, l’indice linéaire de perte en réseau est défini comme étant » égal au volume perdu dans les réseaux par jour et par kilomètre de réseau (hors linéaires de branchements). Cette perte est calculée par différence entre le volume mis en distribution et le volume consommé autorisé. Il est exprimé en m³/ km/ jour. ".

16. En premier lieu, si la société Suez Eau France soutient que les stipulations de l’article 20 de la convention de délégation de service public méconnaissent les dispositions de l’arrêté du 2 mai 2007 en ce qu’elles recourent à une définition des volumes introduits dans le réseau et consommés aboutissant à un mode de calcul de l’indicateur linéaire de perte différent de celui fixé par l’arrêté du 2 mai 2007, il résulte de ces dispositions elles-mêmes, prises pour l’application des dispositions de l’article D. 2224-1 du code général des collectivités territoriales, qu’elles ont pour seul objet de définir des modalités de calcul de cet indice en vue de l’établissement du rapport annuel sur le prix et la qualité du service public de l’eau potable. Il s’ensuit qu’ainsi que l’a jugé le tribunal administratif de Montpellier, ces dispositions n’ont pas pour effet, eu égard à leur champ d’application et à leur vocation, d’imposer aux personnes publiques délégantes et à leurs délégataires le contenu des indicateurs de performance qu’elles entendent appliquer dans le cadre de la gestion du contrat. La société Suez Eau France ne peut par suite utilement soutenir que les stipulations de l’article 20 de la convention de délégation de service public méconnaîtraient les dispositions ci-dessus reproduites.

17. Si, en second lieu, la société requérante soutient que les stipulations des articles 20 et 58 de la convention de délégation de service public sont susceptibles de conduire à ce qu’elle verse des pénalités alors même que les pertes du réseau ne lui seraient pas imputables, feraient dès lors peser sur le délégataire la responsabilité de faits qui ne lui sont pas imputables et méconnaîtraient ainsi le principe de la responsabilité personnelle en matière contractuelle ainsi que le principe selon lequel une personne privée ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas, aucune règle d’ordre public n’interdit à une personne privée de souscrire de telles obligations, en vertu de la liberté contractuelle dont elle dispose. La société Suez Eau France n’est dès lors pas fondée à soutenir que le contrat serait, pour ce motif, illicite dans son contenu ou entaché d’un vice d’une particulière gravité.

18. Il résulte de ce qui précède que la société Suez Eau France n’est pas fondée à demander que l’application des stipulations des articles 20 et 58 de la convention de délégation de service public du 28 décembre 2009 soit écartée.

II.2.2. S’agissant du bien-fondé de l’application de la clause de pénalités :

19. Il ne résulte pas de l’instruction, et la société Suez Eau France n’établit pas que les pertes d’eau ayant entraîné l’application des pénalités P 41 et P 42 résulteraient d’une absence de réparation des portions du réseau dont l’entretien incombe à la communauté d’agglomération Nîmes Métropole. En outre et en tout état de cause, à supposer cette circonstance établie, elle est sans incidence sur l’application des stipulations des articles 20 et 58 de la convention de délégation de service public, qui impartissent une obligation de résultat à la requérante.

III. Sur la requête n° 20MA04223 :

III.1. En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué :

20. En premier lieu, le jugement attaqué vise les mémoires présentés par la société requérante et les moyens articulés dans ses écritures. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article R. 741-2 du code de justice administrative doit dès lors être écarté.

21. En second lieu, les premiers juges ont répondu de manière détaillée au moyen soulevé par la requérante et tiré de l’illicéité des stipulations de l’article 20 de la convention de délégation de service public. Le moyen tiré de l’irrégularité du jugement attaqué doit dès lors être écarté.

III.2. En ce qui concerne le bien-fondé du jugement :

III.2.1. S’agissant de la régularité externe des titres de recettes :

22. Aux termes des dispositions de l’article L. 111-2 du code des relations entre le public et l’administration : " Dans ses relations avec l’une des autorités administratives mentionnées à l’article premier, toute personne a le droit de connaître le prénom, le nom, la qualité et l’adresse administratives de l’agent chargé d’instruire sa demande ou de traiter l’affaire qui la concerne ; ces éléments figurent sur les correspondances qui lui sont adressées « . En vertu du deuxième alinéa du 4° de l’article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales : » En application de l’article L. 111-2 du code des relations entre le public et l’administration, le titre de recettes individuel ou l’extrait du titre de recettes collectif mentionne les nom, prénoms et qualité de la personne qui l’a émis ainsi que les voies et délais de recours. / Seul le bordereau de titres de recettes est signé pour être produit en cas de contestation ".

23. Les titres de recette émis le 27 août 2018 mentionnent le nom, le prénom et la fonction de leur signataire et comportent également sa signature, dont la requérante n’établit nullement qu’elle ne serait pas authentique. Par ailleurs, la circonstance que le bordereau de titres de recettes relatifs à ces titres ne serait pas signé est, à la supposer établie, sans incidence sur la légalité des titres en cause dès lors que ceux-ci portent eux-mêmes cette signature.

III.2.2. S’agissant de la validité du contrat de délégation de service public et du bien-fondé de l’application de la clause de pénalités :

24. Pour les motifs qui viennent d’être exposés aux points 12 à 19 ci-dessus, la société Suez Eau France n’est pas fondée à soutenir que la convention de délégation de service public serait illicite et que l’application de la clause de pénalités serait en tout ou partie infondée en raison d’une faute de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole.

IV. Sur les conclusions tendant à la modération des pénalités :

25. Lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat. Il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, y inclus les subventions versées par l’autorité concédante, et compte tenu de la gravité de l’inexécution constatée.

26. Lorsque le titulaire du contrat saisit ainsi le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des contrats comparables ou aux caractéristiques particulières du contrat en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du contrat dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

27. Il résulte de l’instruction que les pénalités infligées à la société Suez Eau France par les titres exécutoires attaqués pour les exercices 2013 à 2016 s’élèvent à 17 % du montant des recettes de la délégation de service public. Eu égard à cette proportion, la société Suez Eau France, qui ne fait en outre état d’aucune circonstance particulière ou élément de comparaison avec des contrats similaires susceptibles de caractériser le caractère excessif des pénalités en cause, n’est pas fondée à soutenir que le montant de ces pénalités serait excessif. Il y a lieu par suite de rejeter sa demande de modération de ces pénalités.

V. Sur les frais liés au litige :

28. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de laisser les frais exposés dans l’instance par chacune des parties à leur charge respective.

D É C I D E :

Article 1^er : Les requêtes n° 20MA04223, 20MA04224 et 20MA04225 de la société Suez Eau France sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Suez Eau France et à la communauté d’agglomération Nîmes Métropole.

Délibéré après l’audience du 14 juin 2021, où siégeaient :

— M. Guy Fédou, président,

— M^me Christine Massé-Degois, présidente assesseure,

— M. D Grimaud, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 juin 2021.

N° 20MA04223, 20MA04224, 20MA04225