Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La commune de Miramas a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner solidairement la société Entreprise Guigues, la société Coala et la société Covea Risks, en sa qualité d’assureur de l’entreprise Guigues, à lui verser la somme de 100 000 euros pour le lot n° 3 portant sur le parking et la somme de 80 000 euros pour le lot n° 2 portant sur l’aire de jeux compte tenu des désordres affectant ces ouvrages et la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice lié à l’atteinte à son image et à l’impossibilité d’user des équipements, le tout avec intérêts de droit à compter de la demande en justice, les intérêts étant eux-mêmes capitalisés.

Par un jugement n° 1606346 du 25 février 2020, le tribunal administratif de Marseille a condamné la société Coala à payer la somme de 85 000 euros et la société Guigues la somme de 77 000 euros, à la commune de Miramas, avec intérêts au taux légal à compter du 26 juillet 2016, date d’enregistrement de la requête et capitalisation de ces intérêts à compter du 26 juillet 2017 et pour chaque année suivante.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 30 juillet 2020, la SARL Coala, représentée par M^e Pons-Serradeil, demande à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) à titre principal, de rejeter la requête de la commune de Miramas ;

3°) à titre subsidiaire, de condamner la société Guigues à la garantir de toutes les condamnations prononcées contre elle ;

4°) en tout état de cause, de condamner la commune de Miramas à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

1°) s’agissant de la régularité du jugement, il sera annulé, le tribunal ayant statué ultra petita car, alors que la commune de Miramas sollicitait une réparation de 80 000 euros, la société appelante a été condamnée à payer une somme de 85 000 euros ;

2°) s’agissant du bien-fondé du jugement :

— ayant sous-traité à la société Guigues pour la réalisation des VRD, elle n’encourt aucune responsabilité, l’expert ayant considéré que l’entreprise Guigues a utilisé un matériau inadéquat, alors que la conception est conforme aux règles de l’art ;

— la responsabilité du maître d’œuvre, les services techniques de la commune de Miramas, devra être retenue, pour avoir failli dans sa mission de conseil dans la conception et de suivi de l’exécution du chantier.

Par un mémoire d’appel provoqué, enregistré le 18 novembre 2020, la SA Entreprise Guigues, la société civile MMA IARD Assurances Mutuelles et la SA MMA IARD, toutes deux venant aux droits de Covea Risks, assureurs de la société Entreprise Guigues, représentées par M^e Reina, demandent à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement en tant que le tribunal n’a retenu la responsabilité de la commune de Miramas qu’à hauteur de 10 % au lieu de 30 % et en tant qu’il n’a pas fait application de cette limitation du droit à réparation de la commune au titre du préjudice de jouissance et des frais d’expertise ;

2°) de mettre à la charge de la société Coala ou tout succombant la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

1°) s’agissant de la régularité du jugement :

— le tribunal n’a pas statué ultra petita, alors que la commune de Miramas sollicitait le versement des sommes de 80 000 euros au titre des désordres matériels affectant le lot n° 2, et 10 000 euros au titre du préjudice de jouissance subi du fait des désordres affectant tant les travaux relevant du lot n° 2 que du lot n° 3 ;

— or, il apparaît que la somme de 85 000 euros mise à la charge de la société Coala correspond à l’indemnisation totale des préjudices subis par la commune de Miramas au titre des désordres affectant le lot n° 2 soit, 80 000 euros au titre du préjudice matériel et 5 000 euros au titre du préjudice de jouissance ;

— et c’est la somme totale de 77 000 euros qui a été mise à la charge de la société Entreprise Guigues au titre des préjudices subis par la commune du fait des désordres affectant le lot n° 3 soit 72 000 euros (80 000 – 10 %) au titre du préjudice matériel et 5 000 euros au titre du préjudice de jouissance ;

2°) s’agissant du bien-fondé du jugement :

— en l’absence de lien contractuel entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant, le maître de l’ouvrage ne peut engager la responsabilité, y compris décennale, de ce dernier ; le maître d’ouvrage ne dispose de la faculté d’engager la responsabilité sur le fondement quasi-délictuel, du sous-traitant, qu’à la stricte condition que la responsabilité de son co-contractant ne puisse pas être utilement recherchée et que les désordres soient de nature décennale ;

— en l’espèce, il est constant que dans le cadre de l’exécution des travaux relatifs au lot n° 2, la société Entreprise Guigues est intervenue en qualité de sous-traitant de la société Coala et n’est pas contractuellement liée à la commune qui n’est pas dans l’impossibilité de rechercher la responsabilité de son co-contractant, la société Coala ; dans ces conditions, c’est à bon droit que le tribunal a, au titre des désordres affectant le lot n° 2, condamné, seule, la société Coala au titre de ceux-ci ;

— sur les conclusions d’appel en garantie de la société Coala formulées à l’encontre de la société Entreprise Guigues, ces deux sociétés sont liées par un contrat de droit privé ; or, la juridiction administrative n’est pas compétente pour se prononcer sur l’appel en garantie d’un intervenant à un marché public à l’encontre de son sous-traitant ; en conséquence, la Cour n’est pas compétente pour se prononcer sur ce recours ; toutefois, à titre subsidiaire, si par impossible la Cour considérait être compétente pour apprécier le recours exercé par la société Coala à l’encontre de la société Entreprise Guigues, il lui est demandé de limiter le droit à indemnisation de la commune à hauteur de 30 %, dans la mesure où cette dernière a concouru, en sa qualité de maître d’œuvre, à la survenance des désordres affectant le lot n° 2 notamment ; car en l’espèce, la commune, maître de l’ouvrage, a également assuré une mission de maîtrise d’œuvre dans la conception et dans l’exécution des travaux prévus au marché ; et l’expert impute expressément la cause des désordres, affectant tant le lot n° 2 que le lot n° 3, à l’ensemble des intervenants aux travaux, à savoir, la société Lafarge Bétons France, repreneur de la société Bétons Granulats Services alors producteur, la société Entreprise Guigues, exécutante des travaux, et le maître d’œuvre, la commune de Miramas qui, à aucun moment, ne se sont souciées de la nature, de la provenance, de l’adéquation à son utilisation finale, alors que le matériau était composé de laitier d’aciérie, connu pour ses problèmes d’instabilité et de gonflement ; en conséquence, il ne fait aucun doute que la commune de Miramas, en sa qualité de maître d’œuvre, a concouru à la survenance des désordres affectant le lot n° 2 et le lot n° 3 en ne s’assurant pas, notamment, de l’adéquation du matériau, que la société Entreprise Guigues entendait utiliser, avec la finalité des travaux prévus.

Par un mémoire d’appel provoqué à l’égard de la SA Entreprise Guigues, et d’appel incident à l’égard de la société Coala, enregistré le 16 avril 2021, la commune de Miramas, représentée par M^e Teissier, demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement, en tant qu’il n’a pas fait intégralement droit à sa requête et a retenu une part de responsabilité lui incombant ;

2°) en conséquence, de condamner solidairement la société Entreprise Guigues et la société Coala, à lui verser la somme de 80 000 euros pour le lot n° 3 portant sur le parking et la somme de 100 000 euros pour le lot n° 2 portant sur l’aire de jeux compte tenu des désordres affectant ces ouvrages, avec intérêts de droit à compter de la demande en justice, les intérêts étant eux-mêmes capitalisés ;

3°) de condamner solidairement la société Entreprise Guigues et la société Coala à lui verser une somme de 10 000 euros en réparation du préjudice lié à l’atteinte à son image et à l’impossibilité d’user des équipements, cette somme étant assortie des intérêts de droit à compter de la demande en justice, les intérêts étant eux-mêmes capitalisés ;

4°) de condamner solidairement les sociétés Entreprise Guigues et Coala à lui payer une somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

1°) s’agissant de la régularité du jugement, le tribunal n’a pas statué ultra petita ;

2°) s’agissant du bien-fondé du jugement :

— la responsabilité de la société Coala, son seul cocontractant, est engagée ;

— la responsabilité de la commune ne saurait être retenue à hauteur de 30 % ; il incombait à la société Entreprise Guigues d’employer un matériau exempt de vice qu’il n’appartenait pas à la commune de vérifier ; la cause des désordres provient de l’utilisation par la société Entreprise Guigues en sous-couche d’un matériau inadéquat et la responsabilité directe de la société Entreprise Guigues, qui a en qualité de sous-traitante effectué le terrassement du lot n° 2 pour la société Coala, n’est pas contestable ; la commune ne pouvait donc même se voir imputer 10 % de responsabilité, dès lors que les désordres résultent d’un vice caché et d’un produit fourni par un tiers, de sorte qu’à supposer même l’existence d’une obligation de surveillance à sa charge, la commune n’aurait pu empêcher les désordres survenus du fait de l’emploi d’un matériau défectueux ; les services techniques de la commune ont suivi l’exécution du chantier ;

— c’est à tort que le tribunal n’a pas retenu la responsabilité solidaire des sociétés Coala, titulaire des lots n° 1 et n° 2, et Entreprise Guigues, titulaire du lot n° 3 et sous-traitante du lot n° 2, alors qu’elles ont réalisé un seul et même ouvrage public et que leur responsabilité solidaire est engagée au titre des dispositions des articles 1792 et suivants du code civil ; il convient d’analyser le marché comme portant sur un ouvrage unique.

Par courrier du 13 juin 2022 les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que la Cour était susceptible de fonder son arrêt sur le moyen relevé d’office tiré du fait que les conclusions par lesquelles la commune de Miramas porte sa demande indemnitaire de 80 000 euros en première instance à 100 000 euros en appel, concernant le lot n° 2, sont, dans la mesure de cette augmentation, nouvelles devant la Cour et sont, par suite, irrecevables.

Par un mémoire, enregistré le 13 juin 2022, la commune de Miramas, représentée par M^e Teissier, conclut à la recevabilité de ses conclusions par lesquelles elle porte sa demande indemnitaire de 80 000 euros en première instance à 100 000 euros en appel, concernant le lot n° 2.

Elle soutient que devant le tribunal administratif de Marseille, elle avait conclu à la condamnation solidaire des sociétés Entreprise Guigues et Coala au paiement de la somme de 100 000 euros pour le lot n° 3 et 80 000 euros pour le lot n° 2, soit une somme totale de 180 000 euros.

Par un mémoire, enregistré le 16 juin 2022, la SA Entreprise Guigues, la société civile MMA IARD Assurances Mutuelles et la SA MMA IARD, toutes deux venant aux droits de Covea Risks, assureurs de la société Guigues, représentées par M^e Reina, concluent à l’irrecevabilité des conclusions par lesquelles la commune de Miramas porte sa demande indemnitaire de 80 000 euros en première instance à 100 000 euros en appel, concernant le lot n° 2.

Le 17 juin 2022, un mémoire non communiqué a été enregistré pour la commune de Miramas.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code civil ;

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

La présidente de la Cour a décidé, par décision du 23 mai 2022, de désigner M. Philippe Portail, président assesseur, pour présider par intérim la 6éme chambre en application de l’article R. 222-26 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Gilles Taormina, rapporteur,

— les conclusions de M. Renaud Thielé, rapporteur public,

— et les observations M^e Akacha, représentant les sociétés Entreprise Guigues, MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD et de M^e Teissier, représentant la commune de Miramas.

Considérant ce qui suit :

1. En vue d’aménager ses espaces publics, la commune de Miramas a conclu un marché de travaux composé de trois lots, les lots n° 1 et n° 2 portant sur la réalisation d’un plateau multisports, d’un point forme, d’un mur d’escalade et d’aires de jeux sur les quartiers des Molières II et du Monteau et le lot n° 3 portant sur la réalisation d’un parking avec voie d’accès dans le quartier du Monteau. Par actes d’engagement du 8 avril 2013, les lots n° 1 et n° 2 ont été attribués à la société Coala et le lot n° 3 à la société Entreprise Guigues. La société Coala a sous-traité le terrassement du lot n° 2 à la société Entreprise Guigues. Les trois lots ont été réceptionnés le 5 août 2013 sans réserve. Des dégradations affectant le revêtement des ouvrages et les désordres s’aggravant, la commune de Miramas a sollicité la désignation d’un expert, lequel a déposé son rapport le 26 janvier 2016. Invoquant la responsabilité décennale des constructeurs sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil, la commune de Miramas a demandé au tribunal administratif de Marseille, de condamner solidairement la société Entreprise Guigues et son assureur, la société Covea Risks, ainsi que la société Coala à lui verser la somme de 100 000 euros au titre du parking du lot n° 3, la somme de 80 000 euros pour l’aire de jeu du lot n° 2 ainsi qu’une somme de 10 000 euros en réparation de son préjudice lié à l’atteinte à son image et jouissance.

2. La société Coala relève appel du jugement n° 1606346 rendu le 25 février 2020 en tant que le tribunal administratif de Marseille a retenu sa responsabilité et, à titre subsidiaire, demande à la Cour de condamner la société Entreprise Guigues à la garantir de toutes les condamnations prononcées contre elle.

3. La société Entreprise Guigues et ses assureurs, la société civile MMA IARD Assurances Mutuelles et la SA MMA IARD, toutes deux venant aux droits de la société Covea Risks, relèvent appel provoqué de ce jugement en tant que le tribunal n’a retenu la responsabilité de la commune de Miramas qu’à hauteur de 10 % au lieu de 30 % et en tant qu’il n’a pas fait application de cette limitation du droit à réparation de la commune au titre du préjudice de jouissance et des frais d’expertise.

4. La commune de Miramas relève appel incident et provoqué de ce jugement, en tant qu’il n’a pas fait intégralement droit à sa requête et en tant qu’il a retenu une part de responsabilité lui incombant.

Sur la régularité du jugement attaqué :

5. Si la société Coala soutient que le tribunal a statué ultra petita car, alors que la commune de Miramas sollicitait une réparation de 80 000 euros, elle a été condamnée à lui payer une somme totale de 85 000 euros, il ressort des écritures de la commune en première instance, que celle-ci avait sollicité la condamnation solidaire de la société Entreprise Guigues, de la société Coala et de la société Covea Risks, en sa qualité d’assureur de la société Entreprise Guigues, à lui payer les sommes de 100 000 euros pour le lot n° 3 portant sur le parking, 80 000 euros pour le lot n° 2 portant sur l’aire de jeux et 10 000 euros en réparation du préjudice lié à l’atteinte à son image et à l’impossibilité d’user des équipements relevant des lots n° 2 et n° 3. Dès lors, la société Coala qui était chargée du lot n° 2 n’est pas fondée à soutenir qu’en la condamnant à payer à la commune de Miramas la somme totale de 85 000 euros, le tribunal administratif de Marseille a statué ultra petita et par suite, à contester la régularité du jugement.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne l’appel principal de la société Coala :

Sur la responsabilité de la société Coala :

6. Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d’épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s’ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l’expiration du délai de dix ans. Le constructeur dont la responsabilité est recherchée sur ce fondement ne peut en être exonéré, outre les cas de force majeure et de faute du maître d’ouvrage, que lorsque, eu égard aux missions qui lui étaient confiées, il n’apparaît pas que les désordres lui soient en quelque manière imputables. Il ne peut, en revanche, vis-à-vis du maître d’ouvrage, se prévaloir des fautes de son sous-traitant qui n’est pas débiteur de la garantie décennale, ni la condamnation d’un tiers.

7. En premier lieu, il résulte de l’instruction, notamment du rapport de l’expert, que les désordres affectent le parking du quartier de Monteau, faisant l’objet du lot n° 3 confié à la société Entreprise Guigues, ainsi que l’allée piétonne et de circulation de secours faisant l’objet du lot n° 2 confié à la société Coala. Ces surfaces sont impactées par des boursoufflures engendrant des fissurations de plusieurs dizaines de mètres linéaires avec des différences de niveau allant jusqu’à plus de dix centimètres. L’expert relève que « la grave Harsco à 5 % de liant » qui a été utilisée est une grave à base de laitier d’aciérie de conversion et que ce matériau est connu pour ses problèmes d’instabilité et de gonflement dus à l’hydratation et à la carbonatation de la chaux et de la magnésie vives faisant en conséquence apparaître des désordres dimensionnels. L’expert ajoute que la mise en œuvre de ce matériau inadéquat, puisqu’insuffisamment stabilisé, non protégé par l’étanchéité du revêtement en couche de finition et de plus dans une configuration confinée, ne pouvait qu’engendrer cette situation. Il conclut, au vu du rapport du CEBTP, que les épaisseurs de matériau d’apport n’ont pas été respectées, ne sont pas conformes au CCTP des marchés, de même que l’épaisseur du terrassement en terrain de toute nature et le type de béton bitumineux mis en œuvre. Dès lors, comme l’ont considéré à juste titre les premiers juges, la commune de Miramas a été fondée à rechercher la responsabilité décennale des constructeurs auxquels les désordres en cause, apparus postérieurement à la réception des travaux, et qui ont rendu les ouvrages impropres à leur destination les rendant inutilisables, sont imputables. Par suite, la société Coala n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que les premiers juges ont retenu sa responsabilité de constructeur concernant les travaux du lot n° 2 dont elle était chargée.

8. En second lieu, si la société Coala invoque la responsabilité de la commune, maître d’ouvrage qui avait assuré la maîtrise d’œuvre du projet, elle se borne à alléguer un « défaut de conseil lors de la réception » et « l’absence de procès-verbal, de compte rendu de réunions, d’ordre de service en cours de chantier », pour conclure le maître d’oeuvre s’est « totalement désintéressé des travaux ». Cependant, ces allégations, dépourvues de précisions quant aux manquements de la commune de Miramas à ses obligations, ne permettent pas d’établir l’existence d’une faute exonératoire du maître d’ouvrage, alors, au demeurant que le manquement tenant au défaut de conseil au moment de la réception ne peut être regardé comme ayant contribué au préjudice et ne peut être qualifié de faute exonératoire.

Sur les conclusions d’appel en garantie formulées par la société Coala contre la société Entreprise Guigues :

9. Ces conclusions relèvent de la compétence du juge judiciaire dès lors que la société Coala est liée à la société Entreprise Guigues par un contrat de droit privé. Par suite, elles doivent être rejetées comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

En ce qui concerne l’appel incident de la commune de Miramas :

10. En premier lieu, d’une part, alors même que la commune de Miramas avait demandé en première instance la condamnation solidaire de la société Coala et de la société Entreprise Guigues à lui verser la somme de 180 000 euros en réparation des désordres affectant les lots n° 2 et n° 3, il ressort de ses écritures qu’elle demandait une somme de 80 000 euros en réparation des désordres affectant le lot n° 2, dont était titulaire la société Coala. D’autre part, les conclusions indemnitaires de la commune de Miramas à fin de réparation de son préjudice d’image et de jouissance doivent être regardées comme ayant été formulées en première instance pour moitié (5 000 euros) concernant les désordres affectant le lot n° 2 et pour moitié (5 000 euros) concernant ceux affectant le lot n° 3. Dès lors, s’agissant des travaux nécessaires à la reprise des désordres affectant la réalisation d’un plateau multisports, d’un point forme, d’une aire de jeux pour enfants et d’allées piétonnes dans le quartier du Monteau, correspondant au lot n° 2, les conclusions par lesquelles la commune de Miramas porte sa demande indemnitaire de 80 000 euros en première instance à 100 000 euros en appel, concernant le lot n° 2, sont, à concurrence de 15 000 euros, nouvelles devant la Cour et sont, par suite, dans cette mesure irrecevables.

11. En second lieu, s’agissant des travaux nécessaires à la reprise des désordres affectant le lot n° 2, il résulte de l’instruction que l’expert a chiffré à 100 000 euros toutes taxes comprises, après réception de devis, les travaux impliquant la dépose des équipements et accessoires du plateau multisports, de l’aire de jeu et de fitness, leur stockage ainsi que la mise en œuvre des revêtements spécifiques. Ainsi qu’il a été dit au point 10, les conclusions par lesquelles la commune de Miramas porte sa demande indemnitaire de 80 000 euros en première instance à 100 000 euros en appel, concernant le lot n° 2, sont, à concurrence de 15 000 euros, nouvelles devant la Cour et dans cette mesure irrecevables. En effet, la commune de Miramas, qui a fait une lecture erronée du rapport d’expertise en première instance, n’a demandé alors que la somme de 80 000 euros en réparation des désordres affectant le lot n° 2, outre 5 000 euros en réparation de son préjudice d’image et de jouissance concernant ce lot. Le tribunal ayant fait droit à cette demande en condamnant la société Coala à verser à la commune de Miramas la somme de 85 000 euros, les conclusions de la commune tendant à la majoration de cette indemnité ne peuvent qu’être rejetées.

En ce qui concerne les appels provoqués de la société Entreprise Guigues et de la commune de Miramas :

12. Dès lors qu’il résulte de tout ce qui précède, que la situation de la société Entreprise Guigues et de la commune de Miramas n’est pas aggravée, leurs appels réciproques, qui doivent être qualifiés d’appels provoqués, sont irrecevables et doivent, par suite, être rejetés.

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

13. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a lieu de mettre à la charge d’aucune des parties une somme au titre au titre des frais exposés par les autres parties et non compris dans les dépens, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : Les conclusions d’appel en garantie formées par la société Coala contre la société Entreprise Guigues sont rejetées comme formées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Coala, les conclusions d’appel incident de la commune de Miramas et les conclusions d’appel provoqué de la commune de Miramas et de la société Entreprise Guigues sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions de chacune des parties fondées sur les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés Coala, Entreprise Guigues, MMA IARD Assurances Mutuelles, MMA IARD et à la commune de Miramas.

Délibéré après l’audience du 20 juin 2022, où siégeaient :

— M. Philippe Portail, président par intérim, présidant la formation de jugement en application de l’article R. 222-26 du code de justice administrative,

— M. Gilles Taormina, président assesseur,

— M. François Point, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 4 juillet 2022.