COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE NANCY

N° 15NC00595

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SOCIETE PHILIPPI C

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M. Marino

Président

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M. Tréand

Rapporteur

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M. Laubriat

Rapporteur public

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Audience du 5 juillet 2016

Lecture du 5 août 2016

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39-05-01-01-01

C

FD

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

La cour administrative d’appel de Nancy

(4^e chambre)

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Philippi C a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de condamner le département du Haut-Rhin à lui verser, à titre principal, la somme de 50 624,50 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 8 avril 2011, qui lui est due au titre du solde du marché à la suite de la révision des prix sur la base de l’index BT 43 et, à titre subsidiaire, la somme de 22 398,71 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 8 avril 2011, qui lui est due au titre du solde du marché sans qu’aucune clause de révision des prix ne soit appliquée.

Par un jugement n° 1106399 du 5 février 2015, le tribunal administratif de Strasbourg a réformé le décompte général du marché par application au montant de l’avenant du 27 avril 2010 de la formule de révision de prix intégrant au titre du mois « M0 » le mois d’avril 2010 et rejeté le surplus des conclusions de la société.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 1^er avril, 21 septembre et 31 décembre 2015, la société Philippi C, représentée par M^e Mehl, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 5 février 2015 ;

2°) de déclarer recevable et bien fondée l’intervention volontaire de la SELARL Weil et X, prise en la personne de M^e Z X, en qualité d’administrateur judiciaire de la société Philippi C ;

3°) de déclarer commun l’arrêt à intervenir à la SELARL Jenner et Associés, prise en la personne de M^e Y, en qualité de mandataire judiciaire de la société Philippi C ;

4°) de condamner le département du Haut-Rhin à lui payer la somme de 50 624,50 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 8 avril 2011, avec capitalisation de ces intérêts, qui lui est due au titre du solde du marché à la suite de la révision des prix sur la base de l’index BT 43 ;

5°) à titre subsidiaire, de condamner le département du Haut-Rhin à lui payer la somme de 22 398,71 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 8 avril 2011, avec capitalisation de ces intérêts, qui lui est due au titre du solde du marché sans qu’aucune clause de révision des prix ne soit appliquée ;

6°) de rejeter l’appel incident formé par le département du Haut-Rhin ;

7°) de mettre à la charge du département du Haut-Rhin le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’index BT 27, retenu pour calculer la révision des prix, est inapproprié à son activité et à l’objet du marché ; il n’est pas conforme aux énonciations et aux obligations du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ; il est contraire aux dispositions de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier ; l’index BT 43 était le seul à correspondre à son activité et à l’objet du marché ;

— le rédacteur du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) a commis une faute en retenant l’index BT 27 ; un avenant aurait dû être conclu afin de le modifier ;

— la périodicité de la mise en œuvre de la révision des prix, prévue par les stipulations de l’article 3-7-6 du CCAP, n’a pas été respectée par le maître d’ouvrage ;

— elle n’a pas librement accepté le CCAP ; elle n’a pu qu’y adhérer ;

— le mois M0 à prendre en compte pour le prix des prestations, objet de l’avenant signé le 27 avril 2010, est le mois d’avril 2010 ; le « Io » retenu dans la formule de révision des prix est l’index du mois de remise des offres, le mois « M0 » ; l’article 10.44 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux stipule que la valeur initiale de l’index à prendre en compte est celle du mois d’établissement des prix.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 21 septembre 2015 et 15 juin 2016, le département du Haut-Rhin, représenté par M^e Eglie-Richters, demande à la Cour :

1°) de rejeter la requête de la société Philippi C ;

2°) par la voie de l’appel incident, d’annuler le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 5 février 2015 en tant qu’il a réformé le décompte général du marché par application au montant de l’avenant du 27 avril 2010 de la formule de révision de prix intégrant au titre du « M0 » le mois d’avril 2010 ;

3°) de mettre à la charge de la société Philippi C une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la clause de révision de prix est licite, cette dernière ayant un lien direct avec l’objet du marché et avec l’activité de la société appelante ;

— la clause n’est pas entachée d’un vice d’une particulière gravité, puisque, si tel était le cas, la société aurait saisi le maître d’ouvrage afin qu’il modifie le choix de l’index ; or la société a librement choisi de répondre à l’appel d’offres et a exécuté l’ensemble des travaux ;

— le principe de loyauté des relations contractuelles et celui de l’intangibilité de la clause de révision de prix font obstacle à ce que cette dernière ne soit pas appliquée ; dès lors, aucun avenant n’aurait pu régulièrement modifier l’index de révision des prix ;

— aucune erreur matérielle n’a eu lieu quant au choix de l’index de révision du prix du marché ; au contraire, le choix de l’index était dénué de toute ambigüité ;

— le département n’a pas méconnu ses obligations contractuelles dans la mise en œuvre de la révision des prix ; en tout état de cause, il revenait, en vertu du cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés de travaux applicable au marché, à la société d’intégrer la révision des prix dans ses projets de décomptes mensuels ; au demeurant, aucune demande de révision de prix ne figurait dans le projet de décompte final de la société ;

— l’avenant no 1 portant sur l’augmentation des prestations initiales du marché, le tribunal administratif a commis une erreur en considérant que le mois « M0 » applicable à l’avenant était le mois d’avril 2010 ; la révision de prix s’applique pendant tout le délai contractuel d’exécution, y compris durant sa prolongation par avenant dès lors que l’avenant prévoit que les travaux à réaliser le seront conformément aux stipulations du marché.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code monétaire et financier ;

— le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux approuvé par le décret n°76-87 du 21 janvier 1976 modifié ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Tréand, président-assesseur,

— les conclusions de M. Laubriat, rapporteur public,

— les observations de M^e Mehl, pour la société Philippi C et celles de M^e Bernard, pour le département du Haut-Rhin.

1. Considérant que, par jugement du 26 mai 2015, la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Saverne a ordonné l’ouverture d’une procédure de sauvegarde judiciaire de la SARL Philippi C ; qu’elle a désigné M^e Z X de la SELARL Weil et X en qualité d’administrateur avec mission d’assistance et M^e Y de la SELARL Jenner et associés en qualité de mandataire judiciaire ;

Sur l’intervention volontaire de M^e Z X de la SELARL Weil et X en qualité d’administrateur :

2. Considérant que M^e Z X de la SELARL Weil et X, agissant en qualité d’administrateur judiciaire de la société Philippi C, ne se prévaut pas d’un droit distinct de celui de la société ; que le mémoire enregistré le 21 septembre 2015 en tant qu’il est présenté pour cette dernière doit dès lors être regardé non comme une intervention mais comme un mémoire tendant aux mêmes fins que la requête introductive d’instance ; que, par suite, son intervention n’est pas recevable ;

Sur les conclusions tendant à ce que l’arrêt soit déclaré commun à M^e Y de la SELARL Jenner et associés :

3. Considérant qu’il ne peut y avoir de déclaration de jugement ou d’arrêt commun qu’à l’égard des tiers dont les droits et obligations envers les parties en cause pourraient donner lieu à un litige relevant de la compétence de la juridiction saisie et auxquels ledit jugement ou arrêt pourrait préjudicier dans les conditions leur ouvrant droit à former tierce opposition ; que le juge administratif est compétent pour connaître du litige opposant le département du Haut-Rhin et M^e Y de la SELARL Jenner et associés, qui est mandataire judiciaire de la société Philippi C, dès lors que le présent arrêt pourrait préjudicier aux droits de M^e Y dans des conditions lui ouvrant droit à former tierce opposition ; que, par suite, les conclusions par lesquelles la société Philippi C a demandé que la décision à intervenir soit déclarée commune à M^e Y sont recevables et doivent être accueillies ;

Sur l’appel principal :

En ce qui concerne la responsabilité contractuelle :

S’agissant de la validité de la clause de révision des prix :

4. Considérant que, lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ;

5. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier : « Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties » ;

6. Considérant qu’aux termes de l’article 10.4 du cahier des clauses administratives générales applicable (CCAG) aux marchés publics de travaux : « Variation dans les prix : 10.41. Les prix sont réputés fermes sauf si le marché prévoit qu’ils sont révisables. (…) 10.43. Les prix révisables sont révisés dans les conditions prévues par la réglementation en vigueur le premier jour du mois d’établissement des prix, à condition que le marché contienne les éléments nécessaires à cette révision. 10.44. L’actualisation ou la révision des prix se fait en appliquant des coefficients établis à partir d’index de référence fixés par le marché. La valeur initiale du ou des index à prendre en compte est celle du mois d’établissement des prix. (…) » ; qu’aux termes de l’article 11.6 du même texte : « Actualisation ou révision des prix : Lorsque, dans les conditions précisées au 4 de l’article 10, il y a lieu à actualisation ou à révision des prix, le coefficient d’actualisation ou de révision s’applique : Aux travaux à l’entreprise exécutés pendant le mois, à l’exclusion des travaux en dépenses contrôlées (…) » ;

7. Considérant qu’aux termes de l’article 3-7-4 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché signé entre la société Philippi C et le département du Haut-Rhin, intitulé « Modalités de révision des prix » : « La révision est effectuée par l’application au prix du marché ou du lot concerné d’un coefficient donné par la formule : P = Po (0,125 + 0,875 (In – Io)) dans laquelle (…) Io et In sont les index du lot concerné et défini à l’article 3.7.3 lus respectivement à la valeur du mois zéro (date de remise des offres) et du mois n (mois d’exécution des prestations) (…) » ; que l’article 3-7-3 du même cahier stipule expressément que l’index de référence I choisi en raison de sa structure pour la révision des prix des travaux faisant l’objet du marché correspond aux index suivants : « (…) 07 « Façades rideaux bois et alu / vitrerie » BT27 (…) » ;

8. Considérant que la société Philippi C était attributaire du lot n° 7 « façades rideaux bois et Alu. / Vitrerie » du marché de reconstruction du collège Jules Verne situé à Illzach conclu avec le département du Haut-Rhin ; que conformément aux stipulations précitées des articles 10.4 et 11.6 du CCAG Travaux, le CCAP du marché conclu entre la société appelante et le département du Haut-Rhin a prévu une clause de révision des prix en fixant un index de référence BT 27 « fermeture de baies en aluminium » ; que si cet indice ne correspond pas à l’intitulé du lot n° 7, il est néanmoins en relation directe avec l’objet du marché, lequel ne portait pas exclusivement sur la pose de « façades rideaux » mais comportait également des prestations relatives à des travaux de fermeture de baies en aluminium ; qu’ainsi, cette clause n’est ni par sa nature, ni par son contenu illicite et contraire aux dispositions précitées de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier ;

9. Considérant, d’autre part, que si la société Philippi C laisse entendre que le rédacteur du CCAP aurait tenté de masquer le choix de l’index BT 27 en recourant à une rédaction ambigüe de l’article 3-7-3 dudit document, ce moyen manque en fait ; qu’au surplus, la société appelante ne peut, en tout état de cause, reprocher au département du Haut-Rhin de ne pas avoir conclu un avenant tendant à modifier l’index de révision des prix alors même qu’elle ne démontre pas avoir sollicité la conclusion d’un tel avenant ; qu’ainsi, les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ne sont entachées d’aucun vice ;

10. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le marché litigieux n’étant pas entaché de nullité, le litige devait se régler sur le terrain contractuel ; que, par suite, la société Philippi C n’est pas fondée à soutenir que les stipulations de l’article 3-7-3 du CCAP ne devaient pas s’appliquer et que la révision du prix du marché ne devait pas être effectuée par référence à l’index BT 27 ;

S’agissant du retard à appliquer la révision des prix :

11. Considérant qu’aux termes de l’article 13.12. du CCAG Travaux susvisé : « Le décompte mensuel comprend, en tant que de besoin, les différentes parties suivantes : 1° Travaux à l’entreprise ; (…) 2° Travaux en régie ; (…) » ; que l’article 13.17. dispose que : « L’entrepreneur joint au projet de décompte les pièces suivantes, s’il ne les a pas déjà fournies : Les calculs des quantités prises en compte, effectués à partir des éléments contenus dans les constats contradictoires ; Le calcul, avec justifications à l’appui, des coefficients d’actualisation ou de révision des prix ; (…) » ; qu’aux termes des stipulations de l’article 3-7-6 du CCAP : « Il ne sera procédé à aucune révision provisoire, avant la parution de l’index définitif du mois correspondant » ;

12. Considérant que la société Philippi C soutient que le maître d’ouvrage n’a procédé à la révision du prix du marché que lors de l’établissement du décompte général ; que, toutefois, en application des stipulations précitées de l’article 11.6 du CCAG Travaux, il appartenait à la société appelante d’appliquer dans ses décomptes mensuels la clause de révision de prix, même de manière différée dans le respect des stipulations de l’article 3-7-6 du CCAP ; qu’au surplus, il résulte du tableau joint au décompte général que le maître d’ouvrage a appliqué la clause de révision aux prix des travaux réalisés figurant dans les décomptes que lui adressait la société Philippi C en retenant l’index définitif du mois correspondant auxdits travaux ; que les stipulations du marché ont donc été respectées ;

En ce qui concerne la responsabilité quasi-délictuelle :

13. Considérant qu’ainsi qu’il a été dit au point 10, la société Philippi C est fondée à rechercher la responsabilité contractuelle du département du Haut-Rhin, le contrat liant les parties n’étant pas entaché de nullité ; que, par suite, ses conclusions formées sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle doivent être rejetées ;

14. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les conclusions d’appel principal de la société Philippi C doivent être rejetées ;

Sur l’appel incident :

15. Considérant qu’aux termes de l’article 3-7-4 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché signé entre la société Philippi C et le département du Haut-Rhin, intitulé « Modalités de révision des prix » : « La révision est effectuée par l’application au prix du marché ou du lot concerné d’un coefficient donné par la formule : P = Po (0,125 + 0,875 (In – Io)) dans laquelle (…) Io et In sont les index du lot concerné et défini à l’article 3.7.3 lus respectivement à la valeur du mois zéro (date de remise des offres) et du mois n (mois d’exécution des prestations) (…) » ;

16. Considérant que le département du Haut-Rhin et la société Philippi C ont conclu un avenant n° 1 signé le 27 avril 2010 qui prévoyait que l’appelante devait fournir et poser 119 stores intérieurs, commandés par chaînettes, pour un montant de 45 405 euros HT ; que si l’article 3-7-2 du CCAP indique que « Les prix du marché sont réputés établis sur la base des conditions économiques du mois de septembre 2008. Ce mois est appelé « mois zéro », ces stipulations ne s’appliquent qu’aux prix des équipements figurant au descriptif quantitatif estimatif (DQE) relatif au marché conclu en 2008 ; que, quand bien même y étaient prévues la fourniture et la pose de 4 stores intérieurs à enroulement en toile d’occultation solaire, les prestations prévues par l’avenant n° 1 sont distinctes du marché initial ; qu’en application des stipulations précitées de l’article 3-7-4 du cahier des clauses administratives particulières, qui trouvaient à s’appliquer conformément à celles de l’article IV dudit avenant, le mois zéro à prendre en compte pour opérer la révision des prix était le mois d’avril 2010, mois de remise de l’offre ayant fait l’objet de l’avenant ; que, par suite, les conclusions d’appel incident formées par le département du Haut-Rhin doivent être rejetées ;

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

17. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du département du Haut-Rhin, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Philippi C demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que, par ailleurs, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Philippi C le versement de la somme que le département du Haut-Rhin demande sur le fondement des mêmes dispositions ;

D É C I D E :

Article 1^er : L’intervention de M^e Z X de la SELARL Weil et X en qualité d’administrateur n’est pas admise.

Article 2 : La requête de la société B C est rejetée.

Article 3 : Les conclusions d’appel incident du département du Haut-Rhin et celles que celui-ci a formées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. .

Article 4 : Le présent arrêt est déclaré commun à M^e Y de la SELARL Jenner et associés.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société B C, au département du Haut-Rhin, à la société d’économie mixte de Haute-Alsace, à M^e Z X de la SELARL Weil et X et à M^e Y de la SELARL Jenner et associés.