Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 20 juillet 2020, à la suite du refus opposé par le directeur général de la société anonyme d’HLM Erilia à sa demande de copie des documents suivants concernant le lot n° 2 du marché public ayant pour objet des travaux de construction de 83 logements à Villeneuve Loubet – Alpes Maritimes :
1) la délibération constitutive de la commission d’appel d’offres appelée à se prononcer au titre de ce marché ;
2) l’avis d’appel public à la concurrence tel que soumis à publication ;
3) la liste des membres de la commission d’appel d’offres ;
4) l’ensemble des convocations des membres de la commission d’appel d’offres ;
5) le registre de dépôt des offres ;
6) le procès-verbal complet d’ouverture des candidatures et des offres signé par l’ensemble des membres présents ;
7) le rapport complet d’analyse des candidatures et des offres ;
8) le procès-verbal complet relatif au choix de la commission d’appel d’offres signé par l’ensemble des membres présents ;
9) la délibération ou tout autre acte s’y substituant concernant ce marché, l’approbation du besoin, le financement, le recours à la procédure, l’autorisation de signature des marchés, etc. ;
10) le marché de l’entreprise attributaire, éventuellement expurgée des détails de prix, à l’exclusion du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et des plans remis aux concurrents lors de la procédure, mais comportant les variantes éventuellement admises et acceptées, ainsi que la mise au point éventuelle du marché ;
11) le procès-verbal des opérations d’ouverture des plis contenant l’offre de l’entreprise concurrente ;
12) le procès-verbal fixant le classement des offres ;
13) le procès-verbal de la commission d’appel d’offres concluant au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse avec ses motivations ;
14) la notification du marché à l’entreprise attributaire ;
15) la preuve de l’envoi de l’avis d’attribution aux organes de publication destinataires des avis d’appel public à la concurrence (AAPC).

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur général de la société anonyme d’HLM Erilia a indiqué à la commission que la société ERILIA est une personne morale de droit privée qui n’est pas investie d’une mission de service public, et que part suite, les documents qu’elle produit ou reçoit ne revêtent pas le caractère de documents administratifs.

La commission relève cependant que la société d’HLM Erilia est une société anonyme d’habitation à loyers modérés, personne morale de droit privée chargée de missions de service public définies par les articles L411, L411-1 et L411-2 du code de la construction et de l’habitation. Elle rappelle que dès lors qu’elles se rapportent aux conditions d’habitat des personnes de ressources modestes ou défavorisées, les obligations qui pèsent sur une société anonyme d’HLM relèvent de la mission de service public qui lui est confiée (CE, n° 422569, X, 7 juin 2019) et que les documents qui ont un lien suffisant avec cette mission sont des documents administratifs.

Par suite, la commission, qui estime que les documents sollicités s’inscrivent dans le cadre de la réalisation de missions de service public, rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par les articles L300-1 et suivants du code des relations entre le public et l’administration.
Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables.
L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers.
L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La commission émet, sous ces réserves, un avis favorable à la communication des documents sollicités.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l’administration.