Monsieur X, pour la société X, a saisi la Commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 27 août 2020, à la suite du refus opposé par la présidente de la métropole Aix-Marseille Provence à sa demande de copie, par courrier électronique, des documents suivants concernant le marché public portant sur la requalification de l’avenue Jules Ferry à Cassis ;
1) le rapport d’analyse des offres ;
2) le bordereau des prix unitaires des candidats ;
3) le montant des offres globales des entreprises évincées.

Après avoir pris connaissance de la réponse de l’administration, la commission rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.
Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. Toutefois, si l’acheteur indique, dans son règlement de la consultation, non seulement les éléments permettant d’apprécier le critère du prix mais également, de manière précise et exhaustive, la méthode de notation de ce critère, et que la réunion de ces deux informations permet à l’attributaire du marché de déterminer directement, à partir de l’offre globale de l’ensemble des autres candidats, la note et le classement obtenus par ces candidats sur le critère du prix, le rapport d’analyse des offres communiqué à l’attributaire du marché doit alors occulter les informations relatives au prix global proposé par les candidats non retenus (avis n°20170726 du 6 février 2017 et n°20180944du 14 juin 2018).

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application des règles qui viennent d’être rappelées et des caractéristiques du marché que lui a communiquées la présidente de la métropole Aix-Marseille Provence, la commission estime que le bordereau des prix unitaires des candidats et les offres globales des candidats évincés ne sont pas communicables aux tiers et en déduit que le rapport d’analyse des offres qui a été communiqué au demandeur expurgé de ces mentions l’a été à bon escient. Elle émet donc un avis défavorable aux points 2) et 3) de la demande et considère que le point 1) de la demande est sans objet.
Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l’administration.