SOC.

CGA

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 9 juin 2017

Rejet

M^me X…, conseiller le plus ancien

faisant fonction de président

Arrêt n° 1034 F-D

Pourvoi n° A 16-15.244

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société B… A…, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est […],

contre l’arrêt rendu le 11 janvier 2016 par la cour d’appel de Basse-Terre (chambre sociale), dans le litige l’opposant à M^me Françoise Y…, domiciliée […],

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 11 mai 2017, où étaient présents : M^me X…, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Z…, conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller, M^me C…, premier avocat général, M^me Hotte, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Z…, conseiller référendaire, les observations de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société B… A…, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M^me Y…, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Basse-Terre, 11 janvier 2016), que M^me Y… a été engagée par la société B… A… en qualité de pharmacienne pour assurer le remplacement du pharmacien titulaire de l’officine pour la période du 19 octobre au 5 novembre 2005 ;

Attendu que l’employeur fait grief à l’arrêt de le débouter de sa demande en nullité du contrat de travail à durée déterminée, alors, selon le moyen :

1°/ que lorsque le pharmacien titulaire d’un établissement pharmaceutique se fait suppléer dans ses fonctions par un pharmacien assistant, il doit s’assurer de l’inscription préalable de ce dernier au tableau de l’ordre puisque selon l’article R. 5008 du code de la santé publique alors applicable le pharmacien assistant exerce son activité avec le pharmacien titulaire ; qu’au contraire, le pharmacien remplaçant exerce en l’absence du pharmacien titulaire, ce qui explique que le pharmacien titulaire n’a pas à s’assurer de l’inscription préalable du remplaçant au tableau de l’ordre ; qu’en se fondant, pour rejeter la demande de nullité du contrat de remplacement au regard de l’ordre public sanitaire, sur l’obligation qui aurait pesé sur la société B… A… de s’assurer de l’inscription préalable de M^me Y… au tableau de l’ordre, cependant qu’une telle obligation ne s’imposait que concernant la suppléance par un pharmacien assistant et non par un pharmacien remplaçant, la cour d’appel violé les articles R. 5008, R. 5015-15 et R. 5102 du code de la santé publique alors applicables,

2°/ que selon l’article R. 5008 du code de la santé publique alors applicable le pharmacien assistant exerce son activité avec le pharmacien titulaire, ce qui le distingue du pharmacien remplaçant qui l’exerce en l’absence du titulaire ; qu’en se fondant sur les dispositions de l’article 5015-15 du même code relatives au pharmacien assistant pour en déduire que la lettre de déclaration de remplacement envoyée au Conseil de l’ordre ne comportait pas les mentions précises concernant la remplaçante, à savoir ses coordonnées, sa date et lieu de diplôme, son numéro d’inscription à l’ordre, cependant que selon l’article R. 5102 du code de la santé publique, les seules informations à donner par le pharmacien titulaire concernant son remplaçant étaient ses noms, adresse et qualité, informations que la société B… A… avait bien transmises au conseil de l’ordre, la cour d’appel a derechef violé les articles R. 5008, R. 5015-15 et R. 5102 du code de la santé publique alors applicables ;

3°/ que le pharmacien titulaire d’une officine, dont l’exercice est personnel et permanent, ne peut se faire remplacer, à titre temporaire, que dans les conditions exclusives prescrites par les dispositions d’ordre public sanitaire des articles L. 5125-21 et R. 5125-39 (anciennement L. 580 et R. 5100) du code de la santé publique, à savoir notamment l’inscription au tableau ordinal de son remplaçant qui est l’élément légal conférant la validité au contrat de remplacement temporaire ; qu’en rejetant l’exception de nullité du contrat de remplacement soulevée par la société B… A… en ce qu’elle n’aurait pas vérifié que M^me Y… était diplômée et inscrite à l’une des sections du tableau de l’ordre des pharmaciens et que M. A… ne pouvait invoquer sa propre négligence à cet égard et se prévaloir de sa propre turpitude, après avoir constaté que les deux parties avaient signé une lettre en date du 17 octobre 2005 par laquelle M. A…, pharmacien titulaire, informait l’inspecteur régional de son absence du 19 octobre au 5 novembre 2005 et de son remplacement par M^me Y… Françoise, dont il était précisé qu’elle était pharmacienne depuis 1996, ce dont il ressortait que, bien que ne remplissant pas la condition d’inscription au tableau ordinal exigée par l’article L. 4221-1 du code de la santé publique, M^me Y… s’était prévalue du titre de pharmacien et avait sciemment donné des informations erronées en cachant son absence d’inscription au tableau de l’ordre des pharmaciens, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et partant a violé les articles susvisés ;

4°/ que la cassation à intervenir sur les trois premières branches relatives au rejet de l’annulation du contrat de remplacement litigieux entrainera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif ayant requalifié le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et alloué certaines sommes de ce chef à M^me Y…, en application des dispositions de l’article 624 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’ayant retenu que, malgré les exigences de l’article R. 4235-15 du code de la santé publique, la société n’avait pas vérifié que la remplaçante était diplômée et inscrite au tableau de l’ordre des pharmaciens et qu’elle ne pouvait donc se prévaloir de sa négligence pour invoquer la nullité du contrat de travail à durée déterminée, la cour d’appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société B… A… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la société B… A… à payer à M^me Y… la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société B… A…

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté la société B… A… de sa demande en nullité du contrat de remplacement, d’avoir requalifié la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée et en conséquence condamné la société B… A…, à payer à M^me Y… les sommes de 3 395,89 € au titre de l’indemnité de requalification et 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

AUX MOTIFS QUE Sur la nullité du contrat de remplacement

Qu’en l’espèce, la société pharmacie A… invoque la nullité du contrat de remplacement liant les parties, en arguant du défaut d’habilitation à remplacement de M^me Y…, laquelle ne justifierait pas de son inscription au tableau de la section D de l’Ordre en 2005 ;

Attendu que le pharmacien titulaire d’une officine, dont l’exercice est personnel et permanent, peut se faire remplacer à titre temporaire, qu’exclusivement dans les conditions prescrites par les dispositions du code de la santé publique ;

Attendu qu’aux termes des articles L. 5125-21 et R. 5100 du code de la santé publique, dans leur version applicable au moment des faits, seul un pharmacien absent peut pourvoir à son remplacement et une officine ne peut rester ouverte en l’absence de son titulaire que si celui-ci s’est fait régulièrement remplacer ;

Que selon l’article R 5015-15 alors applicable, le pharmacien titulaire d’un établissement pharmaceutique qui se fait suppléer dans ses fonctions par un pharmacien assistant, doit s’assurer de l’inscription préalable de ce dernier au tableau de l’Ordre ;

Qu’il doit signaler par lettre recommandée à l’inspection régionale dont dépend l’officine et au président du conseil de l’Ordre des pharmaciens dont il dépend, les nom, adresse et qualité du remplaçant qui se sera engagé par écrit à assurer le remplacement et ceci, afin que l’Ordre délivre un certificat de remplacement après avoir vérifié que le remplaçant remplit les conditions de scolarité, stage et nationalité requises pour effectuer des remplacements en officine ;

Qu’en l’espèce, la société pharmacie A… invoque la nullité du contrat de remplacement qui a reçu exécution, alors qu’il appartenait à M. A… de s’assurer au préalable, en vertu de l’article R 4235-15 ancien du code de la santé publique, de ce que sa remplaçante était diplômée et inscrite à l’une des sections du tableau de l’Ordre des pharmaciens, compte tenu de la durée prévisible du remplacement inférieure à un mois, ce qu’il n’a pas fait et ne peut dès tors invoquer sa propre négligence à cet égard et se prévaloir de sa propre turpitude ;

Qu’ainsi, la lettre de déclaration de remplacement envoyée au Conseil de l’Ordre ne comportait pas les mentions précises concernant la remplaçante, à avoir ses coordonnées, sa date et lieu de diplôme, son numéro d’inscription à l’Ordre, éléments signés de cette dernière ;

Que dès lors le contrat de remplacement ayant reçu exécution, ne peut être frappé de nullité à posteriori ;

Que cette exception sera rejetée.

Sur la demande de requalification de la relation de travail :

Attendu que M^me Y… revendique la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, faisant valoir qu’on ne lui a pas remis de contrat de travail écrit ;

Que l’employeur revendique pour sa part la qualification de contrat à durée déterminée, figurant sur l’attestation destinée à l’Assedic délivrée le 14 novembre 2005 à la salariée ;

Que les dispositions prévues par les articles L 1242-1 et suivants du code du travail relatives au contrat de travail à durée déterminée ont été édictées dans un souci de protection du salarié, qui peut seul se prévaloir de leur inobservation ;

Que si le remplacement temporaire d’un pharmacien titulaire d’officine répond à des conditions de forme et de fond prévues par le code de la santé publique, s’il s’agit d’un contrat de travail à durée déterminée, il doit également respecter le formalisme légal prévu par le code du travail en la matière :

Qu’en outre, le pharmacien titulaire ne peut s’exonérer de l’obligation de délivrer à sa remplaçante un document écrit conformément aux termes de l’article 18 des dispositions générales de la convention collective étendue de la pharmacie d’officine, applicable dans les DOM, lequel énonce :

« En dehors des dispositions particulières du code du travail applicables au contrat de travail à durée déterminée et au contrat de travail à temps partiel, chaque embauchage devra faire l’objet, avant l’entrée en fonctions, d’un contrat écrit et signé par les parties mentionnant la date d’entrée, la catégorie, l’emploi, le coefficient hiérarchique, le salaire correspondant, les autres éléments de rémunération, la durée du travail, la répartition hebdomadaire, le lieu de travail ainsi que la mise à disposition de la convention collective applicable dans l’entreprise » ;

Que le seul écrit signé des deux parties est une lettre en date du 17 octobre 2005 adressée par la pharmacie A… à l’inspecteur régional dont dépend ladite officine, aux termes de laquelle M. A…, pharmacien titulaire, informe celui-ci de son absence du 19 octobre au 5 novembre 2005 et de son remplacement par M^me Y… Françoise, pharmacienne depuis 1996 ;

Que ce document ne répond pas aux exigences légales ni conventionnelles susvisées et en l’absence de contrat écrit et signé par les parties en bonne et due forme, il y a lieu à requalification de la relation contractuelle de travail en contrat à durée indéterminée dès l’origine, soit à compter du 17 octobre 2005, en confirmation du jugement déféré.

Que compte tenu de ladite requalification, M^me Y… a droit à une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ;

Que le salaire imposable de M^me Y… ayant été de 3 336,82 € sur ladite période, il sera retenu la somme de 3 395,89 € au titre de l’indemnité de requalification, à l’instar du jugement déféré ;

Sur la rupture du contrat de travail :

Que compte tenu de la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée, la rupture de ce contrat était dès lors régie par les règles du licenciement.

Que l’employeur a mentionné sur l’attestation destinée à Pôle emploi que le motif de rupture était « fin de contrat à durée déterminée ».

Que cependant, il y a lieu de constater que la rupture du contrat à l’initiative de l’employeur, sans convocation à un entretien préalable, tel que prévu par les articles L 1232-2 et suivants du code du travail, et sans lettre de licenciement motivée, s’analyse en un licenciement irrégulier en la forme et dénué de cause réelle et sérieuse.

Attendu qu’en vertu de l’article L 1235-5 du code du travail, les salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise peuvent prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, préjudice résultant aussi bien de l’irrégularité du licenciement pour vice de forme que de fond ;

Que compte tenu de la faible ancienneté de M^me Y… (20 jours), de son salaire moyen et du fait qu’elle ne justifie pas de sa situation postérieure à la rupture, il y a lieu de chiffrer ledit préjudice à la somme de 5 000 €, ladite somme incluant la réparation de l’inobservation de la procédure de licenciement,

Que la prime de précarité perçue par M^me Y… à l’issue de son remplacement, doit lui rester acquise, nonobstant la requalification ultérieure en contrat à durée indéterminée et la société appelante sera déboutée de sa demande en remboursement de ladite somme,

ALORS QUE lorsque le pharmacien titulaire d’un établissement pharmaceutique se fait suppléer dans ses fonctions par un pharmacien assistant, il doit s’assurer de l’inscription préalable de ce dernier au tableau de l’Ordre puisque selon l’article R 5008 du code de la santé publique alors applicable le pharmacien assistant exerce son activité avec le pharmacien titulaire ; qu’au contraire, le pharmacien remplaçant exerce en l’absence du pharmacien titulaire, ce qui explique que le pharmacien titulaire n’a pas à s’assurer de l’inscription préalable du remplaçant au tableau de l’Ordre ; qu’en se fondant, pour rejeter la demande de nullité du contrat de remplacement au regard de l’ordre public sanitaire, sur l’obligation qui aurait pesé sur la société B… A… de s’assurer de l’inscription préalable de M^me Y… au tableau de l’Ordre, cependant qu’une telle obligation ne s’imposait que concernant la suppléance par un pharmacien assistant et non par un pharmacien remplaçant, la cour d’appel violé les articles R 5008, R 5015-15 et R 5102 du code de la santé publique alors applicables,

ALORS QUE selon l’article R 5008 du code de la santé publique alors applicable le pharmacien assistant exerce son activité avec le pharmacien titulaire, ce qui le distingue du pharmacien remplaçant qui l’exerce en l’absence du titulaire ; qu’en se fondant sur les dispositions de l’article 5015-15 du même code relatives au pharmacien assistant pour en déduire que la lettre de déclaration de remplacement envoyée au Conseil de l’Ordre ne comportait pas les mentions précises concernant la remplaçante, à savoir ses coordonnées, sa date et lieu de diplôme, son numéro d’inscription à l’Ordre, cependant que selon l’article R 5102 du code de la santé publique, les seules informations à donner par le pharmacien titulaire concernant son remplaçant étaient ses noms, adresse et qualité, informations que la société B… A… avait bien transmises au Conseil de l’Ordre, la cour d’appel a derechef violé les articles R 5008, R 5015-15 et R 5102 du code de la santé publique alors applicables,

ALORS QUE le pharmacien titulaire d’une officine, dont l’exercice est personnel et permanent, ne peut se faire remplacer, à titre temporaire, que dans les conditions exclusives prescrites par les dispositions d’ordre public sanitaire des articles L 5125-21 et R 5125-39 (anciennement L 580 et R 5100) du code de la santé publique, à savoir notamment l’inscription au tableau ordinal de son remplaçant qui est l’élément légal conférant la validité au contrat de remplacement temporaire ; qu’en rejetant l’exception de nullité du contrat de remplacement soulevée par la société B… A… en ce qu’elle n’aurait pas vérifié que M^me Y… était diplômée et inscrite à l’une des sections du tableau de l’Ordre des pharmaciens et que M. A… ne pouvait invoquer sa propre négligence à cet égard et se prévaloir de sa propre turpitude, après avoir constaté que les deux parties avaient signé une lettre en date du 17 octobre 2005 par laquelle M. A…, pharmacien titulaire, informait l’inspecteur régional de son absence du 19 octobre au 5 novembre 2005 et de son remplacement par M^me Y… Françoise, dont il était précisé qu’elle était pharmacienne depuis 1996, ce dont il ressortait que, bien que ne remplissant pas la condition d’inscription au tableau ordinal exigée par l’article L. 4221-1 du code de la santé publique, M^me Y… s’était prévalue du titre de pharmacien et avait sciemment donné des informations erronées en cachant son absence d’inscription au tableau de l’ordre des pharmaciens, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et partant a violé les articles susvisés,

ALORS QUE la cassation à intervenir sur les trois premières branches relatives au rejet de l’annulation du contrat de remplacement litigieux entrainera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif ayant requalifié le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et alloué certaines sommes de ce chef à M^me Y…, en application des dispositions de l’article 624 du code de procédure civile.