COMM.

CF

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 27 septembre 2017

Cassation partielle

M. X…, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1227 F-D

Pourvoi n° R 16-16.431

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Yves Y…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 8 mars 2016 par la cour d’appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. Christian Z…, domicilié […] ,

2°/ à M. Eric A…, domicilié […] ,

3°/ à M. Jean-François B…, domicilié […] ,

4°/ à M. Vincent C…, domicilié […] , pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Continentale TMO,

5°/ à M. François D…, domicilié […] ,

défendeurs à la cassation ;

M. C…, ès qualités, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l’appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l’appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 11 juillet 2017, où étaient présents : M. X…, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me E…, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me E…, conseiller, les observations de la SCP Boullez, avocat de M. Y…, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de M. C…, ès qualités, l’avis de M^me F…, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. Y… que sur le pourvoi incident relevé par M. C…, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Continentale TMO ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Continentale TMO a été mise en liquidation judiciaire le 16 avril 2007, M. C… étant désigné liquidateur (le liquidateur) ; que ce dernier a assigné en responsabilité pour insuffisance d’actif M. Y…, en sa qualité de président de la société, et MM. B…, D…, A… et Z…, en leur qualité d’administrateur ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :

Vu l’article 562, alinéa 2, du code de procédure civile ;

Attendu qu’en application de ce texte, lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement pour une autre cause que l’irrégularité de l’acte introductif d’instance, la cour d’appel, saisie du litige en son entier par l’effet dévolutif de l’appel, est tenue de statuer sur le fond ;

Attendu qu’après avoir constaté que M. D… n’avait pas été régulièrement avisé de la date d’audience du 19 mars 2013 et annulé le jugement du chef des dispositions le concernant, l’arrêt renvoie les parties à mieux se pourvoir, en l’absence d’effet dévolutif de l’appel ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait retenu que la convocation de M. D… en vue de son audition personnelle était régulière et que l’assignation de ce dernier n’était pas nulle, de sorte que la saisine du tribunal n’avait pas, en elle-même, été affectée, la cour d’appel, qui a relevé que M. D… demandait l’infirmation du jugement sur le fond, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi principal ;

Et sur le pourvoi incident :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, constatant la nullité du jugement en ses dispositions concernant M. D…, il renvoie les parties à mieux se pourvoir, l’arrêt rendu le 8 mars 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence ;

Condamne M. Y… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à M. C…, en qualité de liquidateur de la société Continentale TMO, la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour M. Y….

Le pourvoi fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR écarté les moyens que M. Y… tirait de la nullité de l’assignation délivrée par Maître Vincent C…, ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société CTMO, afin qu’il soit condamné à contribuer à l’insuffisance d’actif social, des convocations ultérieures et du rapport déposé par le juge-commissaire ;

AUX MOTIFS QUE la liquidation judiciaire de la société CTMO ayant été ouverte le 16 avril 2007, le litige relève des dispositions de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 et de son décret d’application du 28 décembre 2005 tel que modifié par le décret n° 2006-1709 du 23 décembre 2006 ; qu’aux termes de l’article R. 651-2 du Code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, pour l’application de l’article L. 651-2 du même code, les dirigeants mis en cause sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition, par acte d’huissier de justice ; que cette convocation des dirigeants pour être entendus personnellement, qui est un préalable obligatoire aux débats dont l’omission fait obstacle à toute condamnation et constitue une fin de non-recevoir, ne doit pas être nécessairement faite dans l’acte introductif d’instance, mais peut résulter d’un acte distinct ; qu’en l’espèce, indépendamment des assignations introductives d’instance que leur avait fait délivrer le liquidateur judiciaire les 12 avril, 12 mars et 18 mars 2010, MM. A…, Y… et D… ont ultérieurement été convoqués par le greffe du tribunal, en vue de leur audition, par actes d’huissier de justice délivrés respectivement le 24 juillet 2012 pour le 11 septembre 2012, le 16 mai 2012 pour le 19 juin 2012 et le 13 6 juillet 2012 pour le 11 septembre 2012 ; que, dès lors, ces convocations leur ayant été délivrées au moins un mois avant leur audition, les dispositions précitées de l’article R. 651-2 ont été respectées ;

ET QUE l’article R. 662-12 du Code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, prévoit que le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire, y compris l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ; que, par ailleurs, l’article L. 651-4 du même code prévoit la possibilité pour le président du tribunal de charger le juge-commissaire ou, à défaut, un membre de la juridiction qu’il désigne d’obtenir communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale des dirigeants ; qu’en l’espèce, aucun juge enquêteur n’ayant été désigné par le président du tribunal de commerce de Montpellier, aucun rapport n’a été établi au sens de l’article L. 651-4 ; que, dès lors, tous les moyens tirés de l’absence dudit rapport sont vains ; que l’assignation introductive d’instance délivrée aux dirigeants mis en cause mentionne, dans son dispositif : « Vu l’avis de M. le juge-commissaire établi sur le fondement de l’article R. 662-12 du Code de commerce » ; que s’il est avéré que ce rapport n’existait pas à la date de la délivrance de cette assignation puisqu’il n’a été établi que le 12 mai 2011, et que si un certain nombre d’errements témoignant d’une connaissance approximative de la loi et d’une application incertaine de ses dispositions par le greffe du tribunal et par le juge-commissaire sont à déplorer voire à stigmatiser, il reste que la mention malencontreuse susvisée a été sans conséquence puisque, lors de l’audience du 19 mars 2013, un nouveau rapport daté du 18 mars 2013 a été dressé par le juge-commissaire Pascal désigné le 16 janvier 2012 en remplacement du juge-commissaire Heran initialement nommé par le jugement d’ouverture de la procédure collective, que ce rapport a été déposé au greffe du tribunal le 18 mars 2013 sous le numéro D/2013/1907, qu’il donne « un avis favorable aux demandes formulées par Maître C… » et qu’il ressort du jugement entrepris que ce rapport a été porté à la connaissance des parties ; qu’il s’ensuit que, tenant le respect des dispositions de l’article R. 662-12 précité, les moyens de nullité soulevés par M. Y… seront rejetées ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les parties défenderesses font, en premier lieu, valoir qu’aux termes de l’article 173 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 applicable en l’espèce, les dirigeants mis en cause doivent être convoqués 1 mois avant leur audition en chambre du Conseil, par acte d’huissier de justice ; que la méconnaissance de cette formalité rendait la convocation irrégulière ; que toutefois le tribunal constate qu’il ne s’agit là que d’une irrégularité de forme qui n’a causé aucun grief aux défendeurs puisque cette irrégularité a été régularisée par la suite et que les défendeurs ont comparu devant le tribunal ; que, dès lors, dans la mesure où il n’est pas démontré que cette irrégularité a causé un grief, aucune nullité ne saurait être retenue ;

1. ALORS QUE l’omission de la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en comblement de passif, pour être entendu personnellement par le tribunal, constitue une fin de non-recevoir rendant impossible toute condamnation ; qu’il s’ensuit que l’omission de la mention de l’obligation de se présenter en personne entachait de nullité la saisine des premiers juges, ce qui fait obstacle à l’effet dévolutif de l’appel ; qu’en affirmant que M. Y… avait été ultérieurement convoqué par le greffe du tribunal de commerce, en vue de son audition, par acte d’huissier de justice délivré le 16 mai 2012, indépendamment de l’assignation, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si une telle convocation n’était pas irrégulière, à défaut de mentionner que la comparution personnelle de M. Y… était obligatoire, la Cour d’appel a excédé ses pouvoirs, en violation de l’article R. 651-2 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 ;

2. ALORS QUE l’omission de la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en comblement de passif, pour être entendu personnellement par le tribunal, constitue une fin de non-recevoir rendant impossible toute condamnation ; qu’en décidant, par des motifs adoptés du jugement entrepris, que la convocation irrégulière de M. Y… constituait une irrégularité de forme qui ne lui aurait causé aucun grief, dès lors qu’il a comparu, la Cour d’appel a excédé ses pouvoirs, en violation de l’article R. 651-2 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 ;

3. ALORS QUE l’égalité des armes qui découle du caractère contradictoire du procès civil, implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; qu’il résulte des constatations auxquelles la juridiction du second degré a procédé, d’une part, que le liquidateur judiciaire a visé dans son assignation, un rapport du juge-commissaire qui n’existait pas encore au jour de la délivrance de l’acte, et, d’autre part, que le Tribunal de commerce s’est déterminé en considération d’un autre rapport déposé la veille de l’audience par un juge-commissaire désigné en remplacement du premier ; qu’en affirmant que la mention malencontreuse d’un rapport inexistant ne prêtait pas à conséquence, dès lors que le Tribunal de commerce s’est déterminé en considération d’un second rapport, quand la saisine du Tribunal était nulle dès l’origine du seul fait que le dirigeant n’avait pas été mis à même de préparer sa défense par le visa dans l’assignation d’une pièce inexistante auquel le Tribunal avait improprement remédié par la désignation tardive d’un nouveau juge-commissaire, la Cour d’appel a excédé ses pouvoirs, en violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme des libertés fondamentales ;

4. ALORS QU’il résulte de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial et que l’exigence d’impartialité doit s’apprécier objectivement ; qu’en décidant que la mention d’un rapport inexistant, au jour de la délivrance de l’assignation, n’affectait pas la régularité de la procédure suivie devant le Tribunal de commerce dès lors qu’il avait statué au visa d’un second rapport déposé par un nouveau juge-commissaire désigné la veille de l’audience, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la rédaction du rapport par le juge-commissaire, sur les instructions du liquidateur judiciaire, ainsi qu’il l’a reconnu dans plusieurs procès-verbaux, justifiait objectivement les appréhensions de M. Y… sur le défaut d’impartialité du Tribunal dans son entier, dès sa saisine par le liquidateur judiciaire, la Cour d’appel a excédé ses pouvoirs, en violation de l’article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. C…, ès qualités.

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir constaté que M. D… n’a pas été régulièrement avisé de la date d’audience du 19 mars 2013 et d’avoir, en conséquence, annulé le jugement entrepris pour ce qui le concerne et, en l’absence d’effet dévolutif, renvoyé les parties à mieux se pourvoir ;

Aux motifs que « l’assignation introductive d’instance délivrée à M. B… et à M. D… contient l’objet de la demande – leur responsabilité pour insuffisance d’actif de la société CTMO et leur condamnation au paiement de cette insuffisance d’actif – et l’exposé des moyens en fait et en droit fondant cette demande, les fautes leur étant reprochées consistant notamment dans leur rôle en tant qu’administrateurs de la société ; que cette assignation, qui respecte les dispositions de l’article 56 2° du code de procédure civile, n’est donc pas nulle ; que l’article 861, alinéa 2, du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, dispose : « A moins que l’affaire ne soit jugée dès la première audience, le greffier avise par lettre simple les parties qui ne l’auraient pas été verbalement de la date des audiences ultérieures » ; que M. D… n’ayant jamais comparu en première instance – de sorte d’ailleurs que c’est à tort que le tribunal a statué par arrêt contradictoire, alors que sa décision est réputée contradictoire car susceptible d’appel – , il n’a pas pu être avisé verbalement de la date d’audience du 19 mars 2013 ; qu’il n’est pas justifié que le greffe l’ait avisé par lettre simple de la date de cette audience ; qu’il s’ensuit que, en application de l’article 14 du code de procédure civile, le jugement entrepris sera annulé le concernant ; que cette annulation résultant d’une absence de convocation, l’effet dévolutif de l’appel – qui est subordonné à des conclusions principales au fond – ne peut s’opérer ; que la dévolution ne s’opérant pas pour le tout, la cour ne peut que renvoyer les parties à se pourvoir comme elles aviseront » (arrêt attaqué, p. 16, § 6 à 11, et p. 17, § 1 et 2) ;

Alors que l’appel tendant à l’annulation du jugement produit son effet dévolutif, sauf lorsque l’acte introductif d’instance est annulé ; qu’en annulant le jugement entrepris en ce qui concerne M. D… et en retenant l’absence d’effet dévolutif de l’appel à son égard, pour cela que celui-ci n’avait pas été avisé par le greffe de la date d’audience du 19 mars 2013, quand la convocation par le greffe à l’audience ne constitue pas l’acte introductif d’instance, de sorte que ce défaut de convocation ne peut faire obstacle à l’effet dévolutif de l’appel, et quand elle constatait que l’assignation introductive d’instance délivrée à M. D… n’était pas nulle, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l’article 562 du code de procédure civile, ensemble l’article 861, alinéa 2, dudit code dans sa rédaction issue du décret du 1er octobre 2010.