CIV. 1

CF

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 11 décembre 2019

Cassation partielle

M^me BATUT, président

Arrêt n° 1043 F-D

Pourvoi n° A 18-24.383

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 13 septembre 2018 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence (10e chambre), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. I… X…, domicilié […] ,

2°/ à la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône, dont le siège est […] ,

3°/ à M. Y… G…, domicilié […] ,

défendeurs à la cassation ;

M. X… a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l’appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l’appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 13 novembre 2019, où étaient présentes : M^me Batut, président, M^me Duval-Arnould, conseiller rapporteur, M^me Kamara, conseiller doyen, M^me Randouin, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Duval-Arnould, conseiller, les observations de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. X…, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. G…, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’après avoir subi, le 17 janvier 2011, une intervention stabilisatrice d’une épaule et l’ablation d’un matériel d’ostéosynthèse posé lors d’une opération antérieure, M. X… a présenté une lésion liée à la section des nerfs musculo-cutané et médian ; qu’il a assigné en responsabilité et indemnisation M. G…, chirurgien ayant réalisé l’intervention, et l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l’ONIAM) ; qu’il a mis en cause la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :

Attendu que l’ONIAM fait grief à l’arrêt d’écarter l’existence d’une faute de M. G…, de retenir l’existence d’un accident médical non fautif et de le condamner à payer différentes sommes à M. X… ;

Attendu qu’il résulte des motifs de l’arrêt relatifs à la perte des gains professionnels futurs, constatant, conformément aux dernières conclusions de l’ONIAM du 1er juin 2018, que l’indemnisation de ce poste de préjudice n’était pas discutée dans son principe, mais dans son montant, que, malgré le visa erroné des conclusions du 17 mai 2018, la cour d’appel a bien statué au visa des dernières conclusions de celui-ci signifiées le 1er juin 2018 ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, réunis, ci-après annexés :

Attendu que l’ONIAM et M. X… font grief à l’arrêt d’écarter l’existence d’une faute de M. G… lors de la réalisation de l’intervention ;

Attendu que, se fondant sur les constatations de l’expert, l’arrêt retient que la preuve d’une anomalie anatomique présentée par M. X… est démontrée, que les lésions neurologiques sont le résultat de la conjonction des complications de la chirurgie de stabilisation antérieure de l’épaule, dont les risques ont été augmentés en raison de la première chirurgie, des prédispositions anatomiques de M. X… et de la migration du matériel d’ostéosynthèse ; que, sans inverser la charge de la preuve, la cour d’appel a ainsi mis en évidence l’existence une anomalie ayant rendu les atteinte inévitables, en sus de la survenance d’un risque inhérent à cette intervention qui, ne pouvant être maîtrisé, relevait de l’aléa thérapeutique ; qu’elle a pu en déduire que la responsabilité de M. G… n’était pas engagée ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le troisième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :

Attendu que l’ONIAM fait grief à l’arrêt d’écarter l’existence d’une faute de M. G…, de retenir l’existence d’un accident médical non fautif indemnisable au titre de la solidarité nationale et de le condamner à payer différentes sommes à M. X… ;

Attendu que l’arrêt retient qu’aucune faute n’a été commise, que l’atteinte est imputable à l’intervention et présente le caractère de gravité requis et que la condition d’anormalité du dommage posée par l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique doit être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement et que, dans le cas contraire, les conséquences de l’acte ne peuvent être tenues pour anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible ; qu’il relève que, si l’expert a affirmé que l’acte chirurgical était indispensable et que le but escompté, à savoir la stabilisation de l’épaule était désormais acquise, à aucun moment il n’a indiqué que, sans cette intervention, l’état du patient aurait évolué vers un déficit quasi total de la motricité du membre supérieur droit ; que, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a ainsi fait ressortir que l’intervention avait entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement ; qu’elle a pu en déduire que la condition d’anormalité était remplie ; que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le quatrième moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche :

Vu l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique et le principe d’une réparation intégrale sans perte ni profit ;

Attendu que, pour allouer à M. X… une indemnité au titre de la perte intégrale de gains professionnels futurs sur la base du salaire mensuel qu’il aurait perçu au sein de l’entreprise où il travaillait et d’un euro de rente viager, l’arrêt relève que l’intéressé, peintre en rénovation et décoration, a été licencié, le 8 janvier 2014, pour inaptitude, que l’expert a estimé que son état justifiait une reconversion professionnelle mais que son niveau d’études et de qualification manuelle obérait sensiblement ses perspectives professionnelles, son handicap impactant l’usage de son bras droit dominant ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans constater que l’intéressé se trouvait privé pour l’avenir de la possibilité d’exercer une activité professionnelle, la cour d’appel n’a pas donné de base légale au regard du texte et du principe susvisés ;

Et sur le même moyen du pourvoi principal, pris en sa cinquième branche :

Vu l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique et le principe d’une réparation intégrale sans perte ni profit ;

Attendu que, pour allouer à M. X… une indemnité au titre d’une incidence professionnelle, en sus d’une rente viagère en compensation de la perte des gains professionnels futurs, l’arrêt relève que l’intéressé, âgé de 32 ans à la date de sa consolidation, a dû renoncer à son métier et qu’ayant reçu une formation afférente à un métier manuel, il se trouve dévalorisé sur le marché du travail, en raison des séquelles qu’il présente et qui affectent la fonction motrice de son bras droit, qui est dominant ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’indemnisation allouée au titre de la perte des gains professionnels futurs sur la base d’une rente viagère, correspondant à une victime privée de toute activité professionnelle pour l’avenir, fait obstacle à une indemnisation supplémentaire au titre de l’incidence professionnelle fondée sur sa dévalorisation sur le marché du travail, la cour d’appel a violé le texte et le principe susvisés ;

Et sur la demande de mise hors de cause :

Attendu qu’il y a lieu de mettre hors de cause, sur sa demande, M. G… dont la présence devant la cour d’appel de renvoi n’est pas nécessaire à la solution du litige ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions allouant à M. X… les sommes de 519 366 euros au titre de la perte de gains professionnels futurs et de 40 000 euros au titre de l’incidence professionnelle, incluses dans la somme de 885 685,27 euros que l’ONIAM a été condamné à lui payer, l’arrêt rendu le 13 septembre 2018, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence, autrement composée ;

Met hors de cause M. G… ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté monsieur X… de ses prétentions vis-à-vis du docteur G…, d’avoir dit que l’ONIAM doit prendre en charge les conséquences de l’accident médical non fautif dont monsieur X… a été victime, d’avoir fixé le préjudice corporel global de monsieur X… à la somme de 1 091 217,47 euros, d’avoir dit que l’indemnité revenant à cette victime s’établit à 885 685,27 euros et d’avoir condamné l’ONIAM à payer à monsieur X… les sommes de 885 685,27 euros, sauf à déduire les provisions versées, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour, et de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel ;

Aux motifs que, à l’audience du 6 juin 2018, avant l’ouverture des débats, à la demande de monsieur X…, du docteur G… et de l’ONIAM, l’ordonnance de clôture du 22 mai 2018 a été révoquée et la procédure a été à nouveau et immédiatement clôturée pour admettre les dernières conclusions [

] de l’ONIAM du 1er juin 2018 ; [

] prétentions et moyens des parties [

] ; que, par conclusions du 17 mai 2018, l’ONIAM demande à la cour de le recevoir en ses écritures, confirmer le jugement qui a prononcé sa mise hors de cause, à titre principal juger que le dommage présenté par monsieur X… est exclusivement imputable à une maladresse fautive du docteur G…, faute qui engage sa responsabilité, en conséquence le mettre hors de cause, à titre subsidiaire constater que le dommage présenté par monsieur X… n’est pas anormal au sens de l’article L.1142-1-II du code de la santé publique, juger que les conditions d’intervention au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies et en conséquence le mettre hors de cause, à titre infiniment subsidiaire si la cour devait entrer en voie de condamnation à son encontre, rejeter les prétentions indemnitaires de monsieur X… au titre des dépenses de santé actuelles, des frais de déplacement, de la perte de gains professionnels actuels, de la perte de gains professionnels futurs, du préjudice d’agrément et le préjudice sexuel, réduire les prétentions indemnitaires de monsieur X… dans les conditions suivantes : incidence professionnelle : 15 000 euros, déficit fonctionnel temporaire : 5 894,40 euros, souffrances endurées : 8 281 euros, déficit fonctionnel permanent : 93 276 euros, préjudice esthétique permanent : 2 126 euros, surseoir à statuer sur l’assistance par tierce personne temporaire et permanente dans l’attente de la production de tous les documents utiles à établir l’absence de versement d’aide financière au titre de la tierce personne, déduire du montant de l’indemnisation allouée au titre de l’assistance par tierce personne permanente le montant perçu au titre de la PCH, à titre subsidiaire sur les postes d’assistance par tierce personne réduire les prétentions indemnitaires de monsieur X… au titre de la tierce personne temporaire à 6 686 euros, au titre de la tierce personne permanente échue à 12 538,50 euros et lui allouer une rente trimestrielle de 669,50 euros au titre de la tierce personne future, en tout état de cause condamner tout succombant lui verser une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, distraits au profit de son conseil ; qu’à titre principal il soutient que c’est la maladresse fautive imputable au docteur G… qui est à l’origine du dommage de monsieur X…, excluant toute indemnisation au titre de la solidarité nationale, que la faute du praticien ne peut être écartée que s’il existe une anomalie rendant l’atteinte inévitable pour réaliser l’intervention, qu’or il résulte des termes du rapport d’expertise que les lésions que monsieur X… a présenté sont issues d’une section intervenue lors de l’intervention de janvier 2011 et nullement d’une compression, que l’intervention réalisée par le docteur G… n’impliquait en aucun cas la lésion par section des nerfs, qu’en dépit du caractère difficile du geste réalisé, l’expert a souligné à plusieurs reprises qu’il aurait pu être maîtrisé par le docteur G…, que la section de ce nerf trouve son origine dans la maladresse fautive du praticien, que le nouveau positionnement anatomique du nerf de monsieur X… aurait dû être connu du docteur G… s’il avait consulté le compte rendu de l’intervention réalisée en 2000, que par ailleurs la fibrose cicatricielle poste opératoire n’a pas été expressément objectivée, l’expert se contentant d’indiquer que cette hypothèse était envisageable, qu’il s’ensuit que la lésion était parfaitement évitable, que le jugement devra donc être réformé ; qu’à titre subsidiaire, les conditions de son intervention ne sont pas réunies, le critère d’anormalité du dommage faisant défaut, qu’en l’espèce monsieur X… présentait avant l’intervention une instabilité de l’épaule récidivante qui nécessitait une reprise chirurgicale, intervention qui selon l’expert était la seule solution, qu’en l’absence d’intervention, ce patient aurait connu des sensations de dérobement au niveau de son épaule ainsi que des douleurs chroniques invalidantes outre la migration de son matériel d’ostéosynthèse, que son état aurait évolué vers une déstabilisation de l’épaule et des douleurs de plus en plus fréquentes et vers une impotence croissante, qu’il présente à ce jour une relative réduction de la mobilité ainsi que des douleurs et une insensibilité du membre supérieur droit, que son pronostic vital n’était pas engagé avant l’intervention et il ne l’est pas plus à ce jour, que le taux de déficit fonctionnel permanent qu’il présente ne saurait caractériser le caractère anormal du dommage, qu’il n’est pas établi que monsieur X… n’aurait pas présenté un déficit fonctionnel inférieur en l’absence d’intervention, qu’il n’apparaît donc pas que les lésions présentées par monsieur X… lors de l’intervention aient eu des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles il aurait été exposé en l’absence d’intervention, qu’en conséquence il convient d’apprécier la fréquence de survenue de la complication, que de ce chef l’expert indique que la complication est connue et que le risque de lésion neurologique était élevé et majoré par la migration du matériel d’ostéosynthèse à proximité des structures neurologiques aux rapports anatomiques modifiés, qu’en conséquence la cour devra mettre hors de cause son intervention au titre de la solidarité ; que ce n’est qu’à titre subsidiaire qu’il formule des propositions d’indemnisation des différents chefs de dommage en demandant à la cour pour fixer la perte de gains professionnels actuels de se référer à la moyenne des salaires sur les trois années précédant l’accident soit 15 556 euros, somme dont doit être déduit le montant des indemnités journalières, que la perte de gains professionnels futurs sera calculée sur la même base, avant capitalisation pour le futur en fonction du référentiel de l’ONIAM, somme soumise à imputation de la pension d’invalidité perçue ; qu’il conclut au sursis à statuer sur l’aide par tierce personne temporaire et permanente en l’absence de toute indication sur le versement au profit de monsieur X… d’une prestation de compensation du handicap et à défaut il formule également des propositions d’indemnisation ;

Alors que la cour d’appel ne statue que sur les dernières conclusions déposées ; qu’en se prononçant au visa des conclusions déposées par l’ONIAM le 17 mai 2018, alors qu’elle constatait qu’après révocation de l’ordonnance de clôture l’office avait déposé le 1er juin 2018 ses dernières conclusions, qui comportaient des moyens et prétentions différents, la cour d’appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté monsieur X… de ses prétentions vis-à-vis du docteur G…, d’avoir dit que l’ONIAM doit prendre en charge les conséquences de l’accident médical non fautif dont monsieur X… a été victime, d’avoir fixé le préjudice corporel global de monsieur X… à la somme de 1 091 217,47 euros, d’avoir dit que l’indemnité revenant à cette victime s’établit à 885 685,27 euros et d’avoir condamné l’ONIAM à payer à monsieur X… les sommes de 885 685,27 euros, sauf à déduire les provisions versées, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour, et de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel ;

Aux motifs propres que, sur la responsabilité du docteur G…, en vertu de l’article L.1142-1 I du code de la santé publique, le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part, dont l’administration de la preuve incombe à celui qui s’en prévaut ; que, selon les données contenues dans le rapport définitif du 11 juillet 2014 de l’expert médical, monsieur X… a bénéficié le 17 janvier 2011 d’une intervention stabilisatrice de l’épaule droite pratiquée par le docteur G…, cette opération intervenant à la suite d’une récidive de luxation pour laquelle il avait déjà été opéré en 2000 par le docteur A… K… ; que, dans les suites opératoires de la seconde intervention un déficit neurologique est apparu, laissant suspecter une lésion du nerf musculocutané droit ; que plusieurs examens d’imageries médicales et une intervention chirurgicale ont été nécessaires, dans le but d’une réanimation neurologique du membre supérieur droit ; que, toutefois et au jour de l’examen par l’expert médical monsieur X… présentait un déficit neurologique dans le territoire des nerfs musculocutané et médian droits ; que l’expert a indiqué que monsieur X… était demandeur d’une intervention et que celle-ci était justifiée d’une part, par la nécessité d’enlever le matériel d’ostéosynthèses qui s’était déplacé et d’autre part, en raison de l’instabilité articulaire de l’épaule avec récidives des luxations ; qu’il a précisé qu’il existait en pré-opératoire une paresthésie du membre supérieur droit laissant craindre une irritation ou une compression neurologique et il a conclu que « l’acte chirurgical paraissait indispensable » ; qu’il a noté que le patient était conscient de la nécessité de cette intervention et en avait compris le caractère délicat et donc les risques qu’il encourait ; que l’expert a conclu que l’intervention a été conforme aux données acquises de la science à savoir le remplacement de la butée coracoïdienne primitivement prélevée et indisponible à une nouvelle intervention, par la mise en place d’une butée osseuse prélevée au niveau de la crête iliaque pour assurer la stabilisation de l’épaule droite ; que cette intervention s’accompagnait de l’ablation du matériel d’ostéosynthèse initialement posé et qui avait migré ; que le déficit neurologique constaté en post-opératoire a justifié plusieurs investigations et imageries médicales pouvant évoquer une compression, d’autant plus que le scanner a trouvé la présence d’un hématome en arrière du muscle pectoral en situation axillaire se prolongeant au niveau du creux axillaire, susceptible d’être à l’origine d’une compression neurologique, la section du nerf musculocutané n’étant pas clairement objectivée ; que l’exploration du nerf a été discutée entre le docteur G… et le docteur S…, mais en présence de cet hématome une intervention chirurgicale n’a pas été retenue ; que ce n’est que quatre mois plus tard et donc six mois après l’intervention du docteur G…, devant la persistance du déficit moteur et à la suite d’un nouvel électromyogramme que le docteur S… a décidé d’y procéder et il a retrouvé à cette occasion des lésions neurologiques avec perte de substance du nerf musculocutané et lésion du nerf médian ; que l’expert a précisé que ces racines nerveuses sont proches ce qui explique « leurs lésions concomitantes » ; que les éléments contenus dans ce rapport ne permettent pas de retenir à l’encontre du docteur G… une faute venant engager sa responsabilité médicale ; qu’en effet l’expert médical a estimé que ces lésions peuvent s’expliquer en raison des difficultés de l’intervention chirurgicale itérative, sur récidive, en relevant que le docteur A… K… avait noté dans son compte rendu de 2000 qu’il avait dû procéder à une dissection du nerf musculocutané sur une longueur de 3 cm, ce nerf pénétrant alors de façon anormalement haute le tendon conjoint qui était abaissé lors du prélèvement coracoïdien ; que le docteur B… a indiqué qu’il "est envisageable que la fibrose cicatricielle postopératoire normale entraînait une fixation de ce nerf dans cette nouvelle position et ainsi une difficulté supplémentaire chirurgicale » ; qu’il a ajouté qu’une seconde complication a été liée à la mobilisation de la vis d’ostéosynthèse en région axillaire proche du voisinage neurologique ; que mais aussi l’abaissement de la coracoïde lors de l’intervention de 2000 a modifié les rapports anatomiques neurologiques ; que ces données répondent à l’argument développé par monsieur X… qui estime que le docteur G… a touché à un organe voisin et qu’il lui appartiendrait de rapporter la preuve d’une anomalie anatomique, celle-ci étant précisément démontrée par l’expertise médicale ; que les complications sont clairement décrites et elles sont en relation avec les paresthésies signalées par le patient et leur origine est explicitée par le document d’expertise ; que l’expert a énoncé que les lésions neurologiques sont une des complications de la chirurgie de stabilisation antérieure de l’épaule, dont les risques ont été augmentés en raison de la première chirurgie de 2000, des prédispositions anatomiques de monsieur X… et de la migration du matériel d’ostéosynthèse ; que c’est donc la conjonction de ces trois facteurs de risques dont la modification des facteurs anatomiques du patient n’est pas le moindre qui a eu pour conséquence la section du nerf musculocutané et la lésion du nerf médian, l’expert indiquant que l’examen du compte rendu ne permettait pas d’expliquer autrement les lésions neurologiques constatées lors de l’intervention du 21 juillet 2011 du docteur S… ; que monsieur X… et l’ONIAM tirent argument d’un paragraphe contenu dans le rapport d’expertise pour soutenir que le docteur G… a commis un manquement fautif ; que dans cette partie de son rapport l’expert a écrit "si le geste chirurgical de reprise était difficile, il s’agit d’un geste néanmoins chirurgical, maîtrisable dans ses conséquences lésionnelles et vitales. Le risque de lésion neurologique était élevé. Cette lésion était néanmoins évitable comme toutes complications possibles à toute intervention chirurgicale, sinon l’indication opératoire n’aurait pas été posée » ; qu’en réponse à un dire, l’expert a précisé que si ce geste est maîtrisable, néanmoins, même lors d’une intervention primaire, en dehors de toute fibrose cicatricielle et sur un terrain anatomique préservé, le repérage du nerf musculocutané est parfois difficile ; qu’en tout état de cause, ces observations sont des observations générales inhérentes à toute intervention chirurgicale ; qu’en effet elles signifient que dès lors qu’une intervention chirurgicale est décidée, elle n’est jamais exempte de tout risque, d’autant plus qu’en l’espèce ce risque préopératoire était élevé, ce que le docteur G… n’a d’ailleurs pas manqué de signaler au patient qui a lui-même rapporté à l’expert que le chirurgien lui avait expliqué les différentes façons de procéder et qu’il avait compris que « cela a l’air délicat » ; qu’on ne peut donc déduire de cette formulation que le docteur G… aurait dû parvenir à un résultat favorable optimal ou encore que l’atteinte des nerfs musclocutané et médian était nécessairement évitable ; que, dès lors, un manquement fautif imputable au docteur G… n’est pas établi, et les suites opératoires s’analysent en un accident médical non fautif ;

Et aux motifs réputés adoptés des premiers juges, que, sur la responsabilité du docteur Y… G…, en application des dispositions de l’article L.1142-1 du code de la santé publique tout praticien de santé ou établissement est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins en cas de faute ; qu’il appartient ainsi au demandeur de démontrer que le docteur Y… G… a commis une faute à l’origine directe de son préjudice, étant précisé que ce praticien est tenu à une obligation de moyens ; que le docteur B… désigné par ordonnance de référé pour procéder à l’expertise n’a pas considéré que le geste médical du docteur Y… G… était fautif ; qu’il a souligné au contraire de manière circonstanciée que ce type de lésions neurologiques était une des complications de la chirurgie de stabilisation antérieure de l’épaule ; que le risque était dans le cas de monsieur X… augmenté du fait de la chirurgie antérieure, suivie d’une fibrose cicatricielle postopératoire qui avait pu entraîner la fixation du nerf dans une position anatomique différente ; que l’expert exposait également que la migration du matériel d’ostéosynthèse à proximité des structures nerveuses avait également contribué à augmenter le risque de lésion neurologique ainsi que les prédispositions anatomiques du patient ; que l’expert relève par ailleurs que « si le geste chirurgical de reprise était difficile, il s’agit néanmoins d’un geste chirurgical maîtrisable dans ses conséquences lésionnelles et vitales. Le risque lésionnel était élevé. Cette lésion était néanmoins évitable comme toute complication possible à toute intervention chirurgicale, sinon l’indication opératoire n’aurait pas été posée » ; qu’au regard de l’ensemble des développements du docteur B…, il ne saurait être tiré de ce paragraphe, dont la rédaction est certes emprunte d’une certaine maladresse, qu’il entendait caractériser une faute dans l’exécution de son geste médical par le docteur Y… G… ; que le demandeur ne produit aucun élément complémentaire permettant d’établir que le docteur Y… G… a commis une faute lors de l’intervention du 17 janvier 2011 ; qu’il y a lieu en conséquence de débouter monsieur I… X… ainsi que la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône de leurs demandes dirigées à l’encontre du docteur Y… G… ;

Alors que l’atteinte, par un chirurgien, à un nerf du patient que son intervention n’impliquait pas, est fautive, en l’absence de preuve, qui lui incombe, d’une anomalie rendant cette atteinte inévitable ou de la survenance d’un risque inhérent à cette intervention qui, ne pouvant être maîtrisé, relèverait de l’aléa thérapeutique ; qu’en se bornant, pour écarter la faute du docteur G…, qui avait porté aux nerfs musculocutané et médian de monsieur X… une atteinte que son intervention n’impliquait pas, à relever trois facteurs de risque constitués d’une anomalie anatomique, d’un risque inhérent à l’intervention et de la migration de l’appareil d’osthéosynthèse, sans constater que cette anomalie anatomique rendait l’atteinte inévitable ni que les risques ainsi identifiés n’étaient pas maîtrisables, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1142-1 I du code de la santé publique ;

Alors subsidiairement que la preuve du caractère inévitable de l’atteinte et du caractère non maîtrisable du risque inhérent à l’intervention chirurgicale incombe au chirurgien ; qu’en retenant qu’il n’était pas possible de déduire de l’expertise que l’atteinte était nécessairement évitable, la cour d’appel a procédé à un renversement de la charge de la preuve et a méconnu les articles L. 1142-1 I du code de la santé publique et 1353 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’ONIAM doit prendre en charge les conséquences de l’accident médical non fautif dont monsieur X… a été victime, d’avoir fixé le préjudice corporel global de monsieur X… à la somme de 1 091 217,47 euros, d’avoir dit que l’indemnité revenant à cette victime s’établit à 885 685,27 euros et d’avoir condamné l’ONIAM à payer à monsieur X… les sommes de 885 685,27 euros, sauf à déduire les provisions versées, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour, et de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel ;

Aux motifs propres que la condition d’anormalité du dommage doit être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie de manière suffisamment probable en l’absence de traitement ; que dans le cas contraire les conséquences de l’acte médical ne peuvent être considérées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible ; que sur cette question l’expert a indiqué que l’intervention réalisée par le docteur G… était justifiée en raison tout d’abord de la migration du matériel d’ostéosynthèse ainsi que par l’instabilité articulaire de l’épaule qui engendrait des récidives de luxations dont certaines étaient quasi spontanées, comme le mentionne un compte rendu de visite du chirurgien en préopératoire, outre l’existence de paresthésie dans le membre supérieur droit ; qu’il est dit par ailleurs dans le corps de l’expertise que monsieur X… a déclaré que l’opération de l’épaule s’était bien passée et qu’il avait récupéré une bonne motricité de l’épaule ; que, toutefois, s’il a affirmé que l’acte chirurgical était indispensable et que le but escompté, à savoir la stabilisation de l’épaule était désormais acquise, à aucun moment le docteur B… n’a indiqué qu’en son absence l’état du patient aurait évolué vers un déficit quasi total de la motricité du membre supérieur droit ; qu’en conséquence en l’absence d’une évolution prévisible vers une atteinte des fonctions physiologiques de ce membre supérieur droit, il convient de retenir que la condition d’anormalité est remplie, ce qui conduit à mettre l’indemnisation du préjudice corporel à la charge de l’ONIAM.

Alors que la condition tenant à l’anormalité des conséquences d’un accident médical non fautif doit être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie de manière suffisamment probable en l’absence de traitement ; qu’ayant relevé que l’expert n’avait pas indiqué que l’état de santé de monsieur X… aurait évolué vers un déficit quasi-total de la motricité du membre supérieur droit en l’absence d’intervention, la cour d’appel, en constatant l’absence d’évolution prévisible de l’état de santé du patient susceptible d’atteindre les fonctions physiologiques dudit membre, sans préciser l’origine de cette constatation, a méconnu l’article 455 du code de procédure civile ;

Alors, subsidiairement, que la condition tenant à l’anormalité des conséquences d’un accident médical non fautif doit être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie de manière suffisamment probable en l’absence de traitement ; qu’en se bornant à constater que l’expertise ne permettait pas de déterminer ce qu’aurait été l’évolution prévisible de l’état de santé du patient en l’absence d’intervention sans rechercher, ainsi que l’y invitait l’ONIAM (conclusions d’appel, p. 15 et 16), s’il ne résultait pas de l’état de santé initial du patient, lequel subissait, avant l’intervention, des luxations récidivantes et une migration de son matériel d’ostéosynthèse, un risque suffisamment probable et non pas seulement prévisible, de subir une élévation de la fréquence de ces luxations, un accroissement des douleurs et une compression neurologique au regard desquelles les conséquences de l’accident médical non fautif ne pouvaient être regardées comme notablement plus graves, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article L.1142-1, II, du code de la santé publique.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir fixé le préjudice corporel global de monsieur X… à la somme de 1 091 217,47 euros, d’avoir dit que l’indemnité revenant à cette victime s’établit à 885 685,27 euros et d’avoir condamné l’Oniam à payer à monsieur X… les sommes de 885 685,27 euros, sauf à déduire les provisions versées, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour, et de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel ;

Aux motifs que, sur la perte de gains professionnels futurs : 706 422,60 euros, ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable ; que l’indemnisation de ce poste de préjudice n’est pas discutée dans son principe mais il l’est dans son montant ; que monsieur X… est titulaire d’un CAP de maçonnerie et il était employé depuis plusieurs années selon contrat à durée indéterminée dans une entreprise de Marseille en qualité de peintre en rénovation et décoration ; qu’il a été licencié le 8 janvier 2014 pour inaptitude ; que l’expert a conclu qu’effectivement il était inapte aux activités de peinture et de maçonnerie ; qu’il a estimé que son état justifie une reconversion professionnelle ; que cependant son niveau d’études et de qualification manuelle obère sensiblement ses perspectives professionnelles, alors que son handicap impacte l’usage de son bras droit dominant ; que l’indemnisation de ce poste de préjudice sera calculée sur la base d’un salaire mensuel de 1 400 euros pour tenir compte de l’évolution qui aurait été la sienne au sein de l’entreprise dans laquelle il exerçait depuis quelques années ; qu’il convient par ailleurs d’appliquer un euro de rente viager pour tenir compte de l’incidence sur les droits à la retraite pour un homme âgé de 32 ans à la consolidation ; que sa perte s’établit donc de la façon suivante : – pour la période échue du 20 mars 2013 au jour du prononcé du présent arrêt, soit le 13 septembre 2018, et donc sur 66 mois, la somme de 92 400 euros (1 400 euros x 66 mois), à la lecture de ses avis d’imposition, monsieur X… a perçu en 2013, 7 011 euros de revenus, en 2014, 2 768 euros, en 2015, 2 222 euros, en 2016, 2 228 euros et en 2017, 2 232 euros, ce cumul de somme vient en déduction de l’indemnisation soit 75 969 euros (92 400 euros – 16 431 euros) ; – pour la période à échoir, à compter du présent arrêt, en fonction d’un revenu annuel de 16 800 euros capitalisé en application d’un euro de rente viager de 37,527, pour un homme de 37 ans à la liquidation, soit la somme de 630 453,60 euros (16 800 euros x 37,527), et au total la somme de 706 422,60 euros ; que sur cette indemnité s’imputent : – les indemnités journalières versées du 20 mars 2013 au 26 septembre 2013 soit 25,84 euros sur 191 jours et donc la somme de 4 935,44 euros, – les arrérages de la pension d’invalidité servies du 1er octobre 2013 au 31 janvier 2016 pour 19 368,70 euros, – le capital représentatif de la pension d’invalidité soit au 21 avril 2016, la somme de 162 752,46 euros, et au total la somme de 187 056,60 euros ; qu’il revient donc à monsieur X… la somme de 519 366 euros (706 422,60 euros – 187 056,60 euros) ; que, sur l’incidence professionnelle : 40 000 euros, ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle ou de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou encore l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap ; qu’il est acquis que monsieur X…, âgé de 32 ans à la consolidation, a dû renoncer au métier de peintre en rénovation et décoration, et manuel de formation il se trouve dévalorisé sur le marché du travail, en raison des séquelles qu’il présente et qui affectent la fonction motrice de son bras droit dominant ; que c’est donc une somme de 40 000 euros qu’il convient de lui allouer en réparation de ce poste de préjudice ;

Alors que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motif ; qu’en retenant une impossibilité pour la victime de retrouver un emploi pour allouer une indemnité au titre d’une perte de gains professionnels futurs à hauteur de la totalité de son revenu d’activité, et en constatant dans le même temps une dévalorisation sur le marché du travail, la cour d’appel a entaché sa décision d’une contradiction de motifs quant au point de savoir si la victime pouvait retrouver un emploi et a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Alors, subsidiairement, que le préjudice doit être indemnisé sans perte ni profit pour la victime ; qu’en allouant à monsieur X… une indemnité à hauteur de la totalité de son salaire, sans constater ni une inaptitude professionnelle totale, ni une impossibilité de toute reconversion professionnelle, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L.1142-1, II, du code de la santé publique, ensemble le principe susvisé ;

Alors, encore, que le préjudice doit être indemnisé, sans perte ni profit pour la victime ; qu’en allouant, au titre de la perte de gains professionnels futurs, une indemnité à hauteur des revenus d’activité pour la période postérieure à la date où la victime aurait fait valoir ses droits à la retraite, sans distinguer ainsi entre le revenu de référence jusqu’à cette date et le revenu de référence postérieur à cette date, la cour d’appel a violé l’article L.1142-1, II, du code de la santé publique, ensemble le principe susvisé ;

Alors, en outre, qu’en ne déduisant pas des sommes allouées au titre de la perte de gains professionnels les revenus que la victime aurait perçus après la date prévisible de sa retraite et correspondant aux droits acquis au titre de sa période d’activité avant l’intervention litigieuse, dont elle constatait l’existence, la cour d’appel a encore violé l’article L.1142-1, II, du code de la santé publique, ensemble le même principe ;

Alors, très subsidiairement, que l’indemnisation de la perte de ses gains professionnels futurs sur la base d’une rente viagère d’une victime privée de toute activité professionnelle pour l’avenir fait obstacle à une indemnisation supplémentaire au titre de l’incidence professionnelle ; qu’ayant indemnisé la victime sur la base d’une rente viagère à hauteur de la perte de l’intégralité de ses revenus d’activité ce dont il résultait que la victime aurait été privée de toute activité professionnelle, la cour d’appel, en allouant une indemnité au titre de l’incidence professionnelle, a violé l’article L.1142-1, II, du code de la santé publique, ensemble le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X…

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté M. X… de ses prétentions vis-à-vis du Docteur G… ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la responsabilité du docteur G…, en vertu de l’article L.1142-1 I du code de la santé publique, le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part, dont l’administration de la preuve incombe à celui qui s’en prévaut ; que, selon les données contenues dans le rapport définitif du 11 juillet 2014 de l’expert médical, M. X… a bénéficié le 17 janvier 2011 d’une intervention stabilisatrice de l’épaule droite pratiquée par le docteur G…, cette opération intervenant à la suite d’une récidive de luxation pour laquelle il avait déjà été opéré en 2000 par le docteur A… K… ; que, dans les suites opératoires de la seconde intervention un déficit neurologique est apparu, laissant suspecter une lésion du nerf musculocutané droit; que plusieurs examens d’imageries médicales et une intervention chirurgicale ont été nécessaires, dans le but d’une réanimation neurologique du membre supérieur droit ; que, toutefois et au jour de l’examen par l’expert médical M. X… présentait un déficit neurologique dans le territoire des nerfs musculocutané et médian droits ; que l’expert a indiqué que M. X… était demandeur d’une intervention et que celle-ci était justifiée d’une part, par la nécessité d’enlever le matériel d’ostéosynthèses qui s’était déplacé et d’autre part, en raison de l’instabilité articulaire de l’épaule avec récidives des luxations ; qu’il a précisé qu’il existait en pré-opératoire une paresthésie du membre supérieur droit laissant craindre une irritation ou une compression neurologique et il a conclu que « l’acte chirurgical paraissait indispensable » ; qu’il a noté que le patient était conscient de la nécessité de cette intervention et en avait compris le caractère délicat et donc les risques qu’il encourait ; que l’expert a conclu que l’intervention a été conforme aux données acquises de la science à savoir le remplacement de la butée coracoïdienne primitivement prélevée et indisponible à une nouvelle intervention, par la mise en place d’une butée osseuse prélevée au niveau de la crête iliaque pour assurer la stabilisation de l’épaule droite ; que cette intervention s’accompagnait de l’ablation du matériel d’ostéosynthèse initialement posé et qui avait migré ; que le déficit neurologique constaté en post-opératoire a justifié plusieurs investigations et imageries médicales pouvant évoquer une compression, d’autant plus que le scanner a trouvé la présence d’un hématome en arrière du muscle pectoral en situation axillaire se prolongeant au niveau du creux axillaire, susceptible d’être à l’origine d’une compression neurologique, la section du nerf musculocutané n’étant pas clairement objectivée ;

que l’exploration du nerf a été discutée entre le docteur G… et le docteur S…, mais en présence de cet hématome une intervention chirurgicale n’a pas été retenue ; que ce n’est que quatre mois plus tard et donc six mois après l’intervention du docteur G…, devant la persistance du déficit moteur et à la suite d’un nouvel électromyogramme que le docteur S… a décidé d’y procéder et il a retrouvé à cette occasion des lésions neurologiques avec perte de substance du nerf musculocutané et lésion du nerf médian ; que l’expert a précisé que ces racines nerveuses sont proches ce qui explique « leurs lésions concomitantes » ; que les éléments contenus dans ce rapport ne permettent pas de retenir à l’encontre du docteur G… une faute venant engager sa responsabilité médicale; qu’en effet l’expert médical a estimé que ces lésions peuvent s’expliquer en raison des difficultés de l’intervention chirurgicale itérative, sur récidive, en relevant que le docteur A… K… avait noté dans son compte rendu de 2000 qu’il avait dû procéder à une dissection du nerf musculocutané sur une longueur de 3 cm, ce nerf pénétrant alors de façon anormalement haute le tendon conjoint qui était abaissé lors du prélèvement coracoïdien ; que le docteur B… a indiqué qu’il « est envisageable que la fibrose cicatricielle postopératoire normale entraînait une fixation de ce nerf dans cette nouvelle position et ainsi une difficulté supplémentaire chirurgicale » ; qu’il a ajouté qu’une seconde complication a été liée à la mobilisation de la vis d’ostéosynthèse en région axillaire proche du voisinage neurologique ; que mais aussi l’abaissement de la coracoïde lors de l’intervention de 2000 a modifié les rapports anatomiques neurologiques ; que ces données répondent à l’argument développé par M. X… qui estime que le docteur G… a touché à un organe voisin et qu’il lui appartiendrait de rapporter la preuve d’une anomalie anatomique, celle-ci étant précisément démontrée par l’expertise médicale ; que les complications sont clairement décrites et elles sont en relation avec les paresthésies signalées par le patient et leur origine est explicitée par le document d’expertise ; que l’expert a énoncé que les lésions neurologiques sont une des complications de la chirurgie de stabilisation antérieure de l’épaule, dont les risques ont été augmentés en raison de la première chirurgie de 2000, des prédispositions anatomiques de M. X… et de la migration du matériel d’ostéosynthèse ; que c’est donc la conjonction de ces trois facteurs de risques dont la modification des facteurs anatomiques du patient n’est pas le moindre qui a eu pour conséquence la section du nerf musculocutané et la lésion du nerf médian, l’expert indiquant que l’examen du compte rendu ne permettait pas d’expliquer autrement les lésions neurologiques constatées lors de l’intervention du 21 juillet 2011 du docteur S…; que M. X… et l’ONIAM tirent argument d’un paragraphe contenu dans le rapport d’expertise pour soutenir que le docteur G… a commis un manquement fautif ; que dans cette partie de son rapport l’expert a écrit « si le geste chirurgical de reprise était difficile, il s’agit d’un geste néanmoins chirurgical, maitrisable dans ses conséquences lésionnelles et vitales. Le risque de lésion neurologique était élevé. Cette lésion était néanmoins évitable comme toutes complications possibles à toute intervention chirurgicale, sinon l’indication opératoire n’aurait pas été posée » ;

qu’en réponse à un dire, l’expert a précisé que si ce geste est maîtrisable, néanmoins, même lors « d’une intervention primaire, en dehors de toute fibrose cicatricielle et sur un terrain anatomique préservé, le repérage du nerf musculocutané est parfois difficile » ; qu’en tout état de cause, ces observations sont des observations générales inhérentes à toute intervention chirurgicale ; qu’en effet elles signifient que dès lors qu’une intervention chirurgicale est décidée, elle n’est jamais exempte de tout risque, d’autant plus qu’en l’espèce ce risque préopératoire était élevé, ce que le docteur G… n’a d’ailleurs pas manqué de signaler au patient qui a lui-même rapporté à l’expert que le chirurgien lui avait expliqué les différentes façons de procéder et qu’il avait compris que « cela a l’air délicat » ; qu’on ne peut donc déduire de cette formulation que le docteur G… aurait dû parvenir à un résultat favorable optimal ou encore que l’atteinte des nerfs musclocutané et médian était nécessairement évitable ; que, dès lors, un manquement fautif imputable au docteur G… n’est pas établi, et les suites opératoires s’analysent en un accident médical non fautif ;

AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE sur la responsabilité du docteur Y… G…, en application des dispositions de l’article L.1142-1 du code de la santé publique tout praticien de santé ou établissement est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins en cas de faute ; qu’il appartient ainsi au demandeur de démontrer que le docteur Y… G… a commis une faute à l’origine directe de son préjudice, étant précisé que ce praticien est tenu à une obligation de moyens ; que le docteur B… désigné par ordonnance de référé pour procéder à l’expertise n’a pas considéré que le geste médical du docteur Y… G… était fautif ; qu’il a souligné au contraire de manière circonstanciée que ce type de lésions neurologiques était une des complications de la chirurgie de stabilisation antérieure de l’épaule ; que le risque était dans le cas de M. X… augmenté du fait de la chirurgie antérieure, suivie d’une fibrose cicatricielle postopératoire qui avait pu entraîner la fixation du nerf dans une position anatomique différente ; que l’expert exposait également que la migration du matériel d’ostéosynthèse à proximité des structures nerveuses avait également contribué à augmenter le risque de lésion neurologique ainsi que les prédispositions anatomiques du patient ; que l’expert relève par ailleurs que « si le geste chirurgical de reprise était difficile, il s’agit néanmoins d’un geste chirurgical maitrisable dans ses conséquences lésionnelles et vitales. Le risque lésionnel était élevé. Cette lésion était néanmoins évitable comme toute complication possible à toute intervention chirurgicale, sinon l’indication opératoire n’aurait pas été posée » ; qu’au regard de l’ensemble des développements du docteur B…, il ne saurait être tiré de ce paragraphe, dont la rédaction est certes emprunte d’une certaine maladresse, qu’il entendait caractériser une faute dans l’exécution de son geste médical par le docteur Y… G… ;

que le demandeur ne produit aucun élément complémentaire permettant d’établir que le docteur Y… G… a commis une faute lors de l’intervention du 17 janvier 2011 ; qu’il y a lieu en conséquence de débouter M. I… X… ainsi que la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône de leurs demandes dirigées à l’encontre du docteur Y… G… ;

1) ALORS QUE l’atteinte par un chirurgien à un organe, un tissu ou un nerf que son intervention n’impliquait pas est fautive en l’absence de preuve, qui lui incombe, d’une anomalie rendant l’atteinte inévitable ou de la survenance d’un risque inhérent à cette intervention qui, ne pouvant être maîtrisé, relèverait de l’aléa thérapeutique ; qu’en excluant, en l’espèce, toute faute de M. G… dans le sectionnement du nerf musculo-cutané et la lésion du nerf médian du bras droit de M. X… aux motifs en réalité inopérants que son intervention avait été conforme aux données acquises de la science et qu’elle avait été rendue difficile par la réunion de trois facteurs de risque tenant dans la première opération réalisée onze ans plus tôt, dans la migration du matériel posé à cette époque et dans les anomalies anatomiques du patient, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1142-1, I, du code de la santé publique ;

2) ALORS QUE l’atteinte par un chirurgien à un organe, un tissu ou un nerf que son intervention n’impliquait pas est fautive en l’absence de preuve, qui lui incombe, d’une anomalie rendant l’atteinte inévitable ou de la survenance d’un risque inhérent à cette intervention qui, ne pouvant être maîtrisé, relèverait de l’aléa thérapeutique ; qu’en excluant, en l’espèce, toute faute de M. G… dans le sectionnement du nerf musculo-cutané et la lésion du nerf médian du bras droit de M. X… sans constater que cette atteinte neurologique était inévitable ou encore que le risque ainsi défini ne pouvait être maîtrisé, la cour d’appel privé son arrêt de base légale au regard de l’article L. 1142-1, I, du code de la santé publique ;

3) ALORS QUE l’atteinte par un chirurgien à un organe, un tissu ou un nerf que son intervention n’impliquait pas est fautive en l’absence de preuve, qui lui incombe, d’une anomalie rendant l’atteinte inévitable ou de la survenance d’un risque inhérent à cette intervention qui, ne pouvant être maîtrisé, relèverait de l’aléa thérapeutique ; qu’en l’espèce, les juges ont eux-mêmes observé que, selon l’expert judiciaire, la lésion neurologique du bras droit de M. X… était évitable par M. G… et que, bien que difficile, le geste chirurgical était maîtrisable ; qu’en excluant néanmoins toute responsabilité de M. G… au motif qu’il n’était pas établi que cette lésion neurologique était « nécessairement évitable », quand il appartenait à M. G… de prouver que le dommage était inévitable ou que le risque de l’intervention ne pouvait être maîtrisé, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l’article 1315 ancien devenu 1353 du code civil et de l’article L. 1142-1, I, du code de la santé publique.