Vu, 1° sous le n° 348778, le recours enregistré le 26 avril 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présenté par le MINISTRE D’ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES ; le ministre demande au juge des référés du Conseil d’État d’annuler l’ordonnance n° 1102538 du 22 avril 2011 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, faisant droit à la demande présentée par M. B… A… sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, lui a enjoint de faire bénéficier les jeunes C… et D… A… d’un document de voyage leur permettant d’entrer sur le territoire national dans les meilleurs délais et de le délivrer à la personne ressortissante française habilitée à les accompagner ;

il soutient que le juge des référés de première instance a commis une erreur de droit en considérant que le consulat général de France à Bombay avait porté une atteinte grave et manifestement illégale à l’intérêt supérieur de l’enfant protégé par l’article 3-1 de la convention de New York relative aux droits de l’enfant ; que les considérations tirées du droit au respect de la vie familiale n’apparaissent pas déterminantes en ce que le droit à mener une vie familiale pourrait être respecté aussi bien par une vie commune en Inde, auprès de leur mère ; que la pratique des gestations pour le compte d’autrui est contraire à l’ordre public international français, tel qu’il est interprété par les juridictions judiciaires, et au principe constitutionnel de la dignité de la personne humaine ; qu’en l’espèce, cette pratique est contraire à l’intérêt de l’enfant et au droit au respect de la vie familiale de la mère ; qu’ainsi les services consulaires n’ont pas commis d’erreur dans l’appréciation des faits en déduisant de l’ensemble des indices l’existence d’une gestation pour autrui ;

Vu l’ordonnance attaquée ;

Vu, 2° sous le n° 348779, le recours enregistré le 26 avril 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, par lequel le même ministre demande au juge des référés du Conseil d’État d’ordonner, sur le fondement de l’article R. 811-17 du code de justice administrative, le sursis à l’exécution de la même ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Lyon ;

il soutient que l’exécution de l’ordonnance contestée risque d’entraîner des conséquences difficilement réparables ; que les moyens développés dans son recours en appel doivent être regardés comme sérieux ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 avril 2011, présenté dans ces deux affaires pour M. B… A…, qui conclut au rejet des recours et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; il soutient qu’aucune preuve tendant à démontrer la gestation pour autrui n’est apportée ; que la jurisprudence judiciaire invoquée ne trouve pas à s’appliquer en l’espèce ; que les deux filles en question sont ses enfants biologiques, qu’ainsi la filiation est juridiquement établie et qu’il appartient au juge d’en tirer les conséquences ; qu’il ne s’agit pas par ailleurs d’établir une filiation mais de délivrer un titre de transport à ses filles ; que les articles 16-7 et 16-9 du code civil ne peuvent faire échec à une filiation réelle et aux droits d’un enfant naturel, notamment de bénéficier d’une condition de nationalité et du droit d’aller et venir ; que le ministère des affaires étrangères commet un excès de pouvoir en substituant son appréciation à la sienne en ce qui concerne l’intérêt de l’enfant ; que même s’il s’agissait d’une gestion pour autrui, la position de l’administration ne respecterait pas le principe constitutionnel d’égalité ;

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu la convention internationale relative aux droits de l’enfant ;

Vu le code civil ;

Vu le décret n° 2004-1543 du 30 décembre 2004 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir convoqué à une audience publique, d’une part, le MINISTRE D’ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES et, d’autre part, M. A… ;

Vu le procès-verbal de l’audience du 2 mai 2011 à 11 heures 30, au cours de laquelle ont été entendus :

- les représentants du MINISTRE D’ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES ;

- M^e Waquet, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. A… ;

- la représentante de M. A… ;

Considérant que l’appel du MINISTRE D’ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES et sa demande de sursis à exécution sont dirigés contre la même ordonnance ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule ordonnance ;

Sur l’appel dirigé contre l’ordonnance contestée :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 521-2 du code de justice administrative : Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que M. A… a été reçu le 18 janvier 2011 au consulat général de France à Bombay pour une audition relative à sa demande de transcription des actes de naissance indiens de deux jumelles, C… et D…, nées à Bombay le 20 décembre 2010, et de délivrance de passeports pour ces enfants ; que, par une lettre du 19 janvier 2011, le consul général a fait connaître sa décision de saisir le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nantes, en raison d’une suspicion de naissances obtenues au terme d’une procédure de gestation pour autrui et, dans l’attente d’instructions du ministre des affaires étrangères et européennes, de surseoir à la délivrance des passeports demandés ; que ce refus de délivrance a été implicitement confirmé par le ministre, que M. A… avait saisi ; que, par décision du 17 mars 2011, le procureur de la République s’est opposé à la transcription des actes de naissance en cause sur les registres de l’état civil français ; que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, saisi par M. A… sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, a enjoint au ministre de faire bénéficier les jeunes C… et D… A… d’un document de voyage leur permettant d’entrer sur le territoire national dans les meilleurs délais et de le délivrer à la personne habilitée à les accompagner ;

Considérant, en premier lieu, que le ministre ne critique pas en appel le motif par lequel le premier juge a estimé que la condition particulière d’urgence requise par les dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative était en l’espèce remplie ; qu’il n’appartient pas au juge d’appel de s’en saisir d’office ;

Considérant, en second lieu, d’une part, qu’en l’état du dossier soumis au juge des référés et compte tenu des effets attachés par l’article 47 du code civil à un acte d’état civil étranger, sauf lorsqu’il est établi que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité, il y a lieu de tenir pour établi que les jeunes C… et D… sont les filles de M. A…, qui les a reconnues, ainsi que le mentionne leur acte d’état civil indien et que le confirme un test ADN auquel l’intéressé a fait procéder, à la suite de la décision du procureur de la République ; que le ministre ne conteste au demeurant pas ces éléments ; que le ministre ne remet pas non plus en cause l’authenticité ni la portée de l’acte produit au dossier, par lequel M^me E…, la mère indienne des jeunes filles dont le premier juge a relevé qu’elle n’était pas socialement en mesure d’assumer une quelconque responsabilité dans la prise en charge de ses enfants, a entendu déléguer à M. A… son autorité parentale et exprimer sa volonté qu’elles soient élevées par leur père en France ; qu’ainsi, l’état du dossier fait apparaître que le père et la mère biologiques entendent que leurs filles soient élevées en France par leur père ;

Considérant, d’autre part, que la circonstance que la conception de ces enfants par M. A… et M^me E… aurait pour origine un contrat entaché de nullité au regard de l’ordre public français serait, à la supposer établie, sans incidence sur l’obligation, faite à l’administration par les stipulations de l’article 3-1 de la convention relative aux droits de l’enfant, d’accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant, ainsi que l’a jugé à bon droit le juge de première instance ;

Considérant, il est vrai, qu’il n’appartient qu’au tribunal de grande instance de Nantes de se prononcer sur le bien-fondé du refus opposé par le procureur de la République à la transcription des actes de naissance des jumelles sur les registres de l’état civil français et que seule l’autorité judiciaire pourrait trancher une éventuelle contestation portant sur le droit de ces enfants à bénéficier des dispositions de l’article 18 du code civil aux termes duquel Est français l’enfant dont l’un des parents au moins est français ;

Mais considérant que le juge des référés, qui n’a pas enjoint à l’administration de délivrer un passeport aux enfants en cause, mais seulement un document de voyage leur permettant d’entrer sur le territoire national – ce qui peut prendre la forme du laissez-passer prévu par le décret du 30 décembre 2004 relatif aux attributions des chefs de poste consulaire en matière de titres de voyage – s’est ainsi borné à prendre une mesure provisoire, conformément à son office, sans empiéter sur les compétences réservées par la loi à l’autorité judiciaire ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le ministre n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a estimé que l’administration avait porté une atteinte grave et manifestement illégale à l’intérêt supérieur de C… et D… A… et lui a enjoint de délivrer un document de voyage leur permettant de venir en France ;

Sur le recours aux fins de sursis à exécution :

Considérant que, la présente ordonnance statuant sur l’appel du ministre, son recours tendant à ce qu’il soit sursis à l’exécution de l’ordonnance attaquée est devenu sans objet ;

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat le versement à M. A… de la somme de 3 000 euros sur le fondement de ces dispositions ;

O R D O N N E :

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Article 1^er : Le recours n° 348778 du MINISTRE D’ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES est rejeté.

Article 2 : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions du recours n° 348779.

Article 3 : L’Etat versera à M. A… la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au MINISTRE D’ÉTAT, MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET EUROPÉENNES et à M. B… A….