Vu 1°, sous le n° 345812, le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 17 janvier et 18 avril 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour le centre hospitalier de Senlis, dont le siège est avenue Paul Rouge BP 121 à Senlis (60309) ; le centre hospitalier demande au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêt n° 09DA00402 du 16 novembre 2010 par lequel la cour administrative d’appel de Douai a rejeté son appel tendant à l’annulation du jugement n° 0601476 du 30 décembre 2008 du tribunal administratif d’Amiens le condamnant à verser à M. et M^me A… et à la caisse primaire d’assurance maladie de Creil des indemnités en réparation des préjudices résultant pour eux et pour leur fils mineur B… de l’absence de diagnostic, lors du suivi de la grossesse de M^me A…, du syndrome de Vaterl constaté chez cet enfant lors de sa naissance ;

Vu 2°, sous le n° 346767, le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 février et 16 mai 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour M. et M^me C… A…, demeurant… ; M. et M^me A… demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler le même arrêt en tant qu’il limite à 51 500 euros l’indemnité que le centre hospitalier de Senlis a été condamné à leur verser en réparation de leur préjudice propre et rejette leurs conclusions tendant à l’indemnisation des préjudices subis par leur fils B… du fait de l’absence de diagnostic, lors du suivi de la grossesse de M^me A…, du syndrome de Vaterl constaté lors de sa naissance ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire intégralement droit à leur appel ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Senlis le versement d’une somme de 15 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

…………………………………………………………………………

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu la Constitution, notamment son article 62 ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que le premier protocole additionnel à cette convention ;

Vu le code civil ;

Vu le code de l’action sociale et des familles ;

Vu le code de la santé publique ;

Vu la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 ;

Vu la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 ;

Vu la décision n° 2010-2 QPC du Conseil constitutionnel du 11 juin 2010 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Leïla Derouich, Auditeur,

— les conclusions de M. Nicolas Polge, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à M^e Le Prado, avocat du centre hospitalier de Senlis, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de M. et M^me A…, et à la SCP de Nervo, Poupet, avocat de la caisse primaire d’assurance maladie de l’Oise ;

1. Considérant que les pourvois du centre hospitalier de Senlis et de M. et M^me A… sont dirigés contre le même arrêt ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

2. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M^me A…, dont les échographies prénatales ont été réalisées au sein du centre hospitalier de Senlis, a donné naissance le 30 décembre 2001 à un garçon prénomméB…, atteint d’un ensemble de malformations désignées sous le terme de « syndrome de Vaterl » qui n’avaient pas été décelées avant l’accouchement ; que l’enfant a présenté, dès sa naissance et du fait de ce syndrome, un handicap tenant notamment à d’importantes malformations de l’avant-bras droit et de la main droite et à une imperforation anale ; que ses parents, estimant qu’une erreur de diagnostic avait été commise, ont sollicité le 22 janvier 2003 la désignation d’un expert auprès du président du tribunal administratif d’Amiens ; qu’à la suite du dépôt du rapport de l’expert commis par celui-ci, M. et M^me A…, agissant en leur nom propre et pour le compte de leur enfant mineur, ont recherché la responsabilité du centre hospitalier de Senlis devant le tribunal administratif  ; que par l’arrêt attaqué du 16 novembre 2010, la cour administrative d’appel de Douai, réformant un jugement du tribunal administratif d’Amiens du 30 décembre 2008, a condamné le centre hospitalier de Senlis à verser la somme de 51 500 euros à M. et M^me A… au titre de leur préjudice propre, ainsi que la somme de 2 696,58 euros à la caisse primaire d’assurance maladie de l’Oise, et rejeté les conclusions indemnitaires présentées par M. et M^me A… au nom de leur enfant mineur ;

3. Considérant qu’aux termes de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles, dans sa rédaction résultant de la codification par le 1 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005 de dispositions figurant antérieurement aux trois premiers alinéas du I de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé : « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance /(…) / Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale » ; qu’aux termes du 2 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005, reprenant les dispositions qui figuraient antérieurement au dernier alinéa du I de l’article 1^er de loi du 4 mars 2002 : « Les dispositions de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles tel qu’il résulte du 1 du présent II sont applicables aux instances en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 précitée, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation » ; qu’en prévoyant l’application des dispositions de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles aux instances en cours à la date de l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, soit le 7 mars 2002, le législateur a nécessairement entendu que ces dispositions s’appliquent également à la réparation de dommages dont le fait générateur était antérieur à la date d’entrée en vigueur de cette loi mais qui, à la date de cette entrée en vigueur, n’avait pas encore donné lieu à l’engagement d’une action indemnitaire ;

4. Considérant que, par la décision n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010 publiée au Journal officiel le 12 juin 2010, le Conseil constitutionnel a, sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution, déclaré le 2 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005 contraire à la Constitution, en jugeant qu’il n’existait pas de motifs d’intérêt général suffisants pour justifier la remise en cause des droits des personnes ayant engagé une instance juridictionnelle en vue d’obtenir la réparation de leur préjudice avant le 7 mars 2002, date d’entrée en vigueur du I de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002 ; que le Conseil constitutionnel a en revanche jugé qu’existaient des motifs d’intérêt général suffisants de nature à justifier l’application des règles nouvelles aux instances engagées après le 7 mars 2002, au titre de faits générateurs intervenus avant cette date ; qu’il résulte de cette même décision et des motifs qui en sont le support nécessaire que, conformément au deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution, elle n’emporte abrogation du 2 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005 que dans la mesure où la disposition inconstitutionnelle rendait les règles nouvelles applicables aux instances en cours au 7 mars 2002 ; que la décision du Conseil constitutionnel ne définit par ailleurs aucune autre condition ou limite remettant en cause les effets que cette disposition a produits vis-à-vis des situations de fait n’ayant pas encore donné lieu à cette même date à l’engagement d’une instance ;

5. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et M^me A… n’ont engagé une instance en réparation des conséquences dommageables du handicap de leur enfant que postérieurement au 7 mars 2002  ; qu’ils n’entraient donc pas dans le champ de la disposition abrogée par le Conseil constitutionnel, relative aux personnes ayant engagé une action en cours à cette date ; que, dès lors, en jugeant que le régime de responsabilité défini aux premier et troisième alinéas de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles ne leur était pas applicable, la cour administrative d’appel de Douai a commis une erreur de droit ; qu’il suit de là, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des pourvois, que son arrêt doit être annulé ; que cette annulation rend sans objet le pourvoi de M. et M^me A… et les conclusions présentées contre ce même arrêt par la caisse primaire d’assurance maladie de l’Oise, sur lesquels il n’y a pas lieu de statuer ;

6. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, en statuant sur l’appel présenté par le centre hospitalier de Senlis et les appels incidents présentés par M. et M^me A… et la caisse primaire d’assurance maladie de l’Oise, venant aux droits de la caisse primaire d’assurance maladie de Creil, contre le jugement du 30 décembre 2008 du tribunal administratif d’Amiens condamnant le centre hospitalier à verser à M. et M^me A… une somme de 61 500 euros au titre de leurs préjudices propres et du préjudice de leur fils et à la caisse primaire d’assurance maladie de Creil une somme de 24 063,30 euros :

Sur les dispositions applicables :

7. Considérant qu’aux termes de l’article 1^er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précitées ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général » ; que, faute d’avoir engagé une instance avant le 7 mars 2002, M. et M^me A… n’étaient pas titulaires à cette date d’un droit de créance indemnitaire qui aurait été lui-même constitutif d’un bien au sens de ces stipulations conventionnelles ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l’application de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles aux instances engagées après le 7 mars 2002 à des situations nées avant cette date porterait une atteinte disproportionnée aux droits qui leur sont garantis par ces stipulations doit être écarté ; qu’il en va de même, par voie de conséquence, du moyen tiré de ce qu’ils auraient été victimes, dans l’exercice de ces droits, d’une discrimination injustifiée au regard de l’article 14 de la même convention ;

8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le régime de responsabilité défini aux premier et troisième alinéas de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles est applicable à l’instance engagée par les épouxA… ; que, par suite, le centre hospitalier de Senlis est fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d’Amiens a écarté l’application de ces dispositions ;

Sur la responsabilité :

En ce qui concerne le préjudice de l’enfant :

9. Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles : « La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer » ; qu’il résulte de l’instruction que les faits reprochés au centre hospitalier de Senlis n’ont ni provoqué, ni aggravé le handicap dont est atteint le jeune B… A…; que, par suite, la responsabilité du centre hospitalier de Senlis ne saurait être engagée sur le fondement des dispositions précitées ; que, dès lors, les conclusions présentées à ce titre par M. et M^me A… aux fins d’indemnisation des divers préjudices subis par leur fils B… du fait de ce handicap doivent être rejetées ; que, pour le même motif, les conclusions présentées par la caisse primaire d’assurance maladie de l’Oise, tendant au remboursement des prestations servies au titre du handicap de l’enfant doivent elles-mêmes être rejetées ;

En ce qui concerne le préjudice propre des parents :

10. Considérant qu’aux termes du troisième alinéa de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles : « Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale » ;

11. Considérant qu’il résulte de l’instruction que les comptes rendus des trois échographies réalisées au sein du centre hospitalier de Senlis mentionnent que le foetus disposait de quatre membres, de mobilité et de segmentation satisfaisante ; que, toutefois, il ressort des constations du rapport d’expertise que de telles affirmations ne peuvent résulter que d’une absence de contrôle visuel direct du membre supérieur droit lors de la réalisation des échographies, notamment celle de la vingt-deuxième semaine d’aménorrhée, soit que ce membre n’ait fait l’objet d’aucun contrôle, soit qu’il ait été confondu avec le membre supérieur gauche ; qu’il ne résulte en outre pas de l’instruction, notamment des comptes rendus mentionnés ci-dessus, que la réalisation des examens échographiques sur M^me A… aurait présenté des difficultés particulières ; que, dès lors, dans les circonstances de l’espèce, l’absence de vérification de la conformité des quatre membres du foetus constitue une faute qui, par son intensité et sa gravité, est caractérisée au sens du troisième alinéa de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles ;

12. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, les préjudices résultant pour M. et M^me A… de l’état de santé de leur fils doivent être regardés comme la conséquence directe de la faute caractérisée commise dans la réalisation de l’échographie, qui les a privés de la possibilité de recourir, dans les conditions prévues à l’article L. 2213-1 du code de la santé publique, à une interruption volontaire de grossesse justifiée par une affection de l’enfant à naître d’une particulière gravité et reconnue comme incurable ;

13. Considérant que les dispositions précitées de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale interdisent d’inclure dans le préjudice indemnisable des parents les charges particulières résultant du handicap de leur enfant, non détecté lors de la grossesse ; que les conclusions de M. et M^me A… tendant à ce que les frais liés au handicap de leur fils soient mis à la charge du centre hospitalier de Senlis ne sauraient, par suite, être accueillies ;

14. Considérant que M. A… n’établit pas l’existence d’un lien de causalité direct entre le handicap de son fils et le fait qu’il a refusé une promotion professionnelle ; que si M^me A… fait valoir que son état de santé s’est dégradé depuis la naissance de l’enfant au point de rendre impossible pour elle toute activité professionnelle, elle n’établit pas que la perte de plusieurs emplois dont elle fait état serait la conséquence directe du handicap d’B… A…; que les conclusions tendant à la réparation de pertes de salaires doivent, par suite, être rejetées ;

15. Mais considérant que M. et M^me A… subissent des troubles importants dans leurs conditions d’existence du fait du grave handicap dont est atteint leur filsB…, lequel devra subir de nombreux traitements et opérations chirurgicales ; qu’il sera fait une juste appréciation de ces troubles ainsi que de leur préjudice moral en leur accordant une indemnité de 40 000 euros chacun ;

16. Considérant, par ailleurs, que la caisse primaire d’assurance maladie de Creil est fondée à demander le remboursement par le Centre hospitalier de Senlis de la somme de 2 696,58 euros correspondant aux indemnités journalières servies à M^me A… à raison d’un arrêt de travail ayant pour origine l’état psychologique causé par la naissance d’un enfant handicapé, ces débours présentant un lien de causalité direct avec la faute commise lors du suivi de la grossesse ;

Sur les intérêts et leur capitalisation :

17. Considérant que M. et M^me A… ont droit aux intérêts sur les sommes qui leur sont dues à compter du 27 février 2006, date de réception de leur première demande indemnitaire présentée au centre hospitalier de Senlis ; que la capitalisation des intérêts a été demandée pour la première fois le 8 avril 2010 ; que, par application des dispositions de l’article 1154 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande de capitalisation à la date du 8 avril 2010 ainsi qu’à chaque échéance annuelle ultérieure à compter de cette date ;

Sur les frais d’expertise :

18. Considérant qu’il y a lieu de mettre à la charge du centre hospitalier de Senlis les frais de l’expertise ordonnée par le président du tribunal administratif d’Amiens ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

19. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de M. et M^me A…, qui ne sont pas la partie perdante dans la présente instance ; que la caisse primaire d’assurance maladie de l’Oise ne peut davantage demander qu’une somme soit mise à ce titre à la charge du centre hospitalier de Senlis ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de ce dernier les sommes demandées au même titre par M. et M^me A… ;

D E C I D E :

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Article 1^er : L’arrêt de la cour administrative d’appel de Douai du 16 novembre 2010 est annulé.

Article 2 : L’indemnité que le centre hospitalier de Senlis est condamné à verser à M. et M^me A… au titre de leur préjudice propre est portée à la somme de 40 000 euros chacun. Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 27 février 2006. Les intérêts échus à la date du 8 avril 2010 puis à chaque échéance annuelle ultérieure seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : Les frais d’expertise sont mis à la charge du centre hospitalier de Senlis.

Article 4 : La somme que le centre hospitalier de Senlis versera à la caisse primaire d’assurance maladie de l’Oise, venant aux droits de la caisse primaire d’assurance maladie de Creil, est ramenée à 2 696,58 euros.

Article 5 : Le jugement du 30 décembre 2008 du tribunal administratif d’Amiens est réformé en ce qu’il a de contraire à la présente décision.

Article 6 : Il n’y a pas lieu de statuer sur le pourvoi de M. et M^me A… et le pourvoi incident de la caisse primaire d’assurance maladie de l’Oise.

Article 7 : Le surplus des conclusions présentées par le centre hospitalier de Senlis, M. et M^me A… et la caisse primaire d’assurance maladie de l’Oise devant la cour administrative d’appel de Douai, ainsi que leurs conclusions présentées devant le Conseil d’Etat au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

Article 8 : La présente décision sera notifiée au centre hospitalier de Senlis, à M. et M^me C… A… et à la caisse primaire d’assurance maladie de l’Oise.

Copie pour information en sera adressée à la ministre des affaires sociales et de la santé.