Vu la procédure suivante :

La société Apex Tool Group a demandé au tribunal administratif de Melun de prononcer la restitution partielle des cotisations primitives d’impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquelles la société Apex Tool Holding France 1 (ATHF1), aux droits et obligations de laquelle elle vient, a été assujettie au titre des exercices clos en 2011 et 2012, de ne pas lui appliquer le dispositif de non déductibilité des charges financières prévu par le IX de l’article 209 du code général des impôts, et, enfin, de porter de 1 435 512 euros à 2 401 651 euros le solde des intérêts reportables dont la société ATHF1 disposait au 31 décembre 2013, dans les conditions prévues par le II de l’article 212 du code général des impôts. Par un jugement n° 1507256 du 21 décembre 2017, le tribunal a décidé qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur les conclusions relatives au dispositif de non déductibilité des charges financières prévu par le IX de l’article 209 du code général des impôts, et rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

Par un arrêt n° 18PA00608 du 10 mars 2020, la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel formé par la société contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 23 juin et 23 septembre 2020 et le 5 mai 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société Apex Tool Group demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative et le décret n°2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Matias de Sainte Lorette, maître des requêtes,

— les conclusions de M^me Céline Guibé, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de la société Apex Tool Group ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Apex Tool Holding France 1 (ATHF1) a acquis le 4 juillet 2010 l’intégralité des titres de la société Cooper Industrie France, devenue depuis la société Apex Tool France. Cette opération a été financée par un crédit vendeur, d’une durée de dix ans au taux de 6 %. Cette créance sur la société ATHF1 a été apportée le même jour par le vendeur à la société mère de cette société, à la tête d’un groupe mondial spécialisé dans la fabrication d’outillage et ainsi, à partir de cette date, créancière de sa filiale. La société ATHF1 a réintégré extra-comptablement, dans les résultats des exercices clos de 2011 à 2013, la fraction des intérêts relatifs à ce prêt intra-groupe excédant la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable consentis aux entreprises, telle qu’elle est prévue par le 3° du 1 de l’article 39 du code général des impôts. Estimant finalement que le taux d’intérêt de 6'% était conforme à celui qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la société ATHF1 a demandé la restitution partielle des cotisations d’impôt sur les sociétés et de contributions sociales acquittées, selon elle, à tort au titre des exercices clos en 2011 et 2012. La société Apex Tool Group, venant aux droits de la société ATHF1, se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 10 mars 2020 par lequel la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel qu’elle a formé contre le jugement du 21 décembre 2017 par lequel le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande.

2. Aux termes de l’article 39 du code général des impôts : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : / () 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu’ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d’une durée initiale supérieure à deux ans ». Aux termes du I de l’article 212 du même code, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : «  Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise liée directement ou indirectement au sens du 12 de l’article 39 sont déductibles dans la limite de ceux calculés d’après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l’article 39 ou, s’ils sont supérieurs, d’après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ». Le taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s’entend, pour l’application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Le profil de risque doit, pour l’application de ces dispositions, en principe être apprécié au regard de la situation économique et financière consolidée de l’entreprise emprunteuse et de ses filiales. L’entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d’apporter cette preuve par tout moyen.

3. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que pour établir que le taux de 6 % auquel la société ATFH1 avait rémunéré le prêt qui lui avait été consenti par sa société mère, supérieur au taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l’article 39 du code général des impôts, n’était pas supérieur à celui que cette société aurait obtenu d’un établissement financier indépendant, la société requérante se prévalait d’une première étude établie par son conseil. En l’absence de prêts antérieurs obtenus par la société ATFH1 en 2010, cette étude a déterminé d’abord la note de crédit du prêt intragroupe en litige selon la méthodologie publiée par l’agence de notation Moody’s pour l’analyse des sociétés industrielles, laquelle prenait en compte le profil de l’entreprise, notamment au regard des données de marchés, sa taille, sa rentabilité, l’effet de levier et sa politique financière. Cette note a été fixée à " BB + « . Puis, l’étude a comparé le taux d’intérêt de 6 % supporté par la société ATHF1 aux taux d’émissions obligataires réalisées au cours de la même période et ayant obtenu des notes de crédit comparables, en utilisant les données disponibles dans la base Bloomberg. La société se prévalait également d’une étude complémentaire ayant analysé le taux de pleine concurrence au sein d’un échantillon d’emprunts bancaires accordés à des sociétés relevant du secteur non financier, ayant obtenu des notes de crédit allant de » BBB – « à » BB ".

4. En premier lieu, en jugeant que la note de crédit attribuée au prêt intragroupe consenti à la société ATFH1 par la première étude selon la méthodologie exposée au point 3 ne reflétait pas la situation intrinsèque de celle-ci au motif qu’elle avait été déterminée en tenant compte des états financiers agrégés du groupe que cette société ATHF1 formait avec ses filiales et sous-filiales, alors qu’ainsi qu’il a été dit au point 2, pour l’application des dispositions des articles 39 et 212 du code général des impôts, le profil de l’entreprise emprunteuse doit en principe être apprécié au regard de la situation financière et économique du groupe que cette entreprise forme avec ses filiales, la cour a commis une erreur de droit.

5. En second lieu, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l’échantillon de sociétés comparables, retenu dans l’étude complémentaire et dont la pertinence n’avait fait l’objet d’aucune contestation de l’administration, concernait des sociétés relevant toutes du secteur non financier comme la société ATFH1 et ayant obtenu des notes de crédit allant de « BBB - » à « BB », soit un cran au-dessus et en-dessous de la note de crédit " BB + " déterminée pour le prêt en cause dans la première étude. En écartant cette étude complémentaire au seul motif que les sociétés retenues dans l’échantillon appartenaient à des secteurs d’activités hétérogènes et que, par suite, il n’était pas établi qu’elles auraient, pour un banquier, présenté le même niveau de risque que celui de la société ATFH1, alors que les systèmes de notation de crédit élaborés par les agences de notation visent à comparer les risques de crédit des entreprises notées après prise en compte, notamment, de leur secteur d’activité, la cour a commis une erreur de droit.

6. Il résulte de tout ce qui précède que la société Apex Tool Group est fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1er : L’arrêt du 10 mars 2020 de la cour administrative d’appel de Paris est annulé.

Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Paris.

Article 3 : L’Etat versera à la société Apex Tool Group la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Apex Tool Group et au ministre de l’économie, des finances et de la relance.

Délibéré à l’issue de la séance du 15 décembre 2021 où siégeaient : M^me Christine Maugüé, présidente adjointe de la section du contentieux, présidant ; M. I H, M. Frédéric Aladjidi, présidents de chambre; M^me A L, M. E G, M^me J B, M. K C, M. François Weil, conseillers d’Etat et M. Matias de Sainte Lorette, maître des requêtes-rapporteur.

Rendu le 29 décembre 2021.

La présidente :

Signé : M^me Christine Maugüé

Le rapporteur :

Signé : M. Matias de Sainte Lorette

La secrétaire :

Signé : M^me D F