Vu la procédure suivante :

La société Hammy Media Ltd a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Paris de suspendre l’exécution de l’arrêté de la ministre de la culture et de la ministre déléguée auprès du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargée de l’intelligence artificielle et du numérique, du 26 février 2025 désignant les services de communication au public en ligne et les services de plateforme de partage de vidéos établis dans un autre État membre de l’Union européenne soumis aux articles 10 et 10-1 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. Par une ordonnance n° 2514377/5 du 16 juin 2025, le juge des référés a suspendu l’exécution de cet arrêté.

Par un pourvoi et un nouveau mémoire, enregistrés les 24 juin et 4 juillet 2025 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, la ministre de la culture et la ministre déléguée auprès du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargée de l’intelligence artificielle et du numérique demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cette ordonnance ;

2°) statuant en référé, de rejeter la demande de suspension présentée par la société Hammy Media Ltd ;

3°) de mettre à la charge de la société Hammy Media Ltd la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la Constitution, notamment son article 61-1 ;

— l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

— la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 ;

— le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 ;

— le code pénal ;

— la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, modifiée notamment par la loi n° 2024-449 du 21 mai 2024 ;

— la loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020 ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Julien Boucher, conseiller d’Etat,

— les conclusions de M. Florian Roussel, rapporteur public.

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SARL Gury et Maître, avocat de la ministre de la culture et de la ministre chargée de l’intelligence artificielle et du numérique, à la SCP Melka-Prigent-Drusch, avocat de la société Hammy Media LTD, à la SCP Sevaux, Mathonnet, avocat des associations " Osez le féminisme ! « et » Les effronté-es ", et à la SCP Celice, Texidor, Périer, avocat de la société Aylo Freesites LTD.

Considérant ce qui suit :

Sur le cadre juridique du litige et la décision litigieuse :

1. Le I de l’article 10 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, dans sa rédaction issue de la loi du 21 mai 2024 visant à sécuriser et à réguler l’espace numérique, prévoit notamment, à son deuxième alinéa, que, pour faire en sorte que les contenus pornographiques mis en ligne ne soient pas accessibles aux mineurs, A de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), d’une part, établit un référentiel relatif aux systèmes de vérification de l’âge devant être mis en œuvre par les éditeurs de service de communication au public en ligne et les fournisseurs de services de plateforme de partage de vidéos qui mettent à la disposition du public des contenus pornographiques et, d’autre part, peut exiger de ceux-ci qu’ils fassent réaliser des audits de ces systèmes pour s’assurer de leur conformité à ce référentiel. Le II du même article prévoit, quant à lui, que l’Arcom peut mettre en demeure ces éditeurs et fournisseurs de se conformer, dans le délai d’un mois, à ce référentiel et, à défaut, prononcer à leur encontre une sanction pécuniaire.

2. L’article 10-1 de la même loi, issu de la loi du 21 mai 2024, prévoit notamment, quant à lui, en ses I et II, que, lorsqu’une personne dont l’activité est de fournir un service de communication au public en ligne sous sa responsabilité éditoriale ou de fournir un service de plateforme de partage de vidéos permettant à des mineurs d’avoir accès à un contenu pornographique en violation de l’article 227-24 du code pénal, l’Arcom peut mettre cette personne en demeure de prendre toute mesure de nature à empêcher l’accès des mineurs à ce contenu et, à défaut, prononcer à son encontre une sanction pécuniaire. Le III du même article définit les conditions dans lesquelles l’Arcom peut demander aux fournisseurs de services d’accès à internet ou aux fournisseurs de systèmes de résolution de noms de domaine d’empêcher l’accès à ces services et de faire cesser leur référencement et le VI lui permet de prononcer une sanction pécuniaire en cas de manquement à ces obligations.

3. Enfin, aux termes de l’article 10-2 de la même loi, issu lui aussi de la loi du 21 mai 2024 : « I. – Les articles 10 et 10-1 s’appliquent aux éditeurs de service de communication au public en ligne et aux fournisseurs de services de plateforme de partage de vidéos établis en France ou hors de l’Union européenne. / II. – Lorsque les conditions mentionnées au a du paragraphe 4 de l’article 3 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ( »directive sur le commerce électronique« ) sont remplies et au terme de la procédure prévue au b du paragraphe 4 ou, le cas échéant, au paragraphe 5 du même article 3, les articles 10 et 10-1 de la présente loi s’appliquent également aux éditeurs de service de communication au public en ligne et aux fournisseurs de services de plateforme de partage de vidéos établis dans un autre État membre de l’Union européenne, trois mois après la publication de l’arrêté conjoint du ministre chargé de la culture et de la communication et du ministre chargé du numérique les désignant. A de régulation de la communication audiovisuelle et numérique peut proposer aux ministres la désignation de ces personnes et fournit à l’appui tous les éléments de nature à justifier sa proposition. L’arrêté est pris après avis de A de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, sauf lorsqu’il fait suite à une proposition de A portant sur chacun des fournisseurs désignés par cet arrêté. »

4. Par un arrêté du 26 février 2025, la ministre de la culture et la ministre déléguée auprès du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargée de l’intelligence artificielle et du numérique, ont désigné, en application des dispositions précitées du II de l’article 10-2 de la loi du 21 juin 2004, les services, fournis par des éditeurs de service de communication au public en ligne et des fournisseurs de services de plateforme de partage de vidéos établis dans d’autres États membres de l’Union européenne, soumis aux dispositions des articles 10 et 10-1 de la même loi. Au nombre des services ainsi désignés figure le service dénommé « xHamster », fourni par la société Hammy Media Ltd, établie à Chypre.

Sur les interventions :

5. Eu égard à la nature et à l’objet du litige, les associations " Osez le féminisme ! « et » Les effronté-es " justifient d’un intérêt suffisant à l’annulation de l’ordonnance attaquée et la société Aylo Freesites Ltd justifie d’un intérêt suffisant au maintien de cette ordonnance. Ainsi, leurs interventions sont recevables.

Sur le pourvoi en cassation :

6. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. »

7. S’il y a lieu, le cas échéant, dans la mise en balance des intérêts à laquelle procède le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, pour apprécier si la condition d’urgence doit être regardée comme remplie, de tenir compte de ce que l’intérêt public commande que soient prises les mesures provisoires nécessaires pour faire cesser immédiatement l’atteinte aux droits conférés par l’ordre juridique de l’Union européenne, une telle circonstance, à la supposer établie, n’est pas constitutive d’une situation d’urgence justifiant, par elle-même et indépendamment de toute autre considération, la suspension de la décision contestée. Dès lors, en se fondant, pour juger que l’urgence justifiait de suspendre l’exécution de l’arrêté du 26 février 2025, sur la seule circonstance qu’il existait, selon lui, un doute sérieux quant à la compatibilité de cet arrêté avec le droit de l’Union européenne, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a commis une erreur de droit.

8. Au demeurant, le juge des référés a également commis une erreur de droit en déduisant l’existence d’un tel doute sérieux de la seule circonstance que, par une décision du 6 mars 2024 (nos 461193-461195), à laquelle se réfère un arrêt de la cour d’appel de Paris intervenu dans un autre litige, le Conseil d’État, statuant au contentieux a sursis à statuer sur des recours dirigés contre le décret n° 2021-1306 du 7 octobre 2021 relatif aux modalités de mise en œuvre des mesures visant à protéger les mineurs contre l’accès à des sites diffusant un contenu pornographique, pris sur le fondement des dispositions aujourd’hui abrogées de l’article 23 de la loi du 30 juillet 2020 visant à protéger les victimes de violences conjugales, jusqu’à ce que la Cour de justice de l’Union européenne se soit prononcée sur plusieurs questions préjudicielles portant, notamment, sur l’étendue du « domaine coordonné » dans les limites duquel s’applique le principe du contrôle dans l’État membre d’origine énoncé par la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, dite « directive sur le commerce électronique », alors que l’arrêté litigieux est fondé sur les dispositions, postérieures, du II de l’article 10-2 de la loi du 21 juin 2004, issues de la loi du 21 mai 2024, par lesquelles le législateur a entendu organiser, en vue de l’application éventuelle des dispositions des articles 10 et 10-1 de la même loi à des fournisseurs de services de la société de l’information établis dans d’autres États membres de l’Union européenne, le recours à la possibilité de dérogation à ce principe prévue par les paragraphes 4 et 5 de l’article 3 de la même directive.

9. Par suite, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi et de l’intervention présentée à l’appui de celui-ci, la ministre de la culture et la ministre déléguée auprès du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargée de l’intelligence artificielle et du numérique sont fondées à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée.

10. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de statuer sur la demande de suspension en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.

Sur les conclusions tendant à la suspension de l’exécution de l’arrêté contesté en tant qu’il désigne des services fournis par d’autres prestataires que la société Hammy Media Ltd :

11. La société Hammy Media Ltd ne fait état d’aucun élément de nature à la faire regarder comme ayant intérêt à demander la suspension de l’arrêté contesté en tant qu’il désigne des services fournis par d’autres prestataires. Ses conclusions tendant à la suspension de cet arrêté sont donc, dans cette mesure, irrecevables.

Sur les conclusions tendant à la suspension de l’exécution de l’arrêté contesté en tant qu’il désigne le service « xHamster » fourni par la société Hammy Media Ltd :

12. La condition d’urgence à laquelle est subordonné le prononcé d’une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient au juge des référés d’apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou, le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue. L’urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’affaire.

13. En premier lieu, pour caractériser l’urgence qui s’attache, selon elle, à la suspension de l’arrêté du 26 février 2025 en tant qu’il désigne le service « xHamster », la société Hammy Media Ltd fait valoir que, en cas de mise en œuvre de mesures de vérification de l’âge conformes aux exigences du référentiel établi par l’Arcom sur le fondement des dispositions du I de l’article 10 de la loi du 21 juin 2004, ce service perdrait une part substantielle de sa fréquentation, y compris par les utilisateurs majeurs, en raison du détournement de ces utilisateurs vers d’autres services diffusant des contenus à caractère pornographique accessibles depuis la France mais non assujettis à l’obligation de mettre en place des systèmes de vérification de l’âge, ce qui entraînerait des pertes financières importantes, son chiffre d’affaires dépendant directement du volume du trafic par le biais de la vente d’espaces publicitaires. Toutefois, d’une part, les dispositions des articles 10 et 10-1 de la loi du 21 juin 2004 s’appliquent de plein droit à l’ensemble des fournisseurs de tels services établis en France ou en dehors de l’Union européenne et il n’est pas sérieusement contesté qu’en l’état, l’arrêté litigieux désigne, ainsi que l’a relevé l’Arcom dans son avis du 20 novembre 2024 sur le projet dont est issu cet arrêté, les services fournis depuis d’autres États membres de l’Union européenne les plus consultés depuis la France, les ministres compétentes ayant par ailleurs indiqué dans leurs écritures devant le Conseil d’État entendre faire application du II de l’article 10-2, en tant que de besoin, aux autres services diffusant des contenus pornographiques accessibles en France. D’autre part, et en tout état de cause, en se bornant à produire des données relatives à l’évolution de la fréquentation du service « xHamster » dans trois États fédérés des Etats-Unis d’Amérique ayant imposé la mise en œuvre de mesures de vérification de l’âge, la société Hammy Media Ltd n’apporte aucun élément de nature à permettre au Conseil d’État d’évaluer la part que représentent les consultations effectuées depuis la France dans la fréquentation totale de ce service, pas davantage, surtout, qu’elle ne le met en mesure d’apprécier l’ampleur de la perte de chiffre d’affaires qui résulterait de la baisse de trafic alléguée, rapportée à son chiffre d’affaires global, et, partant, l’atteinte ainsi portée à sa situation économique d’ensemble.

14. En deuxième lieu, la société Hammy Media Ltd se prévaut des atteintes à la liberté d’expression ainsi qu’au droit au respect de la vie privée des utilisateurs majeurs du service « xHamster » susceptibles de résulter de l’exécution de l’arrêté litigieux. Toutefois, d’une part, les dispositions des articles 10 et 10-1 de la loi du 21 juin 2004 que cet arrêté rend applicables à sa situation, lesquelles poursuivent l’objectif de protection des mineurs contre l’exposition à des contenus pornographiques, n’ont ni pour objet ni pour effet de lui interdire la diffusion de tels contenus à destination des majeurs mais seulement de lui imposer, afin de prévenir l’accès des mineurs à ceux-ci, de mettre en place des systèmes de vérification de l’âge satisfaisant aux exigences techniques minimales déterminées par le référentiel établi par l’Arcom. D’autre part, il résulte des termes mêmes du deuxième alinéa du I de l’article 10 de la même loi que les exigences de ce référentiel, établi après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, portent non seulement sur la fiabilité du contrôle de l’âge des utilisateurs mais aussi sur le respect de leur vie privée. En tout état de cause, les traitements de données à caractère personnel nécessaires à la mise en œuvre des systèmes de vérification de l’âge doivent être conformes à l’ensemble des règles et principes relatifs à la protection de ces données, et notamment au règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE, dit « règlement général sur la protection des données ».

15. En troisième lieu, enfin, si, ainsi qu’il a été dit précédemment, il y a lieu, le cas échéant, dans la mise en balance des intérêts à laquelle procède le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, pour apprécier si la condition d’urgence doit être regardée comme remplie, de tenir compte de ce que l’intérêt public commande que soient prises les mesures provisoires nécessaires pour faire cesser immédiatement l’atteinte aux droits conférés par l’ordre juridique de l’Union européenne, cette circonstance, à la supposer établie, n’est pas constitutive d’une situation d’urgence justifiant, par elle-même et indépendamment de toute autre considération, la suspension de la décision contestée.

16. Il résulte de tout ce qui précède, eu égard également à l’intérêt public qui s’attache à la protection des mineurs contre l’exposition à des contenus à caractère pornographique – à laquelle il ne ressort pas des pièces du dossier, en l’état, que, du fait notamment de l’existence de possibilités de contournement des systèmes de vérification de l’âge, les dispositions législatives rendues applicables par l’arrêté litigieux ne seraient pas propres à contribuer -, que la condition d’urgence prévue par l’article L. 521-1 du code de justice administrative ne peut être regardée comme remplie. Par suite, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’existence d’un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’arrêté contesté et sans qu’il y ait lieu, dans ces conditions, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de certaines dispositions de l’article 10-1 et de l’article 10-2 de la loi du 21 juin 2004, la demande de suspension présentée par la société Hammy Media Ltd doit être rejetée.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

17. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Hammy Media Ltd la somme de 3 000 euros à verser à l’État au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font obstacle, en revanche, à ce que soient mises à la charge de l’État, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, les sommes demandées à ce titre par la société Hammy Media Ltd et, en tout état de cause, par la société Aylo Freesites Ltd.

D E C I D E :

— -------------

Article 1er : Les interventions des associations " Osez le féminisme ! « et » Les effronté-es ", d’une part, et de la société Aylo Freesites Ltd, d’autre part, sont admises.

Article 2 : L’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Paris du 16 juin 2025 est annulée.

Article 3 : La demande de suspension présentée par la société Hammy Media Ltd est rejetée.

Article 4 : Il n’y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Hammy Media Ltd.

Article 5 : La société Hammy Media Ltd versera à l’État une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Les conclusions présentées par la société Hammy Media Ltd et par la société Aylo Freesites Ltd au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 7 : La présente décision sera notifiée à la ministre de la culture, au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, à la société Hammy Media Ltd, à l’association " Osez le féminisme ! « , à l’association » Les effronté-es " et à la société Aylo Freesites Ltd.

Copie en sera adressée au Premier ministre, à la ministre déléguée auprès du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargée de l’intelligence artificielle et du numérique, et au Conseil constitutionnel.

Délibéré à l’issue de la séance du 10 juillet 2025 où siégeaient : M. Jean-Philippe Mochon, président de chambre, présidant ; M^me Laurence Helmlinger, conseillère d’Etat et M. Julien Boucher, conseiller d’Etat-rapporteur.

Rendu le 15 juillet 2025.

Le président :

Signé : M. Jean-Philippe Mochon

Le rapporteur :

Signé : M. Julien Boucher

Le secrétaire :

Signé : M. Bernard Longieras