CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁMASO Ruiz-Jarabo Colomer

présentées le 22 novembre 2007 (1)

Affaire C-393/06

Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH

contre

Fernwärme Wien GmbH

[demande de décision préjudicielle formée par le Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Autriche)]

«Marchés publics – Procédure de passation – Secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux – Directive 2004/17/CE – Domaine d’application – Entités adjudicatrices – Entreprises publiques – Marché proposé par une entreprise publique dans d’autres secteurs – Inapplicabilité de la directive 2004/17 – Entreprise publique pouvant être qualifiée d’‘organisme de droit public’ – Applicabilité de la directive 2004/18/CE relative aux procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services – Notions d’‘organisme de droit public’ et de ‘besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial’ – Marché à prendre en considération pour déterminer l’existence d’un besoin industriel ou commercial – Organisme de droit public qui opère à la fois sur des marchés ouverts et sur des marchés fermés – Passation de marchés dans un domaine concurrentiel – Applicabilité de la directive 2004/18 même lorsqu’il existe une séparation économique et comptable entre les deux domaines d’activité»

I – Introduction

1. Le Vergabekontrollsenat des Landes Wien (chambre administrative indépendante de contrôle des adjudications du Land de Vienne, Autriche) pose trois questions relatives à l’interprétation des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination, respectivement, des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (2).

2. Cette consultation offre à la Cour l’opportunité de délimiter les champs d’application de ces directives et de préciser, une fois de plus, la notion d’«organisme de droit public» en tant que «pouvoir adjudicateur».

3. L’objectif est de savoir si une entreprise publique, telle que définie à l’article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 2004/17, reste soumise aux dispositions de cette directive lorsqu’elle exerce des activités non mentionnées par les articles 3 à 7 de la directive (première question). En cas de réponse négative, la décision de renvoi pose la question de savoir si, toutefois, cette entreprise doit être qualifiée d’«organisme de droit public», compte tenu du fait qu’elle se consacre, en l’absence de concurrence réelle, à la satisfaction de besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial (la fourniture de chauffage urbain dans la ville de Vienne), et est ainsi soumise à la directive 2004/18, même lorsqu’elle opère sur un marché différent ouvert à la concurrence (deuxième question). Enfin, il s’agit de savoir si la société pourrait s’affranchir de ce rattachement à la directive 2004/18 si elle prouve que ses différentes activités sont gérées, du point de vue économique, comme des compartiments étanches (troisième question).

4. Au fond de ces questions transparaît la «théorie de la contamination» (élaborée dans l’arrêt du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (3)) qui soumet toutes les activités d’un «pouvoir adjudicateur» aux directives sur les marchés publics, à moins que (exception introduite par l’avocat général Jacobs dans ses conclusions du 21 avril 2005 dans l’affaire Impresa Portuale di Cagliari (4), qui a été classée sans jugement) l’absence de subventions croisées entre les marchés conclus dans le marché ouvert et ceux conclus hors concurrence ne soit démontrée.

5. Mais le Vergabekontrollsenat des Landes Wien ne possède pas, en droit autrichien, le statut de juridiction. De plus, ses décisions peuvent faire l’objet d’un recours devant le Verwaltungsgerichtshof (Cour administrative fédérale), sis à Vienne. Compte tenu de ma position relative à la notion de juridiction au sens de l’article 234 CE, que j’expose dans mes conclusions du 28 juin 2001 dans l’affaire De Coster (5), je me vois obligé, pour rester cohérent, de conseiller à la Cour de rejeter d’emblée le présent renvoi préjudiciel.

II – Le cadre juridique

A – La législation autrichienne

6. La loi du Land de Vienne relative aux recours en matière de marchés publics (Wiener Vergaberechtschutzgesetz (6)) attribue au Vergabekontrollsenat des Landes Wien la compétence pour le contrôle de la sélection des contractants réalisée par cette entité territoriale ou par d’autres entités adjudicatrices dans les domaines de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (article 1^er).

7. Aux termes de l’article 2 de la loi, cette chambre administrative indépendante exerce ses compétences en premier et dernier ressort, sans que ses décisions puissent être révisées par voie gouvernementale (paragraphe 2), le recours juridictionnel devant le Verwaltungsgerichtshof étant possible (paragraphe 4).

8. Le Vergabekontrollsenat est composé de sept membres nommés par le gouvernement du Land pour un mandat renouvelable de six ans (article 3, paragraphe 1). Ils doivent posséder des connaissances économiques ou techniques approfondies en matière de marchés publics (article 3, paragraphe 2) et ils exercent leurs fonctions en toute indépendance, sans être liés par aucune instruction (article 3, paragraphe 3) ni percevoir une rémunération (article 3, paragraphe 4).

B – Le droit communautaire

1. La directive 2004/18

9. Cette directive procède à la refonte du droit dérivé existant dans un seul texte (7), en harmonisant au niveau communautaire les procédures nationales de passation de marchés afin de les mettre en conformité avec les principes du traité CE qui régissent la passation de marchés publics (premier et deuxième considérants). La directive s’applique à ce que son article 1^er, paragraphe 2, définit comme des marchés «publics», dans la mesure où ces marchés ne sont pas exclus par les articles 12 à 18, ont une valeur égale ou supérieure aux seuils fixés à l’article 7 et sont conclus par des «pouvoirs adjudicateurs».

10. Conformément à l’article 1^er, paragraphe 9, l’État, les autres administrations territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par ces administrations ou organismes sont considérés comme «pouvoirs adjudicateurs». Par «organisme de droit public», on entend tout organisme 1) créé pour satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, 2) doté de la personnalité juridique, et 3 a) financé majoritairement par les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, ou 3 b) dont la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, ou 3 c) dont l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.

2. La directive 2004/17

11. La directive 2004/17 (8) poursuit, dans des domaines déterminés qui se distinguent par leur caractère fermé dû à l’octroi de droits spéciaux ou exclusifs (premier à troisième considérant), un objectif analogue à celui de la directive 2004/18 dans le domaine des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (objectif que la directive 2004/17 décrit en son article 1^er, paragraphe 2).

12. Selon son article 2, paragraphe 2, la directive s’applique aux «entités adjudicatrices» qui exercent une des activités visées aux articles 3 (gaz, chaleur et électricité), 4 (eau), 5 (transport), 6 (services postaux) et 7 (exploration et extraction du pétrole, du gaz, du charbon et d’autres combustibles solides; ports et aéroports), à moins que ces activités ne soient réalisées en concurrence ouverte, sur des marchés dont l’accès n’est pas limité (article 30, paragraphe 1).

13. Outre les «pouvoirs adjudicateurs» [définis à l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la même manière que dans la directive 2004/18], la directive qualifie d’«entités adjudicatrices» les «entreprises publiques», c’est-à-dire toute entreprise sur laquelle les «pouvoirs adjudicateurs» peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. Les pouvoirs adjudicateurs ont une telle influence (1) s’ils détiennent la majorité du capital souscrit ou (2) des voix attachées aux parts émises par l’entreprise ou (3) s’ils désignent plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise [article 2, paragraphe 1, sous b)].

14. La directive considère également comme des «entités adjudicatrices» les organisations qui, lorsqu’elles ne sont pas des «pouvoirs adjudicateurs» ou des «entreprises publiques», exercent une des activités visées aux articles 3 à 7 en vertu de droits spéciaux ou exclusifs [article 2, paragraphe 2, sous b)].

15. L’article 20, paragraphe 1, exclut du domaine d’application de la directive les marchés que les «entités adjudicatrices» passent à des fins autres que celles des articles 3 à 7.

III – Les faits dans le litige au principal et les questions préjudicielles

16. Fernwärme Wien GmbH (ci-après: «Fernwärme Wien») est une société qui a été créée le 22 janvier 1969 et dûment immatriculée au registre des sociétés de Vienne, ce qui lui a permis d’acquérir la personnalité juridique. Son objet social est la fourniture, dans le secteur de la ville de Vienne, de chauffage urbain pour des habitations, des organismes publics, des bureaux, des entreprises et d’autres locaux, sans préjudice de l’activité de planification générale d’installations de réfrigération pour des projets immobiliers d’une certaine importance qu’elle exerce également en concurrence avec d’autres opérateurs.

17. Aujourd’hui, après plusieurs modifications des statuts de la société qui n’ont pas affecté son objet social, celle-ci présente la forme d’une société à responsabilité limitée qui appartient, en totalité, à la ville de Vienne (9). Le Kontrollamt (chambre des comptes) de Vienne contrôle ses finances et la municipalité, dans l’exercice des droits qui lui appartiennent dans le cadre de l’assemblée générale, nomme et révoque les gérants et les membres du conseil de surveillance, auxquels elle donne décharge.

18. Par publication au Amtsblatt der Stadt Wien (journal officiel de la ville de Vienne) du 1^er mars 2006, Fernwärme Wien a lancé un appel d’offres pour la mise en place d’une installation de réfrigération dans un complexe de bureaux et de locaux commerciaux à Vienne (baptisé «Town-Town»), en indiquant que la législation autrichienne en matière de marchés publics n’était pas applicable.

19. Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH (ci-après: «Ing. Aigner») a pris part à la procédure d’appel d’offres, dont elle a accepté le cahier des charges, en soumettant une offre principale et une offre subsidiaire. Le 18 mai 2006, elle a été informée par Fernwärme Wien du rejet de son offre subsidiaire, décision qu’elle a attaquée devant le Vergabekontrollsenat des Landes Wien.

20. Fernwärme Wien a mis en cause la compétence de cet organe, qui est soumise à la condition que la société défenderesse soit une «entité adjudicatrice» ou un «pouvoir adjudicateur» au sens des directives 2004/17 et 2004/18. Le débat étant présenté en ces termes, le Vergabekontrollsenat des Landes Wien a suspendu la procédure et a adressé les questions suivantes à la Cour:

«1) Convient-il d’interpréter la directive 2004/17/CE […] en ce sens qu’une entité adjudicatrice qui exerce une activité relevant d’un des secteurs visés à l’article 3 de cette directive relève également de cette directive pour ce qui concerne une autre activité exercée parallèlement dans le cadre de la concurrence?

2) Pour le cas où il n’en serait ainsi que pour les pouvoirs adjudicateurs: convient-il de qualifier une entreprise comme Fernwärme Wien GmbH d’organisme de droit public au sens de la directive 2004/17/CE ou de la directive 2004/18/CE […] si elle fournit le chauffage urbain sur un territoire déterminé sans réelle concurrence ou convient-il de prendre pour référence le marché du chauffage domestique, qui comprend également des sources d’énergie comme le gaz, le pétrole, le charbon, etc.?

3) Convient-il d’inclure une activité exercée dans le cadre de la concurrence par une société qui exerce également une activité autre qu’industrielle ou commerciale dans le champ d’application de la directive 2004/17/CE ou de la directive 2004/18/CE, si, grâce à des mesures efficaces, comme la séparation des bilans et des comptabilités, un financement croisé des activités exercées dans le cadre de la concurrence peut être exclu?»

IV – La procédure devant la Cour

21. Les parties au principal, la Commission des Communautés européennes et les gouvernements autrichien, hongrois et finlandais ont présenté des observations écrites et les représentants de Ing. Aigner, du gouvernement autrichien et de la Commission ont assisté à l’audience tenue le 11 octobre 2007 pour y être entendus dans leurs observations orales.

V – La compétence de la Cour

22. La Cour, dans son arrêt du 18 juin 2002, HI (10), a qualifié le Vergabekontrollsenat des Landes Wien de «juridiction» au sens de l’article 234 CE (point 28). En conformité avec sa jurisprudence constante concernant cette notion, elle a constaté que le Vergabekontrollsenat des Landes Wien répond aux critères relatifs à l’origine légale, au caractère obligatoire de la juridiction, à la nature contradictoire de la procédure et à l’application des règles de droit (point 26), et, en même temps, remplit, de par sa composition et son fonctionnement, les exigences de permanence et d’indépendance (point 27).

23. Six mois plus tôt, dans mes conclusions dans l’affaire De Coster, je critiquais cette jurisprudence «flexible à l’excès et dénuée de […] cohérence» (11) et suggérais de donner un coup de barre vers des routes plus sûres (12), orientées vers l’essence de l’instrument préjudiciel, qui alimenteraient une fructueuse coopération entre les juges.

24. C’est dans cet esprit que je propose que, à titre de règle générale, l’article 234 CE s’applique uniquement aux organes faisant partie du pouvoir judiciaire de chaque État, lorsqu’ils exercent leurs fonctions purement juridictionnelles, et, à titre d’exception, à ceux qui, sans faire partie de cette structure, ont le dernier mot dans l’ordre juridique national, dès lors qu’ils remplissent les critères dégagés par la jurisprudence, notamment en ce qui concerne l’indépendance et la procédure contradictoire.

25. En ce sens plus rigoureux, le Vergabekontrollsenat des Landes Wien ne saurait relever de cette notion, puisqu’il ne fait pas partie de l’organisation judiciaire autrichienne («chambre administrative indépendante») et ses décisions, qui épuisent la voie de recours gouvernementale, peuvent faire l’objet d’un recours juridictionnel devant le Verwaltungsgerichtshof (13).

26. Il n’est pas opportun de reproduire ici les considérations que j’expose dans mes conclusions dans l’affaire De Coster (points 75 à 79) au sujet des inconvénients de l’immixtion d’une autorité administrative, aussi indépendante qu’elle soit, dans un dialogue entre juges et que je reprends (le 24 mai 2007) dans mes conclusions dans l’affaire C-195/06, Österreichischer Rundfunk (14), aux points 35 et 36. Il ne faut pas non plus ignorer la contribution fructueuse du Vergabekontrollsenat des Landes Wien à l’interprétation du droit des marchés publics (15) mais, même si l’on entre dans le domaine du possibilisme juridique, les motifs qui ont justifié l’ouverture du dialogue préjudiciel à des entités qui ne sont pas, strictement parlant, des juridictions perdent beaucoup de leur poids dans une Communauté de 27 États, à un moment où ce domaine de l’ordre juridique communautaire et son interprétation sont pleinement consolidés (16).

27. L’évolution récente de la jurisprudence tend (17) plutôt à définir les caractéristiques de la notion d’organe juridictionnel, en particulier concernant l’indépendance, ce qui se rapproche de la position exposée dans les conclusions dans l’affaire De Coster (18). Ainsi, dans l’arrêt Schmid (19), la Cour s’est déclarée incompétente pour statuer sur les renvois du Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (cinquième chambre d’appel de la direction régionale des finances) pour Vienne, la Basse-Autriche et le Burgenland et, dans l’arrêt Syfait e.a. (20), elle a fait de même concernant un renvoi de l’Epitropi Antagonismou (commission hellénique de la concurrence) (21).

28. Cette tendance apparaît clairement au regard des décisions antérieures de la Cour concernant les questions préjudicielles posées par des organismes analogues aux précités, à l’instar des tribunaux économiques et administratifs espagnols (22) ainsi que du tribunal de défense de la concurrence espagnol (23).

29. Malgré le passage du temps, les conclusions dans l’affaire De Coster restent entièrement d’actualité (24) et c’est pourquoi, non seulement pour une question de cohérence, mais également par sincère conviction, je réitère que le Vergabekontrollsenat des Landes Wien n’est pas une juridiction au sens de l’article 234 CE et je suggère à la Cour de se déclarer incompétente pour examiner ses questions préjudicielles.

30. J’ai bon espoir que les juges auxquels je m’adresse reconnaîtront les mérites de l’idée formulée dans l’affaire De Coster (25), mais, au cas où ils ne se rallieraient pas à ce point de vue, j’analyserai ci-après, à titre subsidiaire, le contenu matériel de ce renvoi préjudiciel, afin de répondre à mon devoir de présenter des conclusions publiquement, en toute impartialité et en toute indépendance.

VI – Analyse des questions préjudicielles

A – Les directives 2004/17 et 2004/18: deux instruments poursuivant le même but (première question)

31. Le droit communautaire des marchés publics poursuit un but immédiat limité: la coordination des procédures de passation de marchés. Mais, comme il découle du deuxième considérant de la directive 2004/18 et du neuvième considérant de la directive 2004/17, ainsi que de la jurisprudence de la Cour (26), cet objectif ne constitue rien d’autre qu’un instrument visant à réaliser un dessein plus ambitieux: le développement d’une concurrence effective dans ce secteur, par la réalisation des libertés essentielles pour l’intégration européenne. Ainsi, l’objectif est de supprimer les entraves à la libre circulation en protégeant les intérêts des opérateurs économiques d’un État membre qui souhaitent vendre des biens ou des services à des entités adjudicatrices d’autres États membres. Par conséquent, il convient d’éliminer le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires nationaux («buy national») en excluant que l’organe chargé de la passation de marché se laisse guider par des considérations autres qu’économiques (27) (c’est pourquoi le critère fondamental d’attribution de marché est toujours celui de l’offre présentant le prix le plus bas ou la plus avantageuse du point de vue économique).

1. Une dimension personnelle

32. De même que celles qui l’ont précédée, la directive 2004/18 délimite son champ d’application: subjectivement, en définissant, d’une part, les notions d’«entrepreneur», de «fournisseur» et de «prestataire de services» et, d’autre part, celle de «pouvoir adjudicateur» (article 1^er, paragraphes 8 et 9); et objectivement en définissant les marchés publics de travaux, de services et de fournitures ainsi que la concession de travaux publics ou de services (article 1^er, paragraphes 2 à 4).

33. Ainsi, les marchés publics soumis à la directive 2004/18, qui sont concédés par un «pouvoir adjudicateur», doivent être attribués, dans tous les États membres, en conformité avec les principes et les règles de procédure déterminés par la directive.

34. L’accent est ainsi mis sur la dimension personnelle: l’élément décisif ne réside pas dans la nature de l’opération en cause, mais dans la personnalité de celui qui la propose, puisque tout marché passé par les pouvoirs publics est soumis à la coordination procédurale entreprise par le droit dérivé.

35. Cette exigence est si fondamentale que l’arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. a étendu la réglementation communautaire (dans cette affaire, la directive 93/37) à toutes les activités des organismes de droit public, en invoquant la sécurité juridique et le fait que le législateur ne fait pas de distinction entre les marchés publics qui ont un rapport avec des besoins d’intérêt général et ceux qui n’en ont pas (points 32 et 34).

2. Un rapprochement matériel

36. Toutefois, ce rapprochement «intersectoriel» (qualificatif employé par la Commission dans ses observations écrites) ne se retrouve pas dans la directive 2004/17, qui n’est pas applicable à toutes les activités des «entités adjudicatrices», mais uniquement à celles visées par ses articles 3 à 7.

37. Cette particularité s’explique par le fait que, à l’origine, les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications n’ont pas fait l’objet d’une harmonisation (28) en raison de la diversité du statut juridique (public ou privé) des organisations impliquées. Il fallait éviter que ces secteurs soient soumis à des régimes différents, selon qu’ils relèvent soit de l’État, des collectivités territoriales ou d’autres entités de droit public, soit d’organisations dotées d’une personnalité morale de droit privé, dans l’attente que l’expérience fournisse une solution définitive (29).

38. L’occasion s’est présentée avec la directive 93/38, qui a coordonné les procédures de passation des marchés dans ces secteurs et a défini les organes adjudicateurs indépendamment de leur statut juridique (public ou privé). Elle a tenu compte du pouvoir d’influence des autorités nationales sur leur comportement, en raison du caractère fermé des marchés en cause et de l’existence de droits spéciaux ou exclusifs, en vue d’ouvrir également ces marchés à la concurrence (neuvième, onzième et douzième considérants).
C’est ainsi qu’est justifié le fait que la composante subjective de la directive inclut, outre les entités visées par les directives classiques dans cette matière, les entreprises publiques et les entreprises liées (article 1^er, paragraphes 2 et 3), en prenant soin de préciser qu’elles sont soumises à la directive uniquement si elles agissent dans les domaines qu’elle mentionne (treizième considérant (30) et article 2).

39. La directive 2004/17 suit la même règle (deuxième et troisième considérants) et définit les «entités adjudicatrices» indépendamment de leur régime juridique (dixième considérant). Par conséquent, outre les «pouvoirs adjudicateurs» qui sont définis de manière identique à la directive 2004/18, la directive fait entrer dans la catégorie des «entités adjudicatrices» les entreprises publiques et celles qui bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs, dans la mesure où elles exercent une des activités visées aux articles 3 à 7 (articles 2, paragraphes 1 et 2, et 20, paragraphe 1).

40. Par conséquent, la directive 2007/17 réglemente la passation de marchés dans le domaine traditionnellement appelé des «secteurs exclus» dans un esprit différent de celui qui inspire la directive 2004/18: l’élément décisif ne réside pas dans l’entité qui propose le marché, mais dans la nature de l’activité concernée par ce marché, la directive s’appliquant uniquement dans ces secteurs.

41. Cette thèse est ancrée sur deux aspects. D’une part, l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2004/18 exclut de son domaine d’application les marchés publics des «pouvoirs adjudicateurs» relatifs aux activités visées aux articles 3 à 7 de la directive 2004/17, ce qui met en évidence la force de la composante matérielle dans l’application de cette dernière directive. D’autre part, la directive 2004/17 vise à contribuer à l’instauration de la libre concurrence et, par conséquent, elle ne s’applique pas, comme l’indique son article 30, paragraphe 1, si ces activités sont prestées sur des marchés dont l’accès n’est pas limité.

42. Ainsi, les «pouvoirs adjudicateurs» de la directive 2004/18 relèvent de la directive 2004/17 s’ils entrent dans son champ d’application matériel, alors qu’il n’en va pas ainsi pour les entreprises publiques et pour les entreprises titulaires de droits spéciaux ou exclusifs en tant que telles.

43. Ces éléments confirment l’inapplicabilité de la «théorie de la contamination» en l’espèce. Dans ses conclusions du 16 septembre 1997 dans l’affaire Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., l’avocat général Léger souligne que le champ d’application de la directive 93/37 (et également de la directive 2004/18) n’est pas déterminé selon l’activité au titre de laquelle les marchés sont passés, mais en fonction des caractéristiques de l’organisme qui a proposé le marché (point 81). C’est-à-dire que, alors que la directive 2004/18 se focalise sur la notion de «pouvoir adjudicateur», pour laquelle, pour des motifs de sécurité juridique, il n’est pas souhaitable de s’atteler à la tâche de différencier la partie de sa gestion qui vise à satisfaire des besoins d’intérêt général et celle qui poursuit d’autres objectifs, la directive 2004/17 permet de délimiter parfaitement les domaines matériels de l’activité des «entités adjudicatrices» en fournissant, en son article 9, des règles concrètes à cet égard.

44. Autrement dit, si un «pouvoir adjudicateur», au sens le plus strict, c’est-à-dire celui de l’article 1^er, paragraphe 9, de la directive 2004/18 et de l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/17, propose un marché relatif à des activités autres que celles visées par les articles 3 à 7 de la directive 2004/17, la directive 2004/18 sera applicable. Mais si l’entité qui agit dans ce contexte est une entreprise publique ou une entreprise titulaire de droits spéciaux ou exclusifs [article 2, paragraphes 1, sous b), et 2, sous b), de la directive 2004/17], aucune des deux directives n’est applicable.

45. En résumé, je propose à la Cour de répondre à la première des trois questions préjudicielles du Vergabekontrollsenat des Landes Wien que la directive 2004/17 ne s’applique pas aux marchés que les «entités adjudicatrices», au sens de son article 2, paragraphe 2, passent dans le cadre d’activités autres que celles visées par ses articles 3 à 7.

46. Cette solution repose sur la jurisprudence communautaire. En effet, l’arrêt du 16 juin 2005, Strabag et Kostmann (31), indique que la directive 93/38 (et donc également la directive 2004/17) s’applique aux «entités adjudicatrices» dans la mesure où elles agissent dans les domaines matériels visés par la directive. Dans le cas contraire, leurs marchés sont régis, le cas échéant, par la réglementation relative à la passation des marchés publics (point 37).

B – La notion d’organisme de droit public: la pertinence du degré de concurrence sur le marché (deuxième question)

47. Tous les participants à la présente procédure préjudicielle s’accordent sur le fait que le marché en cause dans le litige au principal concerne une activité de Fernwärme Wien qui ne relève pas de la directive 2004/17 (mise en place d’une installation de réfrigération dans un complexe de bureaux et de locaux commerciaux) et, par conséquent, conformément à la réponse que je propose pour la première question, il convient de préciser, comme le demande l’organe de renvoi, si cette société est un «pouvoir adjudicateur», car, dans l’affirmative, la directive 2004/18 lui serait applicable.

48. Concrètement, il convient de déterminer s’il s’agit d’un «organisme de droit public». Sa personnalité juridique et son lien étroit avec la municipalité de Vienne qui contrôle, directement ou indirectement, son capital ne sont pas contestés. Les doutes portent sur la première exigence établie par la directive, à savoir la vocation à satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial.

49. Il existe également un consensus sur le fait que l’objet social de l’entreprise est d’intérêt général, car elle fournit un service de chauffage urbain avec un système respectueux de l’environnement, celui de la combustion des déchets (32). Le débat se limite donc à déterminer si cette entreprise revêt un «caractère industriel ou commercial».

50. À cet effet, il convient d’examiner l’ensemble des éléments juridiques et factuels pertinents, ainsi que les circonstances ayant présidé à la création de l’organisme concerné et les conditions dans lesquelles il exerce son activité (33), en ce compris, notamment, l’absence de poursuite d’un but lucratif à titre principal, l’absence de prise en charge des risques ainsi que le financement public éventuel (34).

51. Dans ce cadre, il convient d’examiner l’incidence qu’a la structure du secteur dans lequel opère l’organisme sur la notion de «caractère industriel ou commercial». Dès le départ, la formulation de la directive ne fait aucune allusion à l’éventuelle concurrence avec des entreprises privées (35), qui constituerait un indice dans le sens du caractère industriel ou commercial des besoins publics que l’organisme vise à satisfaire (36), mais qui ne suffit pas pour exclure des motivations autres qu’économiques (37), puisque l’absence de concurrence n’est pas une condition nécessaire aux fins de la définition d’un organisme de droit public (38).

52. C’est dans ce contexte jurisprudentiel que s’inscrit la deuxième question de l’organe administratif de renvoi, qui vise à délimiter le marché de référence afin de déterminer sa compétence, mais qui se fonde sur une prémisse inexacte (qui a été reprise par tous les participants à la présente procédure préjudicielle), comme il ressort de ce que j’expose dans le cadre de l’examen de la première question.

53. En réalité, la directive 2004/18 repose sur une conception subjective et elle s’applique à toute structure organisationnelle qui se comporte comme un «pouvoir adjudicateur», quel que soit le domaine matériel dans lequel elle opère (théorie de la contamination), sauf si elle passe des marchés exclus en vertu des articles 12 à 18. Il est exigé que les «organismes de droit public» soient créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et le marché à prendre en considération pour examiner le degré de concurrence et qualifier leur activité d’industrielle ou de commerciale est donc celui pour lequel ils ont été créés (39), à savoir, dans le cas de Fernwärme Wien, la fourniture de chauffage urbain issu de la combustion de déchets.

54. Une position différente conduirait à un résultat contraire à l’interprétation fonctionnelle défendue par la jurisprudence communautaire (40), en compromettant l’effet utile de la directive 2004/18. Il suffirait, pour échapper à l’application de cette norme, qu’une entité mise en place uniquement pour répondre à des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial se consacre à des opérations purement commerciales, en maintenant son objet initial, et évite, lors de l’extension des marchés sur lesquels elle opère, la qualification d’«organisme de droit public», de sorte que tous les marchés qu’elle passera, quelle qu’en soit la nature, échapperont aux exigences de l’harmonisation communautaire. Sur le fond, mon point de vue complète la solution de l’arrêt Universale-Bau e.a., précité (41), qui concernait une situation inverse, puisqu’il s’agissait d’une entreprise créée aux fins d’une activité exclusivement privée qui, plus tard, a été chargée de l’exploitation d’un service public. Dans les deux cas de figure, l’interprétation fonctionnelle s’oriente par rapport au fait que les sociétés gestionnaires d’intérêts généraux susceptibles d’opérer en dehors des forces du marché passent des marchés au mépris de ces forces.

55. La directive 2004/18 ne laisse pas d’autre choix, car, de même que l’État ou les collectivités locales ne perdent pas leur caractère de pouvoir adjudicateur lorsqu’ils passent des marchés dans des secteurs ouverts, les structures que ces administrations territoriales créent avec une personnalité juridique propre et sous leur contrôle pour «satisfaire […] des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial» ne la perdent pas non plus. Cette interprétation résume les orientations de la jurisprudence de la Cour. L’arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., précité, a souligné que la condition selon laquelle l’organisme doit avoir été créé pour satisfaire «spécifiquement» ces besoins ne le contraint pas à satisfaire uniquement de tels besoins (point 26), sans accomplir d’autres activités, même de manière majoritaire, car la définition légale ne tient pas compte de l’importance relative de ce type d’activités par rapport à l’ensemble des activités (points 25, 26 et 31) (42).

56. Eu égard à ces observations, je suggère à la Cour de préciser au Vergabekontrollsenat des Landes Wien que la fourniture de chauffage urbain est le marché qui doit être examiné afin de déterminer si Fernwärme Wien doit être qualifiée d’«organisme de droit public» au sens de l’article 1^er, paragraphe 9, de la directive 2004/18.

57. De toute manière, l’examen proposé dans la deuxième question préjudicielle paraît dépourvu de pertinence, car, conformément aux données figurant dans la décision de renvoi, quel que soit le secteur délimité (seulement celui du chauffage urbain ou également celui du chauffage produit à partir d’autres combustibles), Fernwärme Wien s’avère être actuellement la seule entreprise qui soit en mesure de répondre à un tel besoin d’intérêt général et peut donc adopter une conduite dictée par des critères autres que strictement économiques, cette situation justifiant l’intervention du droit communautaire en vue d’harmoniser les critères d’attribution de marché, d’ouvrir le marché à la concurrence et de garantir sa transparence.

C – L’éventuelle rupture de la théorie de la contamination (troisième question)

58. La Commission n’a pas su apprécier la troisième question à sa juste valeur. Le Vergabekontrollsenat des Landes Wien ne cherche pas à établir l’importance du degré de concurrence sur le marché en cause en vue de déterminer l’applicabilité des directives sur les marchés publics, ce point faisant l’objet de la deuxième question. Plus simplement, il demande si une «entité adjudicatrice» ou un «pouvoir adjudicateur» qui exercent également des activités industrielles ou commerciales sur un marché ouvert sont soumis, en ce qui concerne ces activités, aux directives de 2004 si, grâce à l’emploi de mécanismes tels que la séparation des bilans et des comptabilités, ils éliminent le risque de financement croisé entre les différents domaines de leurs activités économiques.

59. La question est dépourvue de pertinence en ce qui concerne la directive 2004/17, puisque, comme je l’ai indiqué, les «entités adjudicatrices» sont régies par ses dispositions uniquement si elles opèrent dans les secteurs concrets qui font l’objet de la directive, sauf si l’activité est exercée en libre concurrence, les dispositions harmonisées de la directive n’étant alors pas applicables, comme le souligne son article 30, paragraphe 1.

60. La tâche se restreint donc à déterminer si les «pouvoirs adjudicateurs», notamment les «organismes de droit public», qui opèrent aussi bien sur des marchés concurrentiels que sur des marchés fermés doivent se conformer à la directive 2004/18 lorsqu’ils passent des marchés dans le domaine des marchés ouverts à la concurrence et dans les circonstances évoquées par cette troisième question préjudicielle (absence de financement croisé).

61. La théorie de la contamination s’explique par les objectifs de la réglementation communautaire harmonisant la passation de marchés publics, qui sont exposés au point 31 des présentes conclusions. L’objectif est que ceux qui disposent de l’aptitude à attribuer des marchés s’orientent par rapport à des considérations économiques, en faisant obstacle à la tentation de suivre des règles d’une autre nature qui attribuent la préférence aux soumissionnaires nationaux au détriment des soumissionnaires étrangers, et, par conséquent, les «pouvoirs adjudicateurs» qui sont susceptibles, par définition, de se soustraire aux forces du marché doivent toujours être soumis à la directive 2004/18. Pour qualifier un contrat de marché public, cette directive n’exige pas de lien entre ce contrat et la fonction de satisfaction de besoins d’intérêt général du «pouvoir adjudicateur» (article 1^er, paragraphe 2, lu en combinaison avec les annexes I et II). L’arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., précité (point 32), a exposé ce même raisonnement en ce qui concerne la directive 93/37.

62. Comme le souligne l’arrêt précité au point 34, cette théorie se fonde également sur le principe de sécurité juridique qui conseille de détacher la notion d’«organisme de droit public» du poids spécifique plus ou moins important des activités industrielles ou commerciales.

63. Dans ses conclusions dans l’affaire Impresa Portuale di Cagliari, précitée (point 68), l’avocat général Jacobs préconise une exception pour les cas dans lesquels une séparation économique, financière et comptable totale entre les différents types d’activités d’un «organisme de droit public» est démontrée.

64. En théorie, je ne vois aucun inconvénient à accepter cette recommandation (43); toutefois, la prudence qui doit guider ceux qui établissent la jurisprudence conduit à l’écarter, car, dans l’état actuel du marché communautaire, l’expérience montre que les affaires et les relations commerciales revêtent une grande complexité, ce qui complique excessivement une séparation aussi radicale que celle esquissée par mon collègue qui, comme l’indique la décision de renvoi, ne paraît possible que pour des entreprises indépendantes, et pas toujours. Même si les comptes sont tenus séparément et si les subventions croisées sont exclues, la direction stratégique, les décisions structurelles et le patrimoine restent uniques et rien ne garantit l’étanchéité entre les domaines d’activité ou que, en situation de crise, les règles de comportement sur un marché fermé n’aient une influence sur celles d’une activité industrielle ou commerciale, avec pour conséquence que l’«organisme de droit public» adjudicateur soit mû par des motivations «paraéconomiques», ce risque impliquant l’application des règles communautaires harmonisant la passation de marchés publics. Par conséquent, la sécurité juridique, qui se trouve à la base de la position de la Cour dans ce domaine, conseille le maintien de ces règles communautaires.

65. En ce sens, il existe également de nombreux autres obstacles d’ordre pratique, car la charge de la preuve de cette séparation entre les différents domaines d’activité reposerait sur l’«organisme de droit public», et il conviendrait donc de trouver un moyen pour contrôler (de manière préventive ou a posteriori) ses décisions préliminaires de nature contractuelle et constater, dans un premier temps, la séparation absolue entre les différents domaines d’activité et, ensuite, l’appartenance de l’opération entreprise au domaine exclu de l’harmonisation communautaire. Sinon, l’application de ce cadre réglementaire relèverait du libre arbitre de l’organisme. Cette perspective complique le système communautaire des marchés publics, qui est déjà complexe (44), et, par conséquent, une telle solution qui, sans apporter aucune valeur ajoutée, porterait atteinte à un principe aussi fondamental que celui de la sécurité juridique ne présente aucune pertinence.

66. En résumé, je considère qu’un «organisme de droit public» est en tout cas soumis à la directive 2004/18, quelle que soit la nature des contrats qu’il conclut, à moins qu’ils ne soient expressément exclus par la directive (articles 12 à 18).

VII – Conclusion

67. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de:

1) se déclarer incompétente pour répondre aux questions préjudicielles posées par le Vergabekontrollsenat des Landes Wien, au motif que cet organe n’est pas une juridiction au sens de l’article 234 CE;

2) à titre subsidiaire, si le renvoi est considéré recevable, déclarer que:

«a) Une ‘entité adjudicatrice’ au sens de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, n’est pas soumise aux dispositions de cette directive lorsqu’elle exerce une activité autre que celles visées dans les articles 3 à 7 de ladite directive.

b) Le marché à examiner afin de déterminer le degré de concurrence et d’établir si la société Fernwärme Wien GmbH constitue un ‘organisme de droit public’ au sens de l’article 1^er, paragraphe 9, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, est celui de la fourniture de chauffage urbain dans la ville de Vienne.

c) Les marchés visés par la directive 2004/18, qui sont proposés par un ‘organisme de droit public’, sont toujours régis par ses dispositions, y compris ceux qui relèvent de la libre concurrence.»

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1 – Langue originale: l’espagnol.

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2 – JO L 134, p. 1 et 114.

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3 – C-44/96, Rec. p. I-73.

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4 – C-174/03 (conclusions non publiée au Recueil, point 68).

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5 – Dans laquelle a été rendu l’arrêt du 29 novembre 2001 (C-17/00, Rec. p. I-9445).

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6 – LGBl. 25/2003.

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7 – Dans le domaine de la passation des marchés publics, l’harmonisation réglementaire a débuté avec la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), qui, après plusieurs modifications, a été abrogée par la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993 (JO L 199, p. 54). La coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures a été réglée, dans un premier temps, par la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976 (JO 1977, L 13, p. 1), puis par la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993 (JO L 199, p. 1). Les marchés publics de services ont fait l’objet de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992 (JO L 209, p. 1). Avant d’être abrogés par la directive 2004/18, les textes précités ont été mis à jour par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997 (JO L 328, p. 1).

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8 – Elle abroge la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84).

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9 – La société est contrôlée à hauteur de 0,001 % par Wiener Stadtwerke Holding AG, dont l’unique actionnaire est la ville de Vienne, et à hauteur de 99,999 % par sa filiale, Wien Energie GmbH.

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10 – C-92/00, Rec. p. I-5553.

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11 – Barav, A., «Tâtonnement préjudiciel – La notion de juridiction en droit communautaire», Liber amicorum Bo Vesterdorf, Émile Bruylant, Bruxelles, 2007, en cours d’impression, souligne l’incohérence ambiguë de la jurisprudence qui s’obstine à privilégier des caractéristiques qui, dans leur majorité, ne sont ni spécifiques ni exclusives à la notion de juridiction, en augmentant ainsi les difficultés pour délimiter exactement cette notion.

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12 – Moitinho de Almeida, J. C., «La notion de juridiction d’un État membre (article 177 du traité CE)», Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, p. 436, 464 et 478, observe que l’évolution de la jurisprudence communautaire engendre certains doutes que la Cour doit lever.

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13 – Cette donnée n’apparaît pas dans l’arrêt HI.

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14 – Arrêt du 18 octobre 2007, non encore publié au Recueil.

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15 – À titre d’exemple, outre l’arrêt HI, il convient de renvoyer à l’arrêt du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a. (C-470/99, Rec. p. I-11617).

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16 – Dans ses conclusions du 15 mai 1997 dans l’affaire Dorsch Consult (arrêt du 17 septembre 1997, C-54/96, Rec. p. I-4961), l’avocat général Tesauro remarque que, si un organe ne présente pas le caractère d’une juridiction, «il ne le devient pas pour la seule raison qu’on ne dispose pas d’une meilleure solution» (point 40).

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17 – Comme je l’ai souligné dans les conclusions dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 30 mars 2006, Emanuel (C-259/04, Rec. p. I-3089, point 26).

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18 – Sarmineot, D., dans Poder Judicial e integración europea – La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 201 à 203, étudie l’influence des conclusions dans l’affaire De Coster sur la jurisprudence postérieure.

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19 – Arrêt du 30 mai 2002 (C-516/99, Rec. p. I-4573).

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20 – Arrêt du 31 mai 2005 (C-53/03, Rec. p. I-4609).

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21 – À propos de cette entité administrative, Lenaerts, K., Arts, D., et Maselis, I., «Procedural Law of the European Union», Robert Bray editor, Londres, Sweet & Maxwell, 2006, p. 40 et 41, rendent compte du glissement effectué par la Cour vers une compréhension plus restrictive de la notion de juridiction.

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22 – Arrêt du 21 mars 2000, Gabalfrisa e.a. (C-110/98 à C-147/98, Rec. p. I-1577).

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23 – Arrêt du 16 juillet 1992, Asociación Española de Banca Privada e.a. (C-67/91, Rec. p. I-4785).

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24 – Pour Sarmiento, D., op. cit., p. 200, les conclusions dans l’affaire De Coster «constituent l’attaque la plus dure contre la jurisprudence de la Cour dans cette matière» et suscitent un «certain ordre dans le chaos jurisprudentiel».

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25 – Cienfuegos, M., dans «La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado CE y su necesaria revisión», Gaceta Jurídica de la Unión europea y de la Competencia, n° 238, juillet/août 2005, p. 26, attire l’attention sur l’insuffisance des actions conjoncturelles, telles que le durcissement du critère traditionnel de l’indépendance de l’auteur du renvoi préjudiciel en adaptant son application individualisée au cas concret, et préconise, en concordance avec les conclusions dans l’affaire De Coster, une mutation générale de la notion de juridiction.

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26 – Notamment les arrêts du 22 juin 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. p. 1839, point 18 in fine); du 10 novembre 1998, BFI Holding (C-360/96, Rec. p. I-6821, point 41); du 3 octobre 2000, University of Cambridge (C-380/98, Rec. p. I-8035, point 16), et du 1^er février 2001, Commission/France (C-237/99, Rec. p. I-939, point 41).

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27 – Arrêts précités Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., point 33, BFI Holding, point 42, University of Cambridge, point 17, et Commission/France, point 42.

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28 – Articles 3, paragraphes 4 et 5, de la directive 71/305 et 2, paragraphe 2, de la directive 77/62.

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29 – Quatrième à sixième considérant de la directive 71/305 et sixième à huitième considérant de la directive 77/62. Le huitième considérant de la directive 93/38 confirme cette idée.

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30 – Selon ce considérant, la directive ne s’applique pas «aux activités de ces entités qui ne concernent pas les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications ou qui, bien qu’en faisant partie, sont directement exposées à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité».

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31 – C-462/03 et C-463/03, Rec. p. I-5397, affaires qui, par décision de la Cour, ont été jugées sans conclusions de l’avocat général.

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32 – La Cour a adopté une position généreuse en ce qui concerne la notion de «besoins d’intérêt général». Elle ne l’a pas limitée au fonctionnement institutionnel de l’État ou à l’idée d’ordre public (arrêts Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., point 24, et du 16 octobre 2003, Commission/Espagne, C-283/00, Rec. p. I-11697, point 85) et l’a étendue à l’organisation de foires, d’expositions et d’autres initiatives semblables (arrêt du 10 mai 2001, Agorà et Excelsior, C-223/99 et C-260/99, Rec. p.
I-3605, points 33 et 34), à l’achat, la vente et la location de biens immobiliers ainsi qu’à la prestation de services de gestion immobilière pour une municipalité (arrêt du 22 mai 2003, Korhonen e.a., C-18/01, Rec. p. I-5321, points 41 et 45) ou à la construction d’habitations destinées à être vendues ou louées à des familles de ressources modestes (arrêt Commission/France, précité, point 47).

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33 – Arrêts du 27 février 2003, Adolf Truley (C-373/00, Rec. p. I-1931, point 66), et Korkonen e.a., points 48 et 59.

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34 – Arrêt Korkonen e.a., point 59.

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35 – Arrêt BFI Holding, précité, point 40.

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36 – Arrêts précités BFI Holding, point 49, Agorà et Excelsior, point 38 in fine, et Adolf Truley, point 60.

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37 – Arrêts précités BFI Holding, point 43, et Adolf Truley, point 61. Suivant le point 44 de l’arrêt BFI Holding, il est difficile de concevoir des activités qui ne puissent pas être exercées par des entreprises privées et, par conséquent, le critère de l’absence de concurrence vide de sa substance la notion d’organisme de droit public visée par les directives.

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38 – Arrêt BFI Holding, point 47 in fine.

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39 – L’arrêt BFI Holding, précité, a apporté une nuance en indiquant que l’absence de caractère industriel ou commercial est un critère qui vise à préciser la notion des besoins d’intérêt général (point 32).

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40 – Arrêts du 17 décembre 1998, Commission/Irlande (C-353/96, Rec. p. I-8565, point 36); BFI Holding, point 62; Commission/France, point 43; du 15 mai 2003, Commission/Espagne (C-214/00, Rec. p. I-4667, point 53), et du 16 octobre 2003, Commission/Espagne (précité, point 73).

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41 – Cet arrêt a défendu la prise en compte des activités exercées par une entité aux fins de vérifier si celle-ci a été créée pour satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial (point 56).

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42 – Voir, dans le même sens, arrêts précités BFI Holding (points 55 et 56), Adolf Truley (point 56) et Korhonen e.a. (point 58).

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43 – En réalité, l’avocat général Jacobs essaie de transférer au domaine des marchés publics des notions issues de la sphère des aides d’État incompatibles avec le marché commun, qui fondent la directive 2006/111/CE de la Commission, du 16 novembre 2006, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises (JO L 318, p. 17), tout comme elles ont justifié la directive qu’elle abroge (directive 80/723/CEE de la Commission, du 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques, JO L 195, p. 35).

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44 – Dans les conclusions précitées (point 60), l’avocat général Jacobs souligne cette complexité, que la Commission met également en relief dans sa communication intitulée «Les marchés publics dans l’Union européenne» [COM(98) 143 final, du 11 mars 1998, p. 3] et dans le livre vert intitulé «Les marchés publics dans l’Union européenne: pistes de réflexion pour l’avenir» [COM(96) 583 final, du 27 novembre 1996, p. 5, point 2.10, et p. 8, point 3.6].