CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/04843-3/CN __________

M^me A

M^me B M. C M. D

M^me E M. F

M^me G M. H

M^me I

M^me J

M^me K

M^me L

M^me M

M^me N M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine (devenu CROP de Nouvelle-Aquitaine) c/ M. O

M^me P

M^me R SELARL Y __________

M^me Martine Denis-Linton, présidente __________

M. Philippe X, rapporteur __________

Audience du 28 janvier 2020 AKcture du 27 février 2020

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

I) AK vice-président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine (devenu conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine) a transmis au président de la chambre de discipline de son conseil la plainte du président de ce conseil, enregistrée au

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conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine le 10 janvier 2017 sous le numéro AD 4742. Cette plainte est dirigée contre M^mes P et R ainsi que M. O, pharmaciens titulaires de la SELARL Y.

II) AK président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine (devenu conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine) a transmis, à la suite de l’échec de la conciliation, au président de la chambre de discipline de son conseil, la plainte de M^mes E, G, B, N, L, J, K, M, A, pharmaciens titulaires et M^me I, pharmacien titulaire au moment des faits, ainsi que de MM. H, F, D et C, pharmaciens titulaires, enregistrée au conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine le 15 mars 2017 sous le numéro AD 4843. Cette plainte est dirigée contre M^mes P et R ainsi que M. O, pharmaciens titulaires et la SELARL Y.

Par une décision du 21 décembre 2017, la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine, après avoir procédé à la jonction des deux plaintes, a prononcé à l’encontre de M^mes P et R, de M. O ainsi que de la SELARL Y la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée par la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens le 16 janvier 2018 et régularisée le 13 février suivant et des mémoires enregistrés respectivement les 30 avril 2018, 30 juillet 2018, 14 juin 2019, 17 septembre 2019 et 10 janvier 2020, M^mes P et R, M. O ainsi que la SELARL Y, représentés par M^e Djavadi, demandent à la juridiction d’appel de réformer la décision.

Ils soutiennent que :

- les plaignants n’ont pas intérêt à agir dès lors que le « groupement » de pharmaciens, dépourvu de toute personnalité juridique, comprend des membres de groupements concurrents du groupement Lafayette de sorte que les mémoires produits par les plaignants les 19 mars et 22 juin 2018 sont constitutifs d’une entente anticoncurrentielle au sens de l’article L. 420-1 du code de commerce et 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

- l’autorité de la concurrence a rappelé dans un avis du 19 décembre 2013 relatif au fonctionnement de la concurrence dans le secteur de la distribution du médicament à usage humain en ville que les dispositions du code de la déontologie des pharmaciens, telles qu’interprétées actuellement, limitaient de manière excessive la concurrence entre les officines ;

- la signalisation extérieure respecte la réglementation dès lors qu’il n’est pas démontré que les signes de rattachement au groupement Lafayette ont un caractère ostentatoire ou prédominant par rapport au nom de l’officine ; en outre, les dimensions de ces éléments sont justifiées par la localisation de l’officine sur une voie où circulent de nombreux automobilistes ;

- l’apposition de fonds colorés en vert et orange sur lesquels se présentent des croix occitanes « choix & conseil » et « parti prix sur la parapharmacie » présentent l’activité de la pharmacie et ne correspondent pas à des panneaux publicitaires de sorte qu’ils sont pleinement conformes à l’exigence de tact et mesure ;

- un franchisé est un entrepreneur indépendant disposant d’une personnalité morale autonome de celle du franchiseur et aucune disposition du code de la santé publique ne s’oppose à l’adhésion d’une officine à un réseau de franchise ;

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- les articles publiés dans la presse (le journal … du 16 décembre 2016, le journal … du 26 décembre 2016 et la brève de …. du même jour) ne présentent aucun caractère publicitaire ; ils n’ont prêté aucun concours actif à leur rédaction ; ces articles ne sont pas qualifiables d’opération de communication publicitaire en faveur de leur officine dès lors qu’aucune photographie des titulaires n’apparait en illustration, que la photographie de l’officine a été prise de l’extérieur sans autorisation, qu’ils n’ont répondu à aucune interview et qu’ils ont eu connaissance des articles litigieux le jour de leur parution ; ils ont émis des lettres de protestation à destination des rédactions pour les informer des risques déontologiques ; en outre, les rédactions des journaux en cause sont libres de publier ce qu’elles veulent et cette liberté de la presse a une valeur constitutionnelle ;

- la sanction est disproportionnée ; en outre, les faits reprochés ne relèvent pas des devoirs du pharmacien en matière de dispensation de produits présentant un risque pour la santé des patients ;

- la demande de production par le regroupement de pharmaciens du contrat liant la pharmacie … au groupement Lafayette est infondée, aucune obligation n’imposant de transmettre ce document à des pharmaciens concurrents.

Par des mémoires enregistrés respectivement les 19 mars 2018, 22 juin 2018, 16 mai 2019 et 30 juillet 2019, M^mes E, G, B, N, L, J, K, M, A, I, ainsi que de MM. H, F, D et C représentés par M^me J, concluent au rejet de la requête.

Ils font valoir que :

- les articles de presse font état des atouts du groupe Lafayette caractérisant ainsi sa déloyauté ainsi qu’une publicité mensongère ;

- le nom du groupement ainsi que les treize croix du sigle Lafayette apparaissant sur la vitrine sont démesurés et caractérisent une sollicitation de clientèle ;

- la nouvelle appellation de l’officine « Pharmacie … » a supplanté la véritable identité de celle-ci caractérisant une aliénation au réseau Lafayette ;

- la production du contrat liant l’officine au groupement permettrait d’identifier les éventuelles contraintes commerciales ;

- les titulaires de la SELARL Y, informés par le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine que le journal Sud-Ouest souhaitait faire paraitre un article sur leur officine, n’ont pris aucune mesure pour éviter la parution des articles, dès lors, M^mes P et R ainsi que M. O ont implicitement consenti à la parution des articles, sinon le groupement Lafayette a tout orchestré sans leur laisser de choix ;

- l’article publié dans le journal … ne fait pas de différence entre les médicaments vignettés et les médicaments grand public de sorte que les patients se sont tournés vers la pharmacie … pour se faire délivrer leurs ordonnances, pensant faire réaliser des économies à la sécurité sociale et au détriment des autres officines … ;

- seuls six des pharmaciens plaignants sont rattachés à un groupement et huit d’entre eux sont indépendants de sorte qu’aucune entente anticoncurrentielle ne saurait être caractérisée et leur intérêt à agir ne peut être remis en cause ; en outre, le code de commerce n’est pas applicable devant la chambre de discipline et l’autorité de la concurrence n’a rendu qu’un avis.

Par des mémoires enregistrés respectivement les 18 juin 2018 et 5 août 2019, le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine (devenu conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine) conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

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- considérer que le fait d’appartenir à un réseau génère une aliénation d’indépendance du pharmacien revient à considérer que l’ensemble des pharmaciens de France est dans une situation contraire à l’obligation posée à l’article L. 4235-18 du code de la santé publique ;

 – les articles participent bien d’une opération publicitaire dès lors qu’ils mettent en avant le fonctionnement économique particulier du groupe Lafayette ;

- la photographie illustrant l’article paru dans le journal … qui montre le changement d’enseigne implique un rôle actif des pharmaciens titulaires de l’officine qui ont nécessairement informé les journalistes de la date de ce changement d’enseigne ;

 – l’indication de l’appartenance au groupement Lafayette est beaucoup plus visible que celle de l’officine de sorte qu’elle occupe une place prépondérante.

Par une ordonnance du 23 décembre 2019, la clôture de l’instruction a été fixée au 17 janvier 2020.

Vu la désignation de M. X en qualité de rapporteur en lieu et place de M^me Y.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

- le code de commerce ;

- le code de la santé publique ;

- le code de justice administrative.

AKs parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X,

- les explications de M^mes P et R et de M. O,

- les observations de M^me J pour M^mes E, G, B, N, L, J, K, M, A, I, ainsi que MM. H, F, D et C,

- les observations de M. Z, pour le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine,

- les observations de M^e Collette pour M^mes P et R, M. O et la SELARL Y.

M^mes P et R, M. O et la SELARL Y ont eu la parole en derniers.

Considérant ce qui suit :

1. Des articles ont été publiés dans les journaux … et … les 16 et 26 décembre 2016 ainsi que sur le site internet du journal …, illustrés chacun par une photographie de la pharmacie …. AK président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine (devenu conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine) d’une part, et M^mes E, G, B, N, L, J, K, M, A, I, ainsi que MM. H, F, D et C, d’autre part, ont formé deux plaintes dirigées contre M^mes P et R ainsi que M. O, pharmaciens titulaires de la SELARL Y pour méconnaissance de la réglementation en matière de publicité, concurrence déloyale, sollicitation de clientèle et méconnaissance de l’indépendance des pharmaciens. Ces derniers font appel de la décision du 21 décembre 2017 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine, après avoir procédé à la jonction des deux

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plaintes, a prononcé à leur encontre la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis.

Sur la fin de non-recevoir opposée aux pharmaciens plaignants :

2. M^mes R et P, M. O et la SELARL Y soutiennent que les écritures en appel présentées par les pharmaciens plaignants ne sont pas recevables au motif que le « groupement » qu’ils ont constitué, et qui se compose de plusieurs pharmaciens appartenant à des groupements concurrents, constitue une entente anticoncurrentielle illicite, au sens de l’article L. 420-1 du code de commerce et 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne de sorte que le « groupement » de pharmaciens plaignants est dépourvu d’intérêt à agir.

3. Une plainte déposée par plusieurs plaignants ne peut être qualifiée d’entente au sens des dispositions susvisées. AKs circonstances que l’ensemble de plaignants, représentés par une même personne, soit dépourvu de personnalité juridique ou que certains des plaignants appartiennent à un groupement concurrent à celui auquel les pharmaciens poursuivis ont adhéré ne remettent pas en cause l’intérêt à agir de M^mes E, G, B, I, N, L, J, K, M et A, MM. H, F, D et C. Par suite, la fin de non-recevoir présentée par M^mes R et P, M. O et la SELARL Y doit être écartée.

Sur le fond :

En ce qui concerne la méconnaissance de l’indépendance du pharmacien et du devoir de loyauté :

4. L’article R. 4235-54 du code de la santé publique dispose que : « AKs pharmaciens ne doivent pas aliéner leur indépendance et leur identité professionnelles à l’occasion de l’utilisation de marques ou d’emblèmes collectifs ».

5. Aucun élément versé au dossier ne permet d’établir que les pharmaciens poursuivis aient méconnu les dispositions précitées du code de la santé publique. Par suite le grief doit être écarté.

En ce qui concerne la méconnaissance des règles relatives à la publicité :

6. L’article R. 5125-26 du code de la santé publique dispose que : « La publicité en faveur des officines de pharmacie n’est autorisée que dans les conditions et sous les réserves ci-après définies :/ 1° La création, le transfert, le changement de titulaire d’une officine, ainsi que la création d’un site internet de l’officine peuvent donner lieu à un communiqué dans la presse écrite limité à l’indication du nom du pharmacien, de ses titres universitaires, hospitaliers et scientifiques figurant sur la liste établie par le Conseil national de l’ordre des pharmaciens, mentionnée à l’article R. 4235-52, l’adresse du site internet de l’officine, le nom du prédécesseur, l’adresse de l’officine avec, le cas échéant, la mention d’activités liées au commerce des marchandises figurant sur la liste mentionnée au premier alinéa de l’article L. […]. / Cette annonce est préalablement communiquée au conseil régional de l’ordre des pharmaciens. Elle ne saurait excéder la dimension de 100 cm2 ; / 2° Outre les moyens d’information sur l’officine mentionnés à l’article R. 4235-57, les pharmaciens peuvent faire paraître dans la presse écrite des annonces en faveur des activités mentionnées au 1° ci-dessus d’une dimension maximale de 100 cm2, comportant leur nom et adresse ainsi que les numéros de téléphone et de télécopie et les heures d’ouverture des officines ».

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7. Il résulte de l’instruction que si les articles de presse litigieux mentionnent le nom de l’officine et sont chacun illustrés par une photo de la devanture de l’officine, ils n’indiquent pas les noms des titulaires et ne font pas la promotion de la SELARL Y mais se limitent à évoquer le groupement Lafayette et son développement. En outre, il n’est pas démontré que les pharmaciens poursuivis seraient à l’origine de ces articles ou qu’ils auraient participé à leur rédaction. Par suite, les plaignants ne sont pas fondés à soutenir que M^mes R et P, M. O et la SELARL Y auraient méconnu les règles de publicité en faveur des officines.

En ce qui concerne la méconnaissance des règles de signalisation extérieure de l’officine :

8. L’article R. 4235-53 du code de la santé publique dispose que : « La présentation intérieure et extérieure de l’officine doit être conforme à la dignité professionnelle. / La signalisation extérieure de l’officine ne peut comporter, outre sa dénomination, que les emblèmes et indications ci-après : (…) 3° AK cas échéant, le nom ou le sigle de l’association, du groupement ou du réseau dont le pharmacien est membre ; ce nom ou ce sigle ne saurait prévaloir sur la dénomination ou l’identité de l’officine ». L’article R. 4235-30 de ce code dispose que : « Toute information ou publicité, lorsqu’elle est autorisée, doit être véridique, loyale et formulée avec tact et mesure ». L’article R. 4235-22 du même code dispose que : « Il est interdit aux pharmaciens de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession ».

9. L’insertion du mot Lafayette dans la dénomination même de la pharmacie … qui renvoie au groupement auquel les titulaires ont rattaché celle-ci, l’apposition de croix occitanes de très grandes dimensions qui constitue l’emblème du groupement, sur les murs extérieurs de l’officine, font prévaloir le groupement sur l’identité de la pharmacie en méconnaissance du 3° de l’article R. 4235-53 précité. En outre, les messages publicitaires et les signes de rattachement au groupement, présents sur la vitrine de l’officine sont, par leurs dimensions, contraires aux dispositions précitées de l’article R. 4235-30 du code de la santé publique. Par suite les plaignants sont fondés à soutenir que M^mes R et P, M. O et la SELARL Y ont méconnu les dispositions précitées du code de la santé publique.

10. Il résulte de tout ce qui précède qu’il sera fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de M^mes R et P, M. O et la SELARL Y la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de huit jours, assortie du sursis.

DÉCIDE :

Article 1er : Il est prononcé à l’encontre de M^mes R et P, M. O et la SELARL Y la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de huit jours, assortie du sursis.

Article 2 : La décision du 21 décembre 2017, par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine a prononcé à l’encontre de M^mes P et R, de M. O ainsi que de la SELARL Y la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis, est réformée en ce qu’elle a de contraire à la présente décision.

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Article 3 : La présente décision sera notifiée à :

- M. O ;

- M^me P ;

- M^me R ;

- La SELARL Y ;

- M^me A ;

- M^me B ;

- M. C ;

- M. D ;

- M^me E ;

- M. F ;

- M^me G ;

- M. H ;

- M^me I ;

- M^me J ;

- M^me K ;

- M^me L ;

- M^me M ;

- M^me N ;

- M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine ;

- Mme et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé de Nouvelle-Aquitaine ;

- M. le ministre des solidarités et de la santé.

Et transmise à M^e Djavadi.

Délibéré après l’audience du 28 janvier 2020 où siégeaient :

M^me Denis-Linton, présidente, M. AA – M^me AB – M^me AC – M. AD – M. AE – M. AF

– M. AG – M^me AH – M. AI – M. AJ – M. X – M^me AK AL AM – M^me AN – M^me AO – M^me AP – M. AQ – M^me AR – M^me AS.

Lu par affichage public le 27 février 2020

Signé

AK Conseiller d’Etat Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens

Martine Denis-Linton

La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8

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du code de la santé publique. AK ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.