Conseil national de l'Ordre des pharmaciens, Affaire AD/04954-3/CN, 30 avril 2021

ONPH 30 avril 2021

Arguments

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Rejeté
Irrecevabilité de la plainte
La cour a estimé qu'aucun texte n'impose aux plaignants de prouver un intérêt lésé pour introduire une plainte disciplinaire, écartant ainsi le moyen d'irrecevabilité.
Rejeté
Application de l'arrêté préfectoral
La cour a jugé que l'arrêté préfectoral s'applique indépendamment de la situation géographique de l'officine, et que M me A ne peut pas invoquer son inapplication dans les zones touristiques internationales.
Rejeté
Autorité de la chose jugée
La cour a considéré que les faits en question, bien que similaires, ne sont pas identiques et constituent des faits nouveaux, écartant ainsi le moyen d'autorité de la chose jugée.

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Sur la décision

Référence :	ONPH, 30 avr. 2021
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Sur les parties

Avocat(s) :	Jean-Claude PYOT

Texte intégral

CONSEIL NATIONAL DE
L’ORDRE DES PHARMACIENS
Chambre de discipline
N° AD/04954-3/CN __________ M. B et autres c/ M^me A __________ M^me Marie Picard, présidente __________ M^me Nadine Béchieau, rapporteur __________
Audience du 29 mars 2021
Lecture du 30 avril 2021
Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
Le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse a, après échec de la conciliation, transmis le 7 septembre 2017 au président de la chambre de discipline de son conseil une plainte formée par MM. C, B et D, pharmaciens titulaires. Cette plainte, enregistrée au conseil régional le 29 juin 2017, est dirigée contre M^me A, pharmacien titulaire.
Par une décision du 23 novembre 2018, la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse a prononcé à l’encontre de M^me A la sanction de l’avertissement.
Procédure devant la chambre de discipline du conseil national de l’ordre des pharmaciens :
Par une requête enregistrée à la chambre de discipline du Conseil national le 26 décembre 2018, et deux mémoires enregistrés le 25 mars 2019 et le 12 juin suivant, M^me A, représentée par M^e Pyot, sollicite la réformation de la décision de première instance.
Elle soutient que :

N° AD/04954-3/CN 2
- la plainte est irrecevable aux motifs que MM. D et B ne présentent aucun intérêt lésé et que M. C, susceptible de présenter un intérêt lésé étant de garde ce même jour, avait déjà déposé une plainte disciplinaire à son encontre pour les mêmes faits ; par ailleurs, M. C s’est ravisé car ne produit pas en cause d’appel ;
- le président de la chambre de discipline a transmis à M. B, par courrier du 23 octobre 2018, le justificatif de la publication de l’arrêté préfectoral n° 2001-341 du 31 octobre 2001, ordonnant la fermeture au public le dimanche des officines du département excepté pour celles désignées de service de garde ;
- elle n’a jamais soulevé l’inconstitutionnalité de cet arrêté, contrairement à ce qu’affirment les premiers juges, mais conteste son application au cas d’espèce ;
- l’article L. 3132-24 du code du travail issu de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 qui a une valeur supra réglementaire, autorise les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services situés dans une zone touristique internationale, à déroger au repos dominical, sans autorisation administrative préalable ;
- l’arrêté préfectoral n’a pas vocation à s’appliquer dans les zones touristiques internationales et donc au cas d’espèce, son officine étant située dans une de ces zones délimitées par l’arrêté du 5 février 2016 pris en application de l’article L. 3132-24 du code du travail ;
- si cette loi ne précise pas la nature des exploitations concernées, elle n’exclut toutefois pas les officines ;
- la juridiction de première instance a adopté une lecture limitative de l’article L. 313229 du code du travail, en estimant que les articles dérogeant aux règles relatives au repos dominical sur un fondement géographique ne sont pas applicables aux établissements relevant d’une profession lorsque le préfet a ordonné la fermeture au public des établissements de cette profession le dimanche ;
- la décision définitive du 13 janvier 2017 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse a rejeté la plainte de M. C sans faire application de l’arrêté n° 2001-341, est contraire à celle attaquée ;
Par deux mémoires enregistrés le 20 février et le 29 avril 2019, ce dernier régularisé le 20 mai suivant, MM. D et B, concluent au rejet de la requête d’appel.
Ils font valoir que :
- la recevabilité de la plainte en matière disciplinaire n’est pas conditionnée par la preuve d’un intérêt lésé et la plainte formée par M. C en 2015 ne porte pas sur les mêmes faits ;
- le rapport de première instance constitue un exposé objectif des faits ;
- l’arrêté n° 2001-341, toujours en vigueur, s’applique au cas d’espèce et M^me A ne conteste pas sa régularité ;
- la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 autorisant l’ouverture dominicale des commerces situés dans une zone touristique internationale n’est pas applicable aux officines de pharmacie qui relèvent du ministère de la santé et non de celui de l’économie ;
- l’article L. 5125-22 du code de la santé publique autorise un pharmacien à ouvrir son officine pendant le service de garde même s’il n’est pas de garde et durant toute la durée du service considéré, excepté en présence d’un arrêté préfectoral pris en application de l’article
L. 3132-29 du code du travail, ce qui est le cas en l’espèce ;
- le président de la chambre de discipline de première instance n’a pas porté à la connaissance de M. B l’arrêté du 31 octobre 2001 mais c’est ce dernier qui l’a lui-même produit le jour de l’audience, entraînant le renvoi de cette dernière à une date ultérieure.
Par une ordonnance du 1^er février 2021, la date de clôture de l’instruction a été fixée au 15 mars 2021.

N° AD/04954-3/CN 3
Par un courrier du 15 février 2021, la présidente de la chambre de discipline du Conseil national a invité M. C à produire un mémoire en défense.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la santé publique ;
- le code du travail ;
- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;
- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
- l’arrêté n° 2001-341 du 31 octobre 2001 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience tenue à huis-clos :
- le rapport de M^me Béchieau,
- les explications de M^me A, par téléphone sur autorisation de la présidente,
- les observations de M^e Pyot, pour M^me A, par téléphone sur autorisation de la présidente,
- les observations de M. B, représentant les plaignants, à distance par visio-conférence.
Le pharmacien poursuivi a eu la parole en dernier.
Considérant ce qui suit :
1. MM. B, C et D ont formé une plainte contre M^me A, pharmacien titulaire de la
Pharmacie Z-A située … à … Cette plainte porte sur l’ouverture par M^me A de son officine le dimanche 18 juin 2017 alors qu’elle n’était pas de service de garde et invoque un arrêté préfectoral interdisant cette ouverture dans le département des …. M^me A fait appel de la décision du 23 novembre 2018 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse a prononcé à son encontre la sanction de l’avertissement.
Sur la régularité de la décision de première instance :
2. Si M^me A soutient que la décision est entachée d’irrégularité en raison de la transmission aux parties par le président de la chambre de discipline de première instance du justificatif de la publication de l’arrêté préfectoral n° 2001-341 du 31 octobre 2001, il résulte toutefois de l’instruction, d’une part, que cet arrêté a été transmis à la juridiction par M. B le 5 juillet 2018, transmission qui a motivé le report de l’audience et, d’autre part, que le président de la chambre de discipline a, en vertu de ses pouvoirs d’instruction, communiqué aux parties par courrier du 23 octobre 2018, le justificatif de sa publication au recueil des actes administratifs du département. En conséquence, le moyen tiré de l’irrégularité de la décision de première instance, comme entachée de partialité, ne peut qu’être écarté.
Sur la recevabilité de la plainte de MM. B, C et D :
3. Aux termes du premier alinéa de l’article R. 4234-1 du code de la santé publique :
« L’action disciplinaire contre un pharmacien ne peut être introduite que par le ministre chargé N° AD/04954-3/CN 4 de la santé, le ministre chargé de la sécurité sociale, le directeur général de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé ou le directeur général de l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail pour les pharmaciens des établissements relevant de leurs contrôles respectifs, directeur général de l’agence régionale de santé le procureur de la République, le président du Conseil national, d’un conseil central ou d’un conseil régional de l’ordre des pharmaciens, un pharmacien inscrit à l’un des tableaux de l’ordre ou un particulier (…) ».
4. Si M^me A soutient que la plainte déposée par MM. B, C et D est irrecevable aux motifs que M. B et D ne présentent aucun intérêt lésé et que seul M. C était de service de garde ce dimanche 18 juin 2017, mais que ce dernier ne produit pas en cause d’appel, aucun texte n’impose aux auteurs d’une plainte disciplinaire d’apporter la preuve d’un intérêt lésé. Par suite, le moyen tiré de l’irrecevabilité de la plainte de MM. B, C et D doit être écarté.
Sur l’autorité de la chose jugée :
5. M^me A soutient que la présente plainte portant sur l’ouverture de son officine le dimanche 18 juin 2017 est infondée au motif que M. C avait déjà déposé une plainte disciplinaire à son encontre le 12 novembre 2015 pour ouverture irrégulière de son officine le dimanche 11 novembre 2015, qui avait été rejetée par la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse par une décision définitive du 13 janvier 2017. Il résulte de l’instruction que la présente plainte porte sur des faits qui, s’ils sont de même nature que ceux ayant fondé la plainte déposée le 12 novembre 2015, n’ont pas été commis durant la même période et constituent ainsi des faits nouveaux juridiquement distincts. En conséquence, le moyen tiré de l’autorité de la chose jugée qui s’attache à la décision rendue le 13 janvier 2017 est sans portée à l’égard de la présente plainte.
Sur le fond :
6. Aux termes de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, dans sa version en vigueur à la date des faits : « Un service de garde est organisé pour répondre aux besoins du public en dehors des jours d’ouverture généralement pratiqués par les officines dans une zone déterminée. (…) / Toutes les officines de la zone, à l’exception de celles mentionnées à l’article
L. 5125-19, sont tenues de participer à ces services, sauf décision contraire prise par arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé après avis des organisations représentatives de la profession dans le département, en cas de circonstances ou de particularités locales rendant impraticable ou non nécessaire la participation de l’ensemble des officines. /
L’organisation des services de garde et d’urgence est réglée par les organisations représentatives de la profession dans le département. A défaut d’accord entre elles, en cas de désaccord de l’un des pharmaciens titulaires d’une licence d’officine intéressés ou si l’organisation retenue ne permet pas de satisfaire les besoins de la santé publique, un arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé règle lesdits services après avis des organisations professionnelles précitées et du conseil régional de l’ordre des pharmaciens. Le directeur général de l’agence régionale de santé adresse pour information cet arrêté au représentant de l’Etat dans le département. / Un pharmacien qui ouvre son officine pendant un service de garde ou d’urgence, alors qu’il n’est pas lui-même de service, doit la tenir ouverte durant tout le service considéré ». L’article L. 3132-29 du code du travail dispose que « Lorsqu’un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d’employeurs d’une profession et d’une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des N° AD/04954-3/CN 5 établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos. (…) / A la demande des organisations syndicales représentatives des salariés ou des organisations représentatives des employeurs de la zone géographique concernée exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession de cette zone géographique, le préfet abroge l’arrêté mentionné au premier alinéa, sans que cette abrogation puisse prendre effet avant un délai de trois mois ». Sur ce fondement, l’arrêté préfectoral n° 2001-341 du 31 octobre 2001 prévoit que les officines de pharmacie dans le département des … sont fermées au public le dimanche, excepté celles désignées pour assurer le service de garde ainsi que celle située dans l’enceinte de l’aéroport de … L’article L. 3132-24 du code du travail issu de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 dispose que : « I.- Les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services et qui sont situés dans les zones touristiques internationales peuvent donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel, dans les conditions prévues aux articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4 (…) » et l’arrêté du 5 février 2016 délimitant une zone touristique internationale à … en application de l’article L. 3132-24 du code du travail précise le périmètre de cette zone.
7. Il est constant que M^me A a ouvert son officine le dimanche 18 juin 2017 alors qu’elle n’était pas de garde. Il résulte de la combinaison des dispositions précitées que la possibilité offerte au pharmacien d’ouvrir sans être de service de garde pendant toute la durée du service considéré sur le fondement de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, devenu
L. 5125-17, ne trouve pas à s’appliquer lorsqu’en vertu de l’article L. 3132-29 du code du travail, le préfet a interdit l’ouverture des officines du département qui ne sont pas de service de garde, comme en l’espèce, par l’arrêté du 31 octobre 2001 qui ordonne la fermeture au public des officines des … le dimanche, excepté celles désignées pour assurer le service de garde ainsi que la pharmacie située dans l’enceinte de l’aéroport. En outre, l’article L. 3132-24 du code du travail dérogeant aux règles relatives au repos dominical pour les établissements de vente au détail situés dans une zone touristique internationale, dont … fait partie, n’a eu ni pour objet ni pour effet de déroger aux dispositions régissant l’ouverture des établissements lorsque le préfet a ordonné leur fermeture au public le dimanche. Par voie de conséquence, M^me A, qui ne conteste pas la régularité de l’arrêté préfectoral n° 2001-341 du 31 octobre 2001, ne saurait utilement invoquer son inapplication dans les zones touristiques internationales, alors, d’ailleurs que cet arrêté n’a pas fait l’objet de la procédure prévue par le second alinéa de l’article L. 3132-29 du code du travail, dans sa version issue de l’article 255 de la loi du 6 août 2015 précitée. Par suite, M^me A, en maintenant ouverte son officine la journée du dimanche 18 juin 2017 sans être de service de garde, a méconnu l’interdiction prévue par l’arrêté préfectoral du 31 octobre 2001, pris en application du code du travail et a ainsi commis une faute justifiant une sanction.
8. Il résulte de tout ce qui précède, que la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse a fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de M^me A la sanction de l’avertissement.

DÉCIDE :

Article 1^er : La requête de M^me A formée contre la décision du 23 novembre 2018 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-AlpesCôte d’Azur-Corse a prononcé à son encontre la sanction de l’avertissement, est rejetée.

N° AD/04954-3/CN 6
Article 2 : La présente décision sera notifiée à :
- M^me A ;
- M. B ;
- M. C ;
- M. D ;
- M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse ;
- M. le président de la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de
Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse;
- Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;
- M. le ministre des solidarités et de la santé ;
- M. le directeur général de l’agence régionale de santé de Provence-Alpes-Côte d’Azur.
Et transmise à M^e Pyot.

Délibéré après l’audience du 29 mars 2021, tenue à huis-clos, à laquelle siégeaient : M^me Picard, présidente, M^me Béchieau – M. Bonnemain – M^me Brunel-Lefebvre – M. Buraud – M. Caillier – M^me Camus – M. Coatanea – M. Delgutte – M. Desmas – M^me Goudable – M^me Haro-Brunet – M^me Jourdain-Scheuer – M. Leblanc – M. Labouret – M^me Le Gal Fontes – M^me Mare – M. Mazaleyrat – M^me Pansiot – M^me Wolf-Thal.
Lu par affichage public le 30 avril 2021.

Signé
La conseillère d’Etat
Présidente suppléante de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens
Marie Picard
La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. Le ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.