Conseil national de l'Ordre des pharmaciens, Affaire AD/05491-2/CN, 23 juillet 2021

ONPH 23 juillet 2021

Arguments

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Accepté
Irrecevabilité de la plainte de M. A
La cour a estimé que la conciliation préalable n'était pas une condition obligatoire pour le dépôt de plainte, écartant ainsi l'irrecevabilité.
Rejeté
Absence d'intérêt à agir de M. A
La cour a jugé que M. A, en tant que pharmacien exerçant dans la même commune, avait un intérêt légitime à agir.
Rejeté
Application de l'article 75 de la loi du 10 juillet 1991
La cour a jugé que M. A n'étant pas la partie perdante, il n'y avait pas lieu de faire droit à cette demande.
Rejeté
Dépens non engagés
La cour a constaté qu'aucun dépens n'avait été engagé dans cette instance, rendant la demande sans objet.

Résumé par Doctrine IA

Dans cette décision, Mme B et M. C, pharmaciens, contestent un blâme prononcé à leur encontre par la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Picardie, suite à une plainte de M. A. Les questions juridiques portent sur la recevabilité de la plainte de M. A, l’existence d’une conciliation préalable, et la conformité de la publicité affichée par les pharmaciens. La juridiction conclut que la plainte est recevable, que la publicité est trompeuse et incitative à une consommation abusive de médicaments, et confirme la sanction du blâme. Les demandes de M. A concernant les frais et dépens sont également rejetées.

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Sur la décision

Référence :	ONPH, 23 juil. 2021
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Sur les parties

Avocat(s) :	Olivia RIME

Texte intégral

CONSEIL NATIONAL DE
L’ORDRE DES PHARMACIENS
Chambre de discipline
N° AD/05491-2/CN __________ M. A c/ M^me B M. C __________ M^me Martine Denis-Linton, présidente __________ M^me Anne-Sylvie Brunel-Lefebvre, rapporteur __________
Audience du 6 juillet 2021
Lecture du 23 juillet 2021
Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
Le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Picardie (devenu conseil régional de l’ordre des pharmaciens des Hauts-de-France) a transmis, à la suite de l’échec de la conciliation, au président de la chambre de discipline de son conseil, la plainte de M. A, enregistrée au conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Picardie le 11 juillet 2018. Cette plainte est dirigée contre M^me B et M. C, pharmaciens titulaires.
Par une décision du 23 avril 2019, la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Picardie a prononcé à l’encontre de M^me B et de M. C la sanction du blâme.
Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :
Par une requête, enregistrée par la chambre de discipline du Conseil national le 23 mai 2019 et un mémoire enregistré le 11 juin 2021 et régularisé le 14 juin suivant, M^me B et M. C, représentés par M^e Beaugendre, demandent à la juridiction d’appel :
1°) d’annuler la décision de première instance ;
2°) de mettre à la charge de M. A la somme de 5 000 euros en application de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique ;

N° AD/05491-2/CN 2 3°) de mettre à la charge de M. A les entiers dépens.
Ils soutiennent que :
- la plainte de M. A était irrecevable ; d’une part, M. A n’a pas procédé à la conciliation confraternelle préalable à la saisine du conseil de l’ordre des pharmaciens, prévue à l’article R.
4235-40 du code de la santé publique ; d’autre part, il s’agit d’une plainte à caractère abusif au sens de l’article R. 4235-39 du code de la santé publique ; en outre, M. A n’avait pas d’intérêt à agir ; enfin, sa plainte a été déposée pour le compte du groupement « D » auquel ce dernier appartient afin de nuire au groupement concurrent « E » auquel ils sont affiliés ainsi qu’à la société « F » ;
- un contentieux judiciaire a opposé le groupement « D » à la société « F », qui reprochait au groupement d’avoir rompu en juillet 2014 un contrat qui les liait et qui avait pour objet le déploiement du programme de fidélité « F » dans l’ensemble du réseau « D » et dans un arrêt du 7 mai 2021, la Cour d’appel de Paris a jugé la « société D groupe » responsable de « parasitisme » et de « rupture tardive et illicite de contrat » ;
- une autre plainte disciplinaire a été formée par des membres du groupement « D » contre des membres du groupement « E » pour les mêmes faits ;
- les affichages litigieux ont été réalisés dans le respect du principe de libre communication consacré par la Cour de Justice de l’Union européenne et notamment l’arrêt
Vanderborght du 4 mai 2017, repris par le Conseil d’Etat dans une étude du 3 mai 2018, par le projet de réforme du code de déontologie des pharmaciens de 2018 et dans l’avis du 4 avril 2019 de l’autorité de la concurrence ;
- les annonces relatives au programme de fidélité dénoncé sont conformes aux obligations de tact et de dignité ;
- la communication litigieuse indique au consommateur qu’il bénéficierait de services supplémentaires et de remises en adhérant au programme d’avantages et notamment d’outils informatiques facilitant leur accompagnement et contribuant à la sécurisation sanitaire ; d’une part, ces services ne sont pas constitutifs de pratiques trompeuses, déloyales ou indignes de la profession dès lors qu’ils ne se bornent pas à reprendre les missions des pharmaciens d’officines ; d’autre part, il ne s’agit que d’un accompagnement sanitaire par l’envoi d’emails d’informations en matière de santé, un accompagnement dans le cadre de traitements chroniques nécessitant un renouvellement périodique des médicaments prescrits comprenant une information de la disponibilité du traitement, de la nécessité de consulter un médecin et de la possibilité d’une mise sous pilulier ; en outre, l’adhésion permet une traçabilité de l’intégralité des dispensations par l’usage de la carte « F » ; enfin, la mention « jusqu’à 40% de prise en charge sur les médicaments achetés sans ordonnance », faisait l’objet d’une précision au moyen d’un astérisque indiquant « pour les porteurs de la carte adhérent Premium, moyennant une cotisation annuelle, prise en charge du montant de l’honoraire de dispensation des médicaments remboursables à prescription facultative achetés sans ordonnance », cet honoraire pouvant représenter plus de 40% du prix de sorte que la publicité n’était pas trompeuse ;
- la sanction du blâme est disproportionnée et ils n’ont jamais fait l’objet de procédure disciplinaire.
Par un mémoire enregistré le 27 août 2019 et un mémoire enregistré le 18 juin 2021, non communiqué, M. A, représenté par M^e Rime, conclut au rejet de l’appel de M^me B et de M. C et demande que la somme de 5 000 euros soit mise à leur charge au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ainsi que les entiers dépens.
Il fait valoir que :

N° AD/05491-2/CN 3
- sa plainte était recevable ; d’une part, l’article R. 4234-1 du code de la santé publique n’impose aucun formalisme particulier pour le dépôt de plainte et l’article R. 4235-40 du même code ne prévoit pas une obligation de règlement amiable à peine d’irrecevabilité de la plainte disciplinaire ; d’autre part, la méconnaissance de l’obligation d’indépendance professionnelle s’examine sur le fond mais n’a pas pour effet de rendre une plainte irrecevable et les appelants n’expliquent pas en quoi sa plainte constituerait une fraude à la loi ; en outre, il agit en son nom et non pour son groupement, sa qualité de pharmacien lui donnant un intérêt pour agir contre des manquements déontologiques en raison d’un affichage publicitaire non conforme ; enfin, le groupement « D » agit par les voies de droit qui lui sont ouvertes ;
- la volonté du groupement « D » d’obtenir également le constat des manquements de M^me B et de M. C ne démontre pas une perte d’indépendance professionnelle le concernant ;
- la publicité affichée sur leur vitrine revêt un caractère trompeur et incitatif à la consommation de médicaments, un caractère publicitaire et marketing incompatible avec les prétentions d’accompagnement ou de sécurité sanitaire annoncées ; d’une part, le programme d’accompagnement promu constitue une méthode de fidélisation qui ne répond pas à la mission légale d’accompagnement ; d’autre part, cette publicité méconnaît le devoir d’information et d’éducation du pharmacien en attribuant une valeur marchande à cette mission légale qui ne serait accessible qu’aux patients adhérents et caractériserait donc un avantage payant ;
- la sécurité sanitaire fait partie des missions légales du pharmacien de sorte que la publicité litigieuse, évoquant le programme de fidélité payant comme un objectif de sécurisation sanitaire, est contraire à la dignité de la profession ;
- l’utilisation de deux traitements de données personnelles, évoquée dans la publicité, devait faire l’objet d’une autorisation préalable de la commission nationale de l’informatique et des libertés, sans laquelle l’allégation publicitaire relative à la sécurité sanitaire est trompeuse ;
- cette publicité méconnaît la règlementation relative au secret médical dès lors qu’elle mentionne un transfert de données entre la pharmacie et la société « F » et qu’elle entre en concurrence avec le dossier pharmaceutique ;
- le projet de code de déontologie porté par l’ordre des pharmaciens interdit de promouvoir les missions du pharmacien et si les avis récents rendus par le Conseil d’Etat et l’autorité de la concurrence tendent à une plus grande liberté de communication, ils n’encouragent pas une promotion agressive des moyens de fidélisation de la clientèle ; en outre, ces évolutions sont postérieures aux pratiques qu’il a dénoncées et elles ne concernent que les dispositions applicables au référencement payant des sites de commerce électronique.
Par une ordonnance du 17 mai 2021, la clôture de l’instruction a été fixée au 21 juin 2021.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;
- la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;
- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

N° AD/05491-2/CN 4
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M^me Brunel-Lefebvre,
- les explications de M. C,
- les observations de M^e Rime pour M. A,
- les observations de M. C et de M^e Beaugendre pour M^me B, autorisée par la présidente à se faire représenter par son conseil. M. C a eu la parole en dernier.
Considérant ce qui suit :
1. M. A a fait constater par huissier le 19 avril 2018 que la « Pharmacie G », dont M^me B et M. C sont titulaires, affichait une publicité, sur la vitre extérieure de l’officine, relative à un programme de fidélité commercialisé par la société « F » présentant « un programme avantages gratuit » permettant d’accéder à des « réductions de prix » et un « programme complémentaire premium ». Il a formé, à l’appui de ce constat, une plainte disciplinaire contre les deux titulaires devant le conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Picardie. M^me B et M. C font appel de la décision du 23 avril 2019 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Picardie a prononcé à leur encontre la sanction du blâme.
Sur la régularité de la décision de première instance :
2. L’article R. 4235-40 du code de la santé publique dispose que : « Les pharmaciens qui ont entre eux un différend d’ordre professionnel doivent tenter de le résoudre. S’ils n’y parviennent pas, ils en avisent le président du conseil régional ou central compétent de l’ordre ».
3. D’une part, la conciliation préalable obligatoire à la suite d’un dépôt de plainte par un particulier ou un pharmacien étant prévue par les articles R. 4234-34 et suivants du code de la santé publique, la disposition précitée n’a pas pour objet d’instituer une procédure de règlement des différends d’ordre professionnel constituant un préalable obligatoire à tout dépôt de plainte devant les instances disciplinaires ordinales. Par suite, le moyen tiré de l’irrecevabilité de la plainte formée par M. A, faute de conciliation préalable à la saisine d’un conseil de l’ordre, entre M. A d’une part et M^me B et M. C, d’autre part, doit être écarté.
4. D’autre part, il ne ressort pas des pièces du dossier que M. A n’aurait formé une plainte disciplinaire à l’encontre de M^me B et de M. C que pour le compte de son groupement « D ». En tout état de cause, M. A, en sa qualité de pharmacien exerçant, en outre, au sein de la même commune que les pharmaciens poursuivis, disposait, en cette qualité, d’un intérêt à agir.
Sur le fond :
5. Aux termes de l’article R. 4235-58 du code de la santé publique : « La publicité pour les produits ou articles dont la vente n’est pas réservée aux pharmaciens est admise à condition de (…) / 3° Observer tact et mesure dans sa forme et son contenu ; / 4° Ne pas être trompeuse pour le consommateur ». L’article R. 4235-59 du même code dispose que : « Les vitrines des officines et les emplacements aménagés pour être visibles de l’extérieur ne peuvent servir à présenter que les activités dont l’exercice en pharmacie est licite. Sous réserve de la réglementation en vigueur en matière de concurrence et de publicité et des obligations légales en matière d’information sur les prix pratiqués, ces vitrines et emplacements ne sauraient être N° AD/05491-2/CN 5 utilisés aux fins de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession ».
6. D’une part, il résulte des pièces du dossier que l’affiche présente sur la vitrine de l’officine de M^me B et de M. C ne méconnaît pas, par sa taille, ou par l’information relative aux services proposés par l’officine qu’elle contient, les dispositions précitées. Par suite, le grief tiré de la méconnaissance des règles d’affichage sur les vitrines des officines est écarté.
7. D’autre part, il résulte de l’instruction que le programme d’avantages proposé par l’officine dont M^me B et M. C sont titulaires est présenté comme permettant une traçabilité de l’intégralité des dispensations, même hors prescription, par l’usage d’une carte d’adhérent.
Toutefois, si cette carte est utilisable dans l’intégralité des pharmacies appartenant au groupement « E », les informations concernant les dispensations ne sont disponibles que dans la pharmacie des intéressés, au sein de laquelle l’adhésion a été effectuée, les autres officines n’ayant accès qu’aux données financières et non au suivi des délivrances. Par suite, cette communication, présentée comme un gage de « sécurisation sanitaire », revêt un caractère trompeur pour le consommateur en ce qu’il n’est pas précisé que le suivi n’est effectif qu’au sein d’une seule officine, en méconnaissance de l’article R. 4235-58 du code de la santé publique précité.
8. Aux termes de l’article R. 4235-64 du code de la santé publique : « Le pharmacien ne doit pas, par quelque procédé ou moyen que ce soit, inciter ses patients à une consommation abusive de médicaments ».
9. Il résulte de l’instruction que le programme d’avantages « premium » proposé par l’officine dont M^me B et M. C sont titulaires, fait état de réductions, allant jusqu’à plus de 40% du prix, sur des médicaments remboursables non soumis à prescription obligatoire, caractérisant ainsi une incitation à une consommation abusive de médicaments.
10. Il résulte de tout ce qui précède que la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Picardie a fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de M^me B et de M. C la sanction du blâme. Dès lors, la requête d’appel ne peut qu’être rejetée.
Sur l’application de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique :
11. Aux termes de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 applicable aux juridictions disciplinaires : « I. – Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».
12. L’article 75 de la loi n° 91-647 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique fait obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de M. A qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de M. A présentée sur le même fondement.
Sur les dépens :

N° AD/05491-2/CN 6 13. La présente instance n’ayant donné lieu à aucun dépens, les conclusions présentées à ce titre par M^me B et M. C, d’une part, et M. A, d’autre part, sont rejetées.

DÉCIDE :
Article 1^er : La requête de M^me B et de M. C formée contre la décision du 23 avril 2019, par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Picardie a prononcé à leur encontre la sanction du blâme, est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentées par M. A au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, et au titre des dépens, sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à :
- M. A ;
- M^me B ;
- M. C ;
- M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens des Hauts-de-France ;
- M. le président de la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens des
Hauts-de-France ;
- M. le directeur général de l’agence régionale de santé des Hauts-de-France ;
- Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;
- M. le ministre des solidarités et de la santé.
Et transmise à :
- M^e Rime ;
- M^e Beaugendre.

Délibéré après l’audience publique du 6 juillet 2021 où siégeaient : M^me Denis-Linton, présidente, M. Bonnemain – M^me Brunel-Lefebvre – M. Buraud – M. Caillier – M. Delgutte – M. Desmas – M^me Goudable – M^me Jourdain-Scheuer – M. Mazaleyrat – M. Leblanc – M. Labouret – M^me Pansiot – M^me Pignolet – M. Pouria – M^me Wolf-Thal.

Lu par affichage public le 23 juillet 2021.

La conseillère d’Etat
Présidente de la chambre de discipline du
Conseil national de l’ordre des pharmaciens
Martine Denis-Linton N° AD/05491-2/CN 7
La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. Le ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.