CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/05678-3/CN __________

M^me B, M^me C, M. D, M^me E, M^me F, M^me G, M. H, M. I, M. J c/ M. A __________

M^me Martine Denis-Linton, présidente __________

M. Xavier X, rapporteur __________

Audience du 15 novembre 2022 AIcture du 15 décembre 2022

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

AI président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur – Corse a transmis au président de la chambre de discipline de son conseil, après échec de la conciliation, une première plainte formée par M^me B, M^me C, M. D, M^me E, M^me F, M^me G, M. H, M. I et M. J, pharmaciens titulaires d’officines situées principalement à …, enregistrée le 21 janvier 2019 sous le numéro AD/05678-1, dirigée contre M. A, pharmacien titulaire, à la date des faits, d’une officine située ….

AI président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur – Corse a également transmis au président de la chambre de discipline de son conseil, après échec de la conciliation, une deuxième plainte formée par M^me F, pharmacien titulaire d’une officine à …, enregistrée le 28 février 2019 sous le numéro AD/05726-1 et également dirigée contre M. A.

AI président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur – Corse a ensuite transmis au président de la chambre de discipline de son conseil, après échec de la conciliation, une troisième plainte formée par M. D, pharmacien titulaire d’une officine à …, enregistrée le 16 mai 2019 sous le numéro AD/05817-2 et également dirigée contre M. A.

Par une décision du 15 janvier 2021, la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur – Corse, après avoir procédé à la

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jonction des trois plaintes, a prononcé à l’encontre de M. A la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de deux ans, dont dix-huit mois avec sursis.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée le 25 février 2021 et régularisée le 26 février suivant, un mémoire enregistré le 15 septembre et régularisé le 19 septembre 2021, ainsi qu’un autre mémoire enregistré le 31 octobre 2022, M. A, représenté par M^e Bellemanière puis par M^e Job, sollicite dans le dernier état de ses écritures, l’annulation de la décision et, à titre subsidiaire, sa réformation.

Il soutient que :

- la sanction prononcée en première instance est trop sévère et les faits reprochés sont anciens et isolés, aucun affichage n’ayant été de nouveau relevé depuis les 28 novembre et

4 décembre 2018 ; il a été sanctionné par la juridiction disciplinaire en mars 2019 pour des faits similaires, soit postérieurement aux faits objets de la présente plainte de sorte qu’il n’a pas récidivé ;

- les nouveaux griefs invoqués par les plaignants tirés de la communication autour du covid 19 excèdent le champ de la plainte initiale et n’ont pas été débattus en première instance ;

- les publicités présentent sur les vitrines de son officine ne couvrent pas la totalité de ces dernières, comme le prétendent les constats d’huissier des 28 novembre et

4 décembre 2018 ;

- sur le constat d’huissier du 28 novembre 2018, les photos présentent quatre affichettes dont deux portent sur des médicaments Fervex et Eludril Pro qui sont en vente libre ;

- sur le constat d’huissier du 4 décembre 2018, les photos font état de six affichettes dont une seule porte sur le médicament citrate de bétaïne, avec une grande affiche informant les clients des horaires d’ouverture de l’officine ;

- le nombre limité d’affiches au regard de la dimension des vitrines ainsi que leur contenu ne manquent pas de tact et mesure ;

- il ne s’agit pas d’offres promotionnelles sur des médicaments non soumis à prescription obligatoire car leurs prix ne sont pas barrés, contrairement aux produits de parapharmacie ; le simple fait d’afficher le prix de ces médicaments ne saurait constituer une incitation abusive à la consommation de médicaments ; en tout état de cause, l’interdiction de communiquer sur les prix constitue une atteinte au droit de la concurrence ;

- la mention « prix best of » signifie que c’est le meilleur prix que l’officine pouvait proposer à ce moment-là ;

- une évolution des textes sur la publicité est en cours tant sur la présentation des produits dans les vitrines que sur la fidélisation des patients pour les produits de parapharmacie ;

- les offres promotionnelles sur les réseaux sociaux sont destinées à la seule clientèle de la pharmacie et ne concernent que la parapharmacie, de sorte qu’il ne peut lui être reproché une incitation abusive à la consommation de médicaments ;

-la juridiction disciplinaire avait déjà considéré dans une précédente décision qu’une affichette portant la mention « en mars, c’est la fête des bébés à prix bas » et un bandeau sur la vitrine mentionnant « Parapharmacie, prix bas permanents » ne manquait pas de tact et mesure

(décisions n° 300/D du 29 juin 2010 et du 18 décembre 2012) ;

- sa démarche s’inscrit dans les règles de la libre concurrence et de la consommation en affichant des prix concurrentiels dans le but d’améliorer le pouvoir d’achat des clients ; le Conseil d’Etat et la Cour de justice de l’Union européenne considèrent qu’une réglementation nationale peut interdire aux pharmaciens de solliciter de la clientèle par des moyens

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publicitaires seulement si cette interdiction est proportionnée et justifiée par des objectifs d’intérêt général ;

- il conteste les menaces de mort qu’il aurait prononcées contre M. D lors de la réunion de conciliation, propos qui n’auraient pas dû être utilisés à des fins de poursuites, en application de l’engagement de confidentialité signé lors de la réunion de conciliation, de l’article R. 4234-

37 du code de la santé publique et de l’article 129-4 du code de procédure civile ;

- ce principe général du droit a été réaffirmé par la Cour de cassation dans un arrêt récent du 9 juin 2022 qui retient que l’obligation de confidentialité dans le processus de médiation ne peut être méconnue hors les cas où la loi l’y autorise et que le tribunal aurait dû les écarter

d’office, ce qui n’est ni prévu dans l’engagement de confidentialité signé, ni le cas en l’espèce ;

- il regrette son comportement virulent en raison du contexte qui n’était pas en faveur d’un apaisement ;

- il a prononcé des paroles en corse que M. D a traduit au conciliateur comme étant « je te mets deux balles dans la tête » au lieu de « je t’en mets deux dans la tête, tu as compris » ; aucune suite n’a été donnée à la plainte pénale déposée par M. D contre lui ;

- il est victime d’une vindicte d’un certain nombre de confrères depuis 2018, touchant également sa mère, pharmacienne à …, et son fils, pharmacien à … ; M. D et M^me E ont

d’ailleurs contesté son transfert d’officine dans le centre de …, devant le tribunal administratif de … qui les a déboutés, et il a finalement vendu son officine à … pour en reprendre une autre

à …. ;

- il a déposé une plainte disciplinaire contre M^me F qui a publié sur sa page Facebook, le 2 avril 2020, un message désignant sa pharmacie comme « pharmacie de la honte » avec une photo de sa devanture. Cette plainte a été rejetée dans un souci d’apaisement, par la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur -

Corse dans une décision du 25 mars 2022 ;

- il avait l’intention de discuter avec M^me F ; c’est dans cette intention qu’il s’est présenté le 17 janvier 2019 à son officine ;

- son attitude n’a pas été menaçante et l’interprétation de ses propos a été dévoyée ; il reconnaît avoir prononcé la phrase « Sachez Madame, que porter plainte contre moi peut avoir de graves conséquences » mais souligne qu’il entendait parler des conséquences pour sa propre personne ;

- lors de son deuxième passage à l’officine de M^me F, un huissier est resté à l’extérieur démontrant l’absence de menace et M^me F a filmé la scène avec son portable à son insu ; le constat d’huissier du 22 février 2021 retranscrit leur discussion issue de la vidéo prise par Mme

F de laquelle il ne ressort aucune intimidation ou menace.

Par deux mémoires enregistrés le 12 juillet 2022 et régularisé le 18 juillet suivant et le

10 octobre 2022 régularisé le 11 octobre suivant, sept des plaignants, M^me B, M. D, M^me E,

M^me F, M^me G, M. H et M. I, représentés par M^e Martha, sollicitent le rejet de la requête

d’appel et la condamnation de M. A au paiement de la somme de 8.000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Ils font valoir que :

- M. A a déjà fait l’objet d’une décision disciplinaire en date du 8 mars 2019 pour des faits similaires en le sanctionnant d’une interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de 15 jours avec sursis ;

- la publicité sur la parapharmacie n’est pas libre mais autorisée, à condition de respecter la dignité de la profession et d’être formulée avec tact et mesure, ce qui n’est pas le cas en

l’espèce ;

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- la juridiction d’appel a déjà décidé, par une décision n° 322-D du 5 octobre 2010, que l’affichage ostentatoire des pharmaciens qui couvrait entièrement leur vitrine au détriment de toute autre information, constituait une sollicitation de clientèle ;

- les affichages qui mettent en avant la vente de produits pharmaceutiques ou parapharmaceutiques à des prix promotionnels, sont contraires au principe de dignité de la profession ;

- la mention apposée sur la porte de l’officine « le meilleur prix, le meilleur choix, le meilleur conseil » laisse croire aux passants que le meilleur prix est proposé sur l’ensemble des produits sans distinction ;

- M. A a poursuivi ses actes en faisant appel à une influenceuse lors de la crise covid

19, affichant ses prix sur les réseaux sociaux, adressant des sollicitations par SMS sur le stock des masques chirurgicaux, mettant en avant la gratuité des tests et la livraison à domicile sur

Facebook ;

- la façade de la nouvelle officine de M. A est de nouveau recouverte d’affiches comme en atteste un constat d’huissier du 4 mai 2022 et un autre constat d’huissier du 17 juin 2022 fait état d’installation de bacs à shampoing, d’un bar à ongles et de la distribution de paquets de pâtes dans l’officine ; ils se réservent le droit de déposer une nouvelle plainte pour ces faits postérieurs ;

- sur les menaces de mort proférées lors de la conciliation, M. D confirme la traduction des paroles de M. A qu’il a renouvelée dans sa plainte pénale et que le geste d’un pistolet sur sa tempe mimant une arme était sans équivoque ;

- la confidentialité de la conciliation n’a jamais autorisé les parties à y proférer des propos menaçants et elle est levée en présence de raisons impérieuses d’ordre public, dont relève la loi pénale ;

- l’intimidation de M^me F dans son officine ne peut être justifiée par la publication

Facebook qui lui est reprochée et dont elle n’est pas l’auteur ;

- M. A n’ignorait pas qu’il était filmé et enregistré par M^me F et reconnaît avoir prononcé la phrase « sachez madame, que porter plainte contre moi peut avoir de graves conséquences » ;

- l’attestation de la boulangère versée au dossier démontre que M. A est venu se renseigner sur les habitudes de M^me F, ses heures d’arrivées et de départ de l’officine et qui était son mari.

Par une ordonnance du 15 septembre 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 31 octobre 2022 à 18h00, puis a été rouverte à trois jours francs avant l’audience par la communication du mémoire de M. A enregistré le 31 octobre 2022.

Sept des plaignants ont produit un mémoire enregistré le 10 novembre 2022 qui n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique, dans sa version applicable avant l’entrée en vigueur du décret n° 2022-381 du 16 mars 2022 ;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire ;

- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- le code de justice administrative.

AIs parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

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Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X,

- les observations de M^e Sorel, substitué à M^e Martha, pour M^me B, M. D, M^me E,

M^me F, M^me G, M. H et M. I ;

- les explications de M. D et de M^me G, représentants les plaignants,

- les observations de M^e Job, pour M. A,

- les explications de M. A.

AI pharmacien poursuivi a eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. M^me B, M^me C, M. D, M^me E, M^me F, M^me G, M. H, M. I, M. J, pharmaciens titulaires d’officines principalement situées à …, ont formé une plainte contre M. A, pharmacien titulaire de l’officine « A » à la date des faits, située …. AIs plaignants reprochent à M. A d’avoir affiché, sur les vitrines de son officine, des publicités portant notamment sur des médicaments non soumis à prescription médicale et d’avoir sollicité de la clientèle sur l’application Facebook de l’officine. Par ailleurs, M. D a également formé une deuxième plainte contre M. A pour l’avoir menacé de mort lors de la réunion de tentative de conciliation. Enfin, M^me F a déposé une troisième plainte contre M. A pour tentatives d’intimidation à deux reprises dans le but de retirer sa plainte. M. A fait appel de la décision du 15 janvier 2021 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur – Corse, après avoir procédé à la jonction des trois plaintes, a prononcé la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de deux ans, dont dix-huit mois avec sursis.

Sur les griefs tirés de la publicité et de la sollicitation de clientèle :

2. Aux termes de l’article L. 5122-6 du code de de la santé publique : « La publicité auprès du public pour un médicament n’est admise qu’à la condition que ce médicament ne soit pas soumis à prescription médicale, qu’aucune de ses différentes présentations ne soit remboursable par les régimes obligatoires d’assurance maladie et que l’autorisation de mise sur le marché ou l’enregistrement ne comporte pas d’interdiction ou de restrictions en matière de publicité auprès du public en raison d’un risque possible pour la santé publique, notamment lorsque le médicament n’est pas adapté à une utilisation sans intervention d’un médecin pour le diagnostic, l’initiation ou la surveillance du traitement (…) ». L’article R. 4235-59 du même code dispose que : « AIs vitrines des officines et les emplacements aménagés pour être visibles de l’extérieur ne peuvent servir à présenter que les activités dont l’exercice en pharmacie est licite. Sous réserve de la réglementation en vigueur en matière de concurrence et de publicité et des obligations légales en matière d’information sur les prix pratiqués, ces vitrines et emplacements ne sauraient être utilisés aux fins de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession ». L’article R. 4235-22 de ce code dispose que :

« Il est interdit aux pharmaciens de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires

à la dignité de la profession ». Aux termes de l’article R. 4235-30 du même code : « Toute information ou publicité, lorsqu’elle est autorisée, doit être véridique, loyale et formulée avec tact et mesure ». Il ressort de ces dispositions que si la publicité sur les produits de parapharmacie et les médicaments non soumis à prescription médicale n’est pas prohibée, cette dernière doit être formulée avec tact et mesure, être conforme à la dignité de la profession et ne pas contribuer à solliciter la clientèle.

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3. AIs plaignants reprochent à M. A un affichage publicitaire sur les vitrines de son officine non conforme aux dispositions précitées. Il résulte de l’instruction, notamment des procès-verbaux de constats d’huissier établis les 28 novembre et 4 décembre 2018, que les vitrines de l’officine du titulaire présentaient en novembre six affiches dont deux portaient sur des médicaments Fervex adulte UPSA et Eludril pro et en décembre six affiches dont une portait sur le médicament citrate de bétaïne. Ces affiches, de taille moyenne et aux couleurs flash, mentionnaient des prix barrés et des nouveaux prix uniquement pour les produits de parapharmacie, ainsi que la phrase « prix best of » individuellement sur chaque produit. En outre, une autre affiche mentionnait « le meilleur prix, le meilleur choix, le meilleur conseil ».

Ces affiches, bien qu’elles ne couvrent qu’une partie des vitrines de l’officine, mentionnent un

« prix best of » et « le meilleur prix, le meilleur choix, le meilleur conseil », soulignant auprès de la clientèle l’existence d’un meilleur prix comparé aux autres officines, manquant ainsi de tact et mesure au sens de l’article R. 4235-30 du code de la santé publique et constituant un moyen de sollicitation de la clientèle contraire à la dignité de la profession. Si M. A souligne que la publicité réalisée ne couvrait pas la totalité des vitrines de son officine et qu’elle avait été proposée par le groupement Z auquel il appartient, ces circonstances ne le dispensaient pas du respect des règles encadrant la publicité en officine. Par suite, ces agissements constituent des manquements aux dispositions précitées.

4. Il est constant que M. A a procédé, sur l’application Facebook de l’officine, à une communication informant les clients utilisateurs de l’application des « prix les plus bas » au sein des trois Pharmacies « A ». Cette communication dont il n’est pas établi qu’elle ne soit réservée qu’à la clientèle de l’officine étant accessible à tous les utilisateurs de l’application

Facebook, est de nature à solliciter la clientèle par des moyens contraires à la dignité de la profession. Par ces agissements, M. A a également méconnu les dispositions précitées.

Sur le grief tiré de l’incitation à la consommation abusive de médicaments :

5. Aux termes de l’article R. 4235-64 du code de la santé publique dispose que : « AI pharmacien ne doit pas, par quelque procédé ou moyen que ce soit, inciter ses patients à une consommation abusive de médicaments ».

6. AI seul affichage sur les vitrines de l’officine de deux affiches portant sur des médicaments en novembre et d’une seule en décembre, ne suffit pas à caractériser une incitation

à la consommation abusive de médicaments, par ailleurs non établie par d’autres pièces du dossier. Par suite, il y a lieu d’écarter le moyen tiré de l’incitation à une consommation abusive de médicaments.

Sur le grief tiré de la méconnaissance du devoir de confraternité et de dignité de la profession :

7. Aux termes de l’article R. 4235-3 du code de la santé publique, le pharmacien : « (…) doit avoir en toutes circonstances un comportement conforme à ce qu’exigent la probité et la dignité de la profession. Il doit s’abstenir de tout fait ou manifestation de nature à déconsidérer la profession, même en dehors de l’exercice de celle-ci ». L’article R. 4235-34 du même code dispose que : « Tous les pharmaciens inscrits à l’ordre se doivent mutuellement aide et assistance pour l’accomplissement de leurs devoirs professionnels. En toutes circonstances, ils doivent faire preuve de loyauté et de solidarité les uns envers les autres ».

8. M. A reconnaît s’être emporté lors de la réunion de conciliation organisée dans le cadre du présent litige l’opposant aux neuf plaignants, dont M. D était le représentant, et avoir

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simulé un pistolet sur la tempe de ce dernier en prononçant à son encontre une phrase menaçante en langue corse. AI comportement de M. A déconsidère la profession de pharmacien et constitue ainsi une faute de nature à justifier une sanction.

9. La circonstance que les parties à la conciliation étaient tenues par un engagement de confidentialité qu’elles avaient signé et que ces propos n’auraient pas dû être rapportés est, en tout état de cause, sans incidence sur le comportement et les propos tenus par M. A, sans lien direct avec les faits objets de la présente plainte et pour lesquels une plainte pénale, en cours d’instruction, a été déposée par M. D. La signature d’un tel engagement de confidentialité lors d’une conciliation ne saurait, en tout état de cause, autoriser les parties à s’affranchir des règles de déontologie qui leur sont applicables.

10. Il résulte de l’instruction que M. A s’est rendu, les 17 et 30 janvier 2019, dans l’officine de M^me F. Son propos, non contesté par l’intéressé et dont l’interprétation est sans équivoque compte tenu du contexte dans lequel il a été prononcé, constitue une tentative d’intimidation à l’égard de M^me F, contraire à la dignité de la profession et qui, en outre, méconnait le devoir de confraternité.

11. Il résulte de tout ce qui précède, en tenant compte des sanctions disciplinaires déjà prononcées à l’encontre de M. A pour des faits similaires mais aussi de ce que le grief tiré de l’incitation à une consommation abusive de médicaments a été écarté, il sera fait une plus juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à son encontre la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée dix-huit mois, dont quinze mois avec sursis.

12. Aux termes de l’article R. 5125-24 du code de la santé publique : « (…) La décision qui prononce l’interdiction soit de la société d’exercice libéral de pharmaciens d’officine, soit de tous les associés commet un ou plusieurs administrateurs provisoires pour accomplir tous actes nécessaires à la gestion de la société et à l’exercice de la profession. (…) ».

13. M. A étant seul associé de la SELAS « A », il y a lieu de désigner, dans le délai d’un mois précédant les dates d’interdiction d’exercer la pharmacie, un administrateur provisoire de la SELAS.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique :

14. Aux termes de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 applicable aux juridictions disciplinaires : « I. – Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. AI juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

15. M^me B, M. D, M^me E, M^me F, M^me G, M. H et M. I, parties perdantes, ne sont pas fondés à demander le paiement par M. A de la somme de 8.000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

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DÉCIDE :

Article 1er : Il est prononcé à l’encontre de M. A la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de dix-huit mois, dont quinze mois avec sursis.

Article 2 : La sanction prononcée à l’encontre de M. A s’exécutera du 1er avril 2023 au 30 juin 2023 inclus.

Article 3 : Il sera procédé, dans un délai d’un mois précédant les dates d’interdiction mentionnées à l’article 2, à la désignation d’un administrateur provisoire de la SELAS « A ».

Article 4 : AI surplus des conclusions présenté par M^me B, M. D, M^me E, M^me F, M^me G, M. H et M. I, est rejeté.

Article 5 : La décision du 15 janvier 2021 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur – Corse, après avoir prononcé la jonction des trois plaintes, a prononcé à l’encontre de M. A la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de deux ans, dont dix-huit mois avec sursis, est réformée en ce qu’elle a de contraire à la présente décision.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à :

- M^me B ;

- M^me C ;

- M. D ;

- M^me E ;

- M^me F ;

- M^me G ;

- M. H ;

- M. I ;

- M. J ;

- M. A ;

- M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur – Corse;

- M. le président de la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur – Corse;

- Mme la directrice générale de l’agence régionale de santé de Corse ;

- Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le ministre de la santé et de la prévention.

Et transmise à :

- M^e Martha,

- M^e Job.

Délibéré après l’audience publique du 15 novembre 2022, où siégeaient :

M^me Denis-Linton, présidente,

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M^me Béchieau – M^me Y – M. Z – M. AA – M^me AB – M. AC

– M. AD – M. X – M^me AE – M^me AF – M. AG – M. AH – M^me AI AJ AK – M. AL – M^me AM – M^me AN.

Lu par affichage public le 15 décembre 2022.

La Conseillère d’Etat, Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens Martine Denis-Linton

La présente décision peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. AI ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.