Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 31 décembre 2021, M^me B E, représentée par M^e Benages, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 3 novembre 2021 par laquelle le président du conseil départemental de la Dordogne l’a suspendue sans traitement à compter du 27 octobre 2021 ;

2°) d’enjoindre au département de la Dordogne de lui verser l’intégralité de son salaire à compter de sa date de suspension ;

3°) de mettre à la charge du département de la Dordogne la somme de 1 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision contestée ne fait pas mention, dans ses visas, d’une décision habilitant le signataire de la décision à avoir accès à ses données de santé ;

— n’exerçant pas ses fonctions dans un établissement de santé et n’étant pas au contact de patients ou de soignants, elle n’était pas tenue par l’obligation vaccinale prévue par la loi du 5 août 2021 ;

— la loi du 5 août 2021, qui prévoit la suspension, est illégale en tant qu’elle fixe une suspension sans limitation de durée ; ces dispositions méconnaissent le délai de quatre mois prévu par l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 ;

— la décision de suspension est une sanction déguisée ;

— elle ne pouvait être suspendue à titre rétroactif, ce qui la prive des garanties tenant à l’information sans délai de cette décision et à la réalisation d’un entretien ; la notification sans délai de la décision de suspension est également prévue par un communiqué du ministre des solidarités et de la santé du 9 août 2021 ;

— le décret du 7 août 2021, qui limite les pathologies constituant des contre-indications médicales à la vaccination, constitue une discrimination à raison de l’état de santé, en méconnaissance de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment au regard du préjudice d’anxiété dont elle pourrait souffrir ;

— la décision de lui imposer la vaccination à compter du 15 septembre 2021 est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, le dépistage régulier apparaissant comme le moyen le plus sûr d’éviter la propagation du virus.

Par un courrier du 12 janvier 2022, M^me E a confirmé le maintien de sa requête conformément aux dispositions de l’article R. 612-5-2 du code de justice administrative.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 février 2022, le département de la Dordogne, représenté par M^e Heymans, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la requérante au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— aucune disposition législative ou réglementaire n’impose une habilitation particulière donnant accès aux données de santé de la requérante ; la décision a été signée par une autorité qui avait compétence ;

— en qualité d’infirmière, elle doit se conformer à l’obligation vaccinale ; elle entre dans le champ du k) du 1° du I et du 2° du I de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 ;

— la mesure de suspension, qui n’est pas régie par l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983, n’est pas indéfinie dès lors qu’elle prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité ;

— elle n’est pas une sanction disciplinaire déguisée ; les dispositions de la loi du 5 août 2021 sont impératives et ne lui laissent aucune marge d’appréciation ;

— elle a été informée de l’obligation de se conformer à la loi du 5 août 2021, par une note départementale jointe à un courriel du 10 août 2021, dont elle a accusé réception le 7 septembre 2021, lendemain de son retour de congés ; par courrier du 10 septembre 2021, elle a informé le département qu’elle ne souhaitait pas se faire vacciner mais souhaitait un délai supplémentaire et, par courrier du 13 septembre 2021, le département lui a rappelé qu’elle était concernée par cette obligation vaccinale et lui a demandé la position administrative dans laquelle elle souhaitait être positionnée, en l’absence de justificatif ; elle a demandé à être placée en congés ; par courrier du 30 septembre 2021, le département a confirmé le planning de congé de la requérante jusqu’au 27 octobre à midi ;

— la décision contestée est un acte recognitif qui se borne à constater une situation de droit et de fait ; en tout état de cause, les mesures relatives à la carrière des agents publics peuvent rétroagir ; les nécessités du service justifient la rétroactivité de la mesure administrative ;

— la liste des cas de contre-indications médicales, fixée par décret, n’est pas discriminatoire ;

— le décret n’est pas entaché d’erreur manifeste d’appréciation.

Par ordonnance du 14 février 2022, la clôture d’instruction a été fixée au 30 mars 2022.

M^me E a produit un mémoire le 30 mai 2022 qui n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 ;

— le pacte international relatif aux droits civils et politiques ;

— la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

— la convention d’Oviedo du 4 avril 1997 ;

— le règlement 2021/953 du 14 juin 2021 ;

— la directive 2001/20/CE du 4 avril 2001 ;

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 86-33 du 16 janvier 1986 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me D,

— les conclusions de M. Naud, rapporteur public,

— et les observations de M^e Quevarec, représentant le département de la Dordogne.

Considérant ce qui suit :

1. M^me B E a été recrutée par le département de la Dordogne le 1er juin 2014 en qualité d’infirmière territoriale d’insertion et exerçait ses fonctions au sein de la direction générale adjointe de la solidarité et de la prévention du département. Par un arrêté du 3 novembre 2021, le président du conseil départemental de la Dordogne l’a suspendue de ses fonctions à compter du 27 octobre 2021 jusqu’à la présentation des justificatifs requis pour l’exercice de ses fonctions et a suspendu sa rémunération durant cette période. M^me E a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux sur le fondement de l’article L.521-1 du code de justice administrative, qui par une ordonnance n°2106986 du 11 janvier 2022, a rejeté sa requête pour défaut de doute sérieux. M^me E demande au tribunal d’annuler la décision du 3 novembre 2021 prononçant sa suspension.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. D’une part, aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : () k) Les établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, à l’exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d’un contrat de soutien et d’aide par le travail mentionné au dernier alinéa de l’article L. 311-4 du même code ; () ; 2° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique, lorsqu’ils ne relèvent pas du 1° du présent I ; ()« . Aux termes des dispositions du 9° de l’article L.312-1 du code de l’action sociale et des familles : » I. – Sont des établissements et services sociaux et médico-sociaux, au sens du présent code, les établissements et les services, dotés ou non d’une personnalité morale propre, énumérés ci-après : () 9° Les établissements ou services qui assurent l’accueil et l’accompagnement de personnes confrontées à des difficultés spécifiques en vue de favoriser l’adaptation à la vie active et l’aide à l’insertion sociale et professionnelle ou d’assurer des prestations de soins et de suivi médical, dont les centres de soins, d’accompagnement et de prévention en addictologie, les centres d’accueil et d’accompagnement à la réduction des risques pour usagers de drogue, les structures dénommées « lits halte soins santé », les structures dénommées « lits d’accueil médicalisés » et les appartements de coordination thérapeutique ; ".

3. D’autre part, aux termes de l’article 13 de cette loi : " I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l’article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / Un décret détermine les conditions d’acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné au même premier alinéa ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics. () III. – Le certificat médical de contre-indication mentionné au 2° du I du présent article peut être contrôlé par le médecin conseil de l’organisme d’assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée. Ce contrôle prend en compte les antécédents médicaux de la personne et l’évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires. / IV. – Les employeurs et les agences régionales de santé peuvent conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l’obligation vaccinale contre la covid-19 opérées en application du deuxième alinéa du II, jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale. / Les employeurs et les agences régionales de santé s’assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l’obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers. / V. – Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité. « . Aux termes de l’article 14 de cette loi : » I. – A. – A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l’article 12 qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d’ordre public. Lorsque le contrat à durée déterminée d’un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.

4. En premier lieu, en application des dispositions précitées du V de l’article 13 de la loi du 5 août 2021, les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité. En l’espèce, le président du conseil départemental de la Dordogne, employeur de M^me E, était compétent pour contrôler le respect, par cette dernière, des dispositions de la loi du 5 août 2021 relatives à l’obligation vaccinale. Par ailleurs, par un arrêté n°2016 DEL509 du 20 octobre 2016 qui modifie et remplace les dispositions de l’article 3 de l’arrêté du président du conseil départemental de la Dordogne n°2016 DEL 086 du 15 septembre 2016, le président du conseil départemental de la Dordogne a donné délégation à M. A C, directeur général des services « en toutes matières » à l’exclusion d’une liste limitative d’actes au titre desquels ne figure pas la décision en litige. Ainsi, le moyen tiré de ce que la décision attaquée a été signée par une autorité incompétente manque en fait et doit être écarté.

5. En deuxième lieu, l’article 12 de la loi du 5 août 2021 précité, a défini le champ de l’obligation de vaccination contre la covid-19 notamment en retenant alternativement un critère géographique pour y inclure toutes les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d’établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, et un critère professionnel pour y inclure tous les professionnels de santé. Ce dernier critère conduit à soumettre à l’obligation vaccinale tous les professionnels mentionnés dans la quatrième partie du code de la santé publique quel que soit le lieu d’exercice de leur activité, y compris lorsqu’il ne s’agit pas d’un établissement de santé visé au 1° du I de l’article 12. Or, la profession d’infirmier ou d’infirmière est régie par les articles L.4311-1 et suivants du code de la santé publique, relevant du titre 1er du livre III de la quatrième partie du code. Il s’ensuit que même lorsqu’ils exercent leur profession non pas dans un établissement de santé mais au sein d’un service social d’une collectivité territoriale, ils entrent dans le champ de l’obligation vaccinale.

6. En l’espèce, M^me E exerce ses fonctions d’infirmière territoriale « insertion » au sein du département de la Dordogne et doit, aux termes de sa fiche de poste, « prendre en charge l’allocataire du RSA dans sa globalité pour lui faciliter l’accès aux soins et (ré)intégrer dans les circuits de santé de droit commun, afin de contribuer à sa démarche d’insertion en lien étroit avec les référents insertions ». Ainsi, dès lors que M^me E entre dans le champ des dispositions du k) 1° I de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 précédemment citées et, en tout état de cause, du 2° I du même article, elle est soumise à l’obligation de vaccination contre la covid-19. Par suite, le moyen tiré de ce qu’elle n’était pas tenue par l’obligation vaccinale dès lors qu’elle n’exerce pas ses fonctions dans un établissement de santé et n’est pas au contact de patients ou de soignants, doit être écarté.

7. En troisième lieu, aux termes de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 précitée, la suspension qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité. Ainsi, M^me E ne saurait soutenir que la mesure de suspension ne prévoit aucune limite de temps.

8. En quatrième lieu, M^me E soutient que la décision du 3 novembre 2021 par laquelle le président du conseil départemental de la Dordogne l’a suspendue de ses fonctions sans traitement, jusqu’à la production d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination, constitue une sanction disciplinaire déguisée. Toutefois, en application du B de l’article 14 de la loi du 5 août 2021, à compter du 15 septembre 2021, les personnes exerçant leur activité en particulier dans les établissements de santé ne peuvent plus exercer leur activité : « si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ». Par suite, lorsque l’autorité administrative suspend le contrat de travail d’un agent public qui ne satisfait pas à cette obligation et interrompt, en conséquence, le versement de son traitement, elle ne prononce pas une sanction à raison d’un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l’agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Dès lors, le moyen doit être écarté.

9. En cinquième lieu, en prononçant la mesure contestée sur le fondement de la loi du 5 août 2021, qui n’est pas une sanction disciplinaire, le président du conseil départemental de la Dordogne n’a pas fait application de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983. Il suit de là que M^me E ne peut invoquer la méconnaissance du délai de suspension de quatre mois prévu par cet article. Le moyen doit donc être écarté.

10. En sixième lieu, il ressort du III de l’article 14 précédemment cité, lequel a fixé une procédure préalable à l’édiction d’une mesure de suspension, que l’employeur, qui constate que l’agent ne peut plus exercer son activité en application du I du même article, l’informe sans délai, avant de prononcer une telle mesure de suspension, des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation et le cas échéant d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés.

11. En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que M^me E a été informée de l’obligation de se conformer à la loi du 5 août 2021, par une note départementale « Obligation vaccinale et extension du passe sanitaire () », jointe à un courriel du 10 août 2021, dont elle a accusé réception le 7 septembre 2021, lendemain de son retour de congés. Par ailleurs, en réponse à ce courriel, la requérante a, par courrier du 10 septembre 2021, demandé au département un délai supplémentaire afin de se mettre en conformité avec les conditions légales nécessaires à l’exercice de son activité. Par un courrier du 13 septembre 2021, le département lui a rappelé son obligation et lui a demandé la position administrative dans laquelle elle souhaitait être placée, en l’absence de justificatifs, et si elle souhaitait, avec l’accord de sa hiérarchie, prendre des jours de congés payés, de RTT et de CET. Par courrier du 17 septembre 2021, M^me E a demandé à être placé en congés et le département lui a confirmé son planning de congés. Enfin, par mail du 21 octobre 2021, la requérante a de nouveau confirmé son souhait d’être positionnée en congés jusqu’au 27 octobre 2021 matin. A défaut d’information quant à son schéma vaccinal, le département de la Dordogne l’a informée, par courrier du 29 octobre 2021, de sa suspension à compter du 27 octobre 2021 après-midi. Ainsi, le département de la Dordogne n’a pas méconnu la procédure prévue par les dispositions du III de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 précitée. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions doit être écarté.

12. En septième lieu, le pouvoir réglementaire a légalement pu fixer une liste limitative des contre-indications médicales faisant obstacles à la vaccination contre la covid-19, sans la laisser à l’appréciation de chaque médecin, cette liste ayant fait l’objet de l’avis de la Haute Autorité de santé du 4 août 2021 et reposant sur des éléments objectifs. Par suite, le moyen tiré de ce que les dispositions du décret du 7 août 2021, qui lui ont été appliquées, et qui limitent les pathologies constituant des contre-indications médicales à la vaccination, constituerait une discrimination manifeste, doit être écarté.

13. En huitième lieu, M^me E ne saurait utilement soutenir que la décision est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation dès lors que le dépistage régulier apparaîtrait comme le moyen le plus sûr d’éviter la propagation du virus, alors que, comme précédemment énoncé, le département de la Dordogne s’est borné à constater, après avoir apprécier sa situation, qu’elle ne remplissait pas les conditions légales pour exercer son activité, en application de la loi du 5 août 2021 précitée. Par suite, le moyen doit être écarté.

14. En dernier lieu, les décisions administratives ne peuvent légalement disposer que pour l’avenir. S’agissant des décisions relatives à la carrière des fonctionnaires ou des militaires, l’administration ne peut déroger à cette règle générale en leur conférant une portée rétroactive que dans la mesure nécessaire pour assurer la continuité de la carrière de l’agent intéressé ou procéder à la régularisation de sa situation.

15. Il ressort des pièces du dossier que par un arrêté du 3 novembre 2021, le président du conseil départemental de la Dordogne a prononcé la suspension de M^me E, de manière rétroactive, à compter du 27 octobre 2021 après-midi. L’effet rétroactif conféré à l’arrêté n’était pas nécessaire pour assurer la continuité de la carrière de l’agent et ne constituait pas une mesure de régularisation. Dès lors, le président du conseil départemental de la Dordogne ne pouvait suspendre M^me E, de manière rétroactive, à compter du 27 octobre 2021.

16. Il résulte de ce qui précède que l’arrêté du 3 novembre 2021 prononçant la suspension de M^me E est annulé en tant que cet arrêté prend effet à compter du 27 octobre 2021 et non le 3 novembre 2022, jour de son édiction et de sa notification à l’intéressée, disposition divisible.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

17. Le présent jugement, qui prononce l’annulation de la décision contestée en tant seulement qu’elle prend effet à une date antérieure à son édiction, implique nécessairement la régularisation de la situation de M^me E et le versement de la rémunération qui lui est due du 27 octobre au 3 novembre 2022, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement.

Sur les frais de justice :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de M^me E, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le département de la Dordogne demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du département de la Dordogne une somme au titre des frais exposés par M^me E et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : L’arrêté du 3 novembre 2021 prononçant la suspension de M^me E est annulé en tant que cet arrêté prend effet à compter du 27 octobre 2021.

Article 2 : Il est enjoint au département de la Dordogne de régulariser la situation de M^me E et de verser la rémunération qui lui est due pour la période du 27 octobre 2021 au 3 novembre 2021, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions du département de la Dordogne présentées au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à M^me B E et au département de la Dordogne.

Délibéré après l’audience du 16 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M^me Billet-Ydier, présidente,

M^me Lahitte, conseillère,

M. Bongrain, conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juin 2022.

La rapporteure,

A. D La présidente,

F. BILLET-YDIER

La greffière,

C. SCHIANO

La République mande et ordonne à la ministre de la santé et de la prévention en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2106985