Vu la procédure suivante :

Par ordonnance du 15 novembre 2022, enregistrée le 8 décembre 2022 au greffe du tribunal, le juge de la mise en l’état de la 5ème chambre civile du tribunal judiciaire de Bordeaux a, dans l’instance qui oppose la SARL le Café du Théâtre à la commune de Bordeaux, en application de l’article 49 du code de procédure civile, posé la question suivante :

Les locaux sis à Bordeaux au 3, place Pierre Renaudel, à l’angle de la rue du Port dans l’enceinte de l’immeuble formant le Théâtre national de Bordeaux Aquitaine objet de la convention d’occupation du domaine public conclue le 29 mai 2015 entre la commune de Bordeaux et la SARL le Café du Théâtre relèvent-ils du domaine privé ou public de la commune '

Par des observations enregistrées les 6 février et 15 mars 2023, la Sarl le Café du Théâtre, représentée par la SCP d’avocats Harfang, conclut à ce que le tribunal reconnaisse que les locaux dont il s’agit relèvent du domaine privé de la commune de Bordeaux, à ce que le tribunal enjoigne à cette dernière de procéder à son déclassement du domaine public, et à la mise à la charge de la commune d’une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— les locaux du restaurant ne sont pas situés dans l’enceinte de l’immeuble formant le Théâtre national Bordeaux Aquitaine et sont complètement indépendants du théâtre ;

— elle ne remplit aucune mission de service public et le restaurant n’est pas un accessoire indispensable à l’utilisation du théâtre ;

— le théâtre dispose de son propre service de restauration, le TnBAR ;

— la requérante a ses heures d’ouverture propres, lesquelles sont habituelles d’une brasserie de quartier ; ses horaires n’ont jamais été imposés par la commune ;

— son activité ne consiste nullement à accueillir les spectateurs du théâtre ;

— le restaurant demeure libre dans l’exercice de son activité : elle peut développer la cuisine qu’elle souhaite à la condition très floue de « transmettre une image de sérieux et de qualité » ;

— la décoration du local, le recrutement du personnel, la communication et la politique de prix sont libres ;

— le contrat qui la lie à la commune est un bail commercial classique, dès lors qu’il ne contient aucune clause exorbitante du droit commun et qu’il ne l’associe pas au service public de la culture ;

— la convention est attribuée « intuitu personae ».

Par des observations enregistrées les 13 février 2023, la commune de Bordeaux, représentée par la selas Elige Bordeaux, demande au tribunal de constater l’appartenance des locaux occupés par la Sarl Le Café du Théâtre à son domaine public.

Elle fait valoir que :

— les conditions de la domanialité publique sont remplies ;

— les locaux sont situés dans l’enceinte de l’immeuble formant le Théâtre national Bordeaux Aquitaine ;

— la convention d’occupation prévoit que le restaurant doit au minimum, impérativement être ouvert et permettre la restauration du public avant et après chacune des manifestations et spectacles proposés par le théâtre et que son exploitant doit adhérer à l’image de ce dernier et proposer une restauration adaptée à la dimension culturelle et théâtrale dans laquelle il s’insère ;

— elle prévoit également que le restaurant doit être ouvert au public au minimum de 12h à 14h et de 20h à 22h. ;

— elle stipule également que dans le cadre des manifestations se déroulant au théâtre, l’occupant a la possibilité de procéder à l’organisation de buffets, à la demande du théâtre ou de la commune sans pouvoir prétendre à une exclusivité quelconque à son profit ;

— le contrat passé entre la commune et le restaurant a été précédé d’un appel d’offre et d’ une mise en concurrence ;

— la convention a été conclue intuitu personae ce qui implique que l’exploitant ne peut céder son activité sans l’autorisation de la ville.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général de la propriété des personnes publiques ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Après avoir entendu, au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Delvolvé, président-rapporteur ;

— les conclusions de M. Dufour, rapporteur public ;

— les observations de M^e Merlet-Bonnan, représentant la commune de Bordeaux ;

— et les observations de M^e Sussat, représentant la SARL Le Café du Théâtre.

Considérant ce qui suit :

Sur la qualification des locaux occupés par Sarl Le Café du Théâtre :

1. Aux termes de l’article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ». Aux termes de l’article L. 2211-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Font partie du domaine privé les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L.1, qui ne relèvent pas du domaine public. () »

2. Il résulte de l’instruction que la commune de Bordeaux, dès qu’elle a fait l’acquisition du bâtiment abritant le théâtre national de Bordeaux en Aquitaine (TNBA) dans les années 1980, y a réservé un espace à usage de restauration, dont elle a confié l’exploitation à compter de 2009 à des gestionnaires privés recrutés par voie d’appel public à candidatures. Cet espace de restauration, s’il est accessible depuis la rue, communiquait initialement avec le théâtre. Si les accès directs au théâtre depuis le restaurant ont été condamnés, il ne résulte pas de l’instruction que cette condamnation ait été faite avant la signature de la dernière convention conclue avec la SARL Le Café du Théâtre le 29 mai 2015 pour une durée de sept ans. Aux termes de l’article 6 de cette convention, il est stipulé que : « Compte tenu de l’implantation spécifique des locaux, à l’intérieur même du théâtre, l’occupant doit totalement adhérer à l’image de ce dernier et proposer une restauration adaptée à la dimension culturelle et théâtrale dans laquelle il s’insère. Le restaurant doit, au minimum, impérativement être ouvert et permettre la restauration du public avant et après chacune des manifestations et spectacles proposés par le Théâtre National Bordeaux Aquitaine. » Ces seules obligations, qui manifestent la volonté de la commune d’associer à l’activité culturelle du théâtre une activité de restauration de qualité à l’intérieur même du théâtre, permettent de regarder les locaux occupés par la SARL le Café du Théâtre comme l’un des éléments de l’organisation d’ensemble du théâtre et par suite comme étant affectés au service public culturel de la commune de Bordeaux et donc comme un accessoire du domaine public communal. La circonstance que depuis la signature de la convention de 2015, la commune de Bordeaux a autorisé la création d’un autre service de bar / restaurant à l’intérieur du théâtre sous l’appellation TnBAR, n’est pas de nature à faire disparaître les stipulations précitées liant la commune de Bordeaux à la SARL le Café du Théâtre, laquelle s’est manifestement affranchie, depuis 2015, des obligations décrites à l’article 6 de la convention, la commune de Bordeaux ne contestant pas que le restaurant de la SARL le Café du Théâtre n’est plus ouvert en soirée lors des représentations théâtrales et fonctionne comme les autres brasseries existant aux abords du théâtre. Dans ces circonstances, et alors que les conditions d’exécution du contrat sont sans incidence sur son caractère administratif, et que ce contrat a lui-même prévu l’affectation des locaux au service public communal, il y a lieu de répondre à la question posée par le tribunal judiciaire de Bordeaux en affirmant que les locaux en litige relèvent du domaine public de la commune de Bordeaux.

Sur les autres conclusions présentées par la Sarl Le Café du Théâtre :

3. Le présent jugement n’implique aucune mesure d’exécution. Les conclusions à fin d’injonction ne peuvent donc qu’être rejetées.

4. Les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile étant inapplicables devant le juge administratif, les conclusions présentées sur ce fondement ne peuvent qu’être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er: Les locaux sis à Bordeaux au 3, place Pierre Renaudel, à l’angle de la rue du Port dans l’enceinte de l’immeuble formant le Théâtre national de Bordeaux Aquitaine objet de la convention d’occupation du domaine public conclue le 29 mai 2015 entre la commune de Bordeaux et la SARL le Café du Théâtre relèvent du domaine public de la commune de Bordeaux.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la SARL le Café du Théâtre est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Le Café du Théâtre, à la commune de Bordeaux et au tribunal judiciaire de Bordeaux.

Délibéré après l’audience du 20 mars 2023, à laquelle siégeaient :

M. Delvolvé, président-rapporteur,

M^me Mounic, première conseillère,

M^me Passerieux, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 avril 2023.

La première assesseure,

S. MOUNIC

Le président-rapporteur,

Ph. A

Le greffier,

A. PONTACQ

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,