Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 5 mai et 25 mai 2023, la société TDF, représentée par M^e Bon-Julien, demande au juge des référés, statuant par application des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative :

1°) d’ordonner la suspension de l’arrêté du 16 décembre 2022 par lequel le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses s’est opposé à la déclaration préalable n° DP920322200085 portant sur l’installation d’une station de téléphonie mobile sur un immeuble situé 10 rue Georges Bailly à Fontenay-aux-Roses, ensemble la décision du 8 mars 2023 rejetant le recours gracieux formé contre cet arrêté ;

2°) d’enjoindre au maire de la commune de Fontenay-aux-Roses, à titre principal, de lui délivrer l’attestation de non-opposition prévue à l’article R. 424-13 du code de l’urbanisme dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir, et à titre subsidiaire, de prendre un arrêté provisoire de non-opposition à cette même déclaration préalable dans les mêmes conditions ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Fontenay-aux-Roses la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la condition d’urgence est remplie, dès lors que les décisions attaquées portent atteinte, en premier lieu, à l’intérêt public de couverture du territoire national par les réseaux de téléphonie mobile et en deuxième lieu, à ses intérêts propres, puisqu’elles sont de nature à compromettre le respect par la société Free mobile, dont elle défend les intérêts, de ses obligations en matière de couverture du territoire national par le réseau mobile ; en outre, son projet permettra une couverture de la commune en réseau 3G, 4G et 5G qui ne répond pas à ce jour aux obligations fixées par l’ARCEP ;

— il existe plusieurs moyens propres à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité des décisions attaquées :

* l’arrêté du 16 décembre 2022 a été pris au terme d’une procédure irrégulière, dès lors qu’il n’a pas respecté le principe du contradictoire, auquel il était pourtant soumis en application de l’article L. 121-2 du code des relations entre le public et l’administration, en tant qu’il s’analyse comme une décision portant retrait de la décision tacite de non opposition dont elle était titulaire, aucune décision expresse d’opposition à travaux ne lui ayant été notifiée par la commune de Fontenay-aux-Roses dans le délai d’instruction de droit commun (1 mois) ni même dans le délai d’instruction majoré (2 mois) ;

* elles méconnaissent l’article L. 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN), en tant que l’arrêté du 16 décembre 2022 retire une décision d’urbanisme autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile ;

* à titre subsidiaire, les motifs sur lesquels le maire s’est fondé pour s’opposer à sa déclaration préalable, tirés de la méconnaissance de l’article 3.2 du règlement de la zone UC du plan local d’urbanisme de la commune de Fontenay-aux-Roses et de l’article L. 34-9-1 du code des postes et communications électroniques sont illégaux ;

* la demande de substitution de motifs présentée par la commune de Fontenay-aux-Roses dans son mémoire en défense au profit de l’article 4.1 du règlement de la zone UC du plan local d’urbanisme doit être rejetée dès lors que son projet ne porte atteinte à aucun caractère des lieux avoisinants.

Par deux mémoires en défense enregistrés les 15 et 16 mai 2023, la commune de Fontenay-aux-Roses conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

— la condition d’urgence n’est pas satisfaite dès lors que le réseau Free est qualitatif sur l’ensemble de la commune de Fontenay-aux-Roses ;

— l’arrêté du 16 décembre 2022 portant opposition à déclaration préalable a été signé un jour avant l’expiration du délai au terme duquel nait une décision tacite de non-opposition ;

— l’opposition au projet litigieux est légalement motivé :

. le projet de la société TDF, qui porte la hauteur de la construction à 20,40 mètres méconnait l’article 3.2 du règlement de la zone UC du plan local d’urbanisme qui fixe la hauteur maximale des constructions à 15 mètres ;

. le projet méconnaît l’article 4.1 du même règlement, dès lors qu’il porte atteinte au caractère des lieux avoisinants, notamment aux perspectives arborées et aux continuités pavillonnaires ; en outre, il se situe dans le périmètre d’un monument historique (Château Sainte-Barbe-des-champs) et aggravera, compte tenu de la présence de plusieurs antennes sur le bâti, la non-conformité au plan local d’urbanisme.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— la requête n° 2306959, enregistrée le 5 mai 2023, par laquelle la société TDF demande l’annulation des décisions contestées.

Vu :

— le code de l’urbanisme ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Louvel, premier conseiller, en application des dispositions de l’article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les requêtes en référé.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience publique.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique du 26 mai 2023 à 10 heures, tenue en présence de M. Grospierre, greffier d’audience :

— le rapport de M. Louvel, juge des référés,

— les observations de M^e Le Rouge de Guerdavid substituant M^e Bon-Julien, représentant la société TDF,

— et les observations de M. A et M. B représentant la commune de Fontenay-aux-Roses.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Le 17 octobre 2022, la société TDF a déposé une déclaration préalable de travaux portant sur l’installation d’antennes 3G, 4G et 5G dissimulées dans trois fausses cheminées sur la toiture-terrasse d’un immeuble situé 10 rue Georges Bailly, à Fontenay-aux-Roses. Par un arrêté du 16 décembre 2022, le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses s’est opposé à la déclaration préalable. Par un courrier en date du 8 mars 2023, le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses a rejeté le recours gracieux déposé par la société requérante. Par la présente requête, la société TDF demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, d’ordonner la suspension de l’exécution de l’arrêté du 16 décembre 2022 et de la décision du 8 mars 2023 rejetant son recours gracieux.

Sur les conclusions à fin de suspension :

2. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision () ».

En ce qui concerne la condition d’urgence :

3. L’urgence justifie que soit prononcée la suspension d’un acte administratif lorsque l’exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient ainsi au juge des référés d’apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l’acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue. L’urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’affaire.

4. La société TDF justifie de l’existence d’une situation d’urgence eu égard à l’intérêt public qui s’attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile et aux intérêts propres de la société, qui s’est engagée, par contrat, à réaliser les travaux nécessaires au déploiement du réseau Free Mobile. Les documents produits par la société requérante, suffisamment précis et exploitables quand bien même ils ont été élaborés par cette société, ce qui ne saurait suffire à les priver de tout caractère probant, établissent que les engagements conclus par Free Mobile, notamment, le taux de couverture de la population métropolitaine, pour la 4G et le très haut débit mobile, qui doit atteindre 99,6 % en 2027, et le nombre de site pour la 5G, dont 8000 doivent être mis en service en 2024, ne sont pas encore atteints, en particulier, dans la zone dans laquelle l’équipement en cause doit être installé, qui ne fait pas encore l’objet d’une telle couverture par ses réseaux. Dans ces conditions, la condition d’urgence exigée par les dispositions, rappelées au point 2, de l’article L. 521-1 du code de justice administrative doit être regardée comme remplie.

En ce qui concerne l’existence de moyens propres à créer un doute sérieux quant à la légalité des décisions attaquées :

5. Il ressort de l’instruction que la société TDF a déposé le 17 octobre 2022 un dossier de demande de déclaration préalable. Par courrier du 30 novembre 2022, elle a été informée par la commune de Fontenay-aux-Roses que le délai d’instruction de sa déclaration était porté d’un à deux mois. A défaut de notification, le 17 décembre 2022, d’une décision d’opposition, elle a bénéficié au plus tard le 18 décembre 2022 d’une décision implicite de non-opposition en application de l’article R. 423-23 du code de l’urbanisme. Dès lors, l’arrêté attaqué, qui lui a été notifié postérieurement à cette date, doit s’analyser comme une décision de retrait de la décision implicite de non-opposition prise en méconnaissance de l’article 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 et en l’absence de procédure contradictoire. Par suite, en l’état de l’instruction, les moyens tirés de la méconnaissance de l’article 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 et de la méconnaissance de l’article L. 121-2 du code des relations entre le public et l’administration sont de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des décisions attaquées.

6. Dans son mémoire en défense, la commune de de Fontenay-aux-Roses invoque un nouveau motif tiré de la méconnaissance de l’article 4.1 du règlement de la zone UC du plan local d’urbanisme, dès lors que l’installation envisagée porte atteinte au caractère des lieux avoisinants. Toutefois, le moyen tiré de ce que le maire ne pouvait, sans commettre d’erreur d’appréciation, se fonder sur ce motif pour s’opposer à la déclaration préalable, est lui aussi de nature, en l’état de l’instruction, à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des décisions attaquées.

7. Pour l’application de l’article L. 600-4-1 du code de l’urbanisme, aucun des autres moyens de la requête n’est, en l’état de l’instruction de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des décisions attaquées.

8. Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’ordonner la suspension de l’exécution de l’arrêté du 16 décembre 2022 par lequel le maire de Fontenay-aux-Roses s’est opposé à la déclaration préalable de travaux déposée le 17 octobre 2022 par la société TDF en vue de l’installation d’une station de téléphonie mobile en toiture d’un immeuble sis 10 rue Georges Bailly à Fontenay-aux-Roses. Par voie de conséquence, la décision de rejet du recours gracieux doit également être suspendue.

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

9. L’exécution de la présente ordonnance qui suspend la décision par laquelle le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses s’est opposé à la déclaration préalable de la société TDF implique qu’il soit enjoint à la commune de Fontenay-aux-Roses de lui délivrer à titre provisoire et dans l’attente du jugement au fond l’attestation de décision de non opposition prévue à l’article R. 424-13 du code de l’urbanisme, dans un délai de quinze jours à compter de sa notification.

Sur les frais de l’instance :

10. Aux termes des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

11. Ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société TDF qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Fontenay-aux-Roses le versement de la somme de 1000 euros à la société requérante au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens

O R D O N N E :

Article 1er : L’exécution de la décision du 16 décembre 2022 par laquelle le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses s’est opposé à la déclaration préalable de travaux déposée le 17 octobre 2022 par la société TDF en vue de l’installation d’une station de téléphonie mobile en toiture d’un immeuble sis 10 rue Georges Bailly à Fontenay-aux-Roses et de la décision de rejet du recours gracieux, est suspendue.

Article 2 : Il est enjoint à la commune de Fontenay-aux-Roses de délivrer à titre provisoire dans l’attente du jugement au fond à la société TDF l’attestation de non opposition prévue à l’article R. 424-13 du code de l’urbanisme dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la présente ordonnance.

Article 3 : La commune de Fontenay-aux-Roses versera la somme de 1 000 euros à la société TDF au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société TDF et à la commune de Fontenay-aux-Roses.

Fait à Cergy, le 9 juin 2023

Le juge des référés,

signé

T. Louvel

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.