Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 19 mars 2024, et un mémoire complémentaire enregistré le 2 avril 2024, la société par actions simplifiée (SAS) Paris Fast Depann, représentée par M^e Hourcabie, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du contrat de concession de service public relatif à l’exécution des opérations de mise en fourrière automobile des véhicules sur le territoire communal, initiée par la ville de Bois-Colombes ;

2°) d’annuler la décision par laquelle la ville de Bois-Colombes a attribué le contrat à la société Nouvelle Central Dépannage Remorquage (SNCDR) ;

3°) de mettre à la charge de la ville de Bois-Colombes la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

- la commune de Bois-Colombes a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence :

en s’abstenant de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre, en méconnaissance des dispositions des articles L. 3125-1 et R. 3125-1 du code de la commande publique relatives à l’information des candidats et des soumissionnaires évincés ;

la méthode de notation du critère du prix (30 points) est irrégulière et de nature à la léser dès lors qu’elle repose sur l’application de la formule : Note = prix de l’offre la moins disante/prix de l’offre du candidat) X 30, ainsi elle s’est vue attribuer la note de 0 et la société attributaire la note de 30 points ; elle est ainsi écartée d’office ; compte tenu de la pondération de ce critère, l’autorité concédante ne pouvait déterminer la meilleure offre au regard de l’avantage global au sens de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique ;

le critère de la valeur technique (70 points) comporte des sous-critères irréguliers dès lors que la commune à juger les offres sans égard pour les besoins effectifs du service public, des usagers et d’elle-même contribuant ainsi à une surévaluation de l’offre attributaire dès lors que ces sous critères ne seront jamais mis en œuvre en phase d’exécution ainsi ;

. le sous critère relatif à « la qualité d’aménagement et de sécurisation du terrain de la fourrière et capacité des installations » (20 points) est entaché d’illégalité dès lors qu’il ne peut permettre de déterminer la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante :

. le sous sous critère « qualité de l’aménagement du terrain et des espaces d’accueil » (10 points) est entaché d’illégalité. Elle a obtenu la note de 13 au motif que l’accueil du public serait assuré par les chauffeurs eux-mêmes en dehors de la plage horaire 7 H à 19 heures et la société attributaire la note de 19 au motif que l’aménagement des terrains et des espaces d’accueil est très qualitatif et notamment l’accès au site 24/24 et 7j /7 par de agents d’accueil sur place. L’autorité concédante a dénaturé son offre et elle aurait dû lui attribuer la même note que la société attributaire ;

. le sous sous critère « capacité d’installations » (5 points) a été jugé compte tenu d’une méthode de notation irrégulière reposant sur la capacité de stockage du site et non la surface nécessaire pour une bonne exécution du service public ; cette méthode de notation n’impose pas que la surface soit réservée à l’exécution du contrat de concession en cause ; ce sous sous critère conduit à valoriser une offre non engageante purement théorique ainsi selon les récents avis d’attribution portant sur le même objet à la société attributaire cette dernière recours au même site de stockage des véhicules, elle est ainsi titulaire à minima de l’exploitation et de la mise en fourrière des véhicules sur le territoire de cinq autres communes ;

la procédure de passation est illégale en raison de la dénaturation de son offre s’agissant de l’accueil du public, il ressort de son mémoire de présentation d’une part, que « ses horaires d’ouverture sont en continu 24 H sur 24- 7j/7 et d’autre part, que « deux agents au guichet sont disponibles en journée et un agent de nuit pour recevoir la clientèle ».

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 mars 2024, la commune de Bois-Colombes conclut au rejet de la requête, et à la mise à la charge de la société Paris Fast Depann de la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

elle n’a pas manqué à ses obligations relatives à l’information des candidats et des soumissionnaires évincés ; les procédures de passation de concession dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen fixé à 5 382 000 euros sont dispensées notamment de l’obligation d’information des candidats sur le rejet de leur offre par application combinées des dispositions des articles R. 3126-11 et R. 3126-1 du code de la commande publique ; dans un souci de transparence elle a adressé à la société requérante un courrier en date du 11 mars 2024 l’informant du rejet de son offre et a, par courrier du 21 mars 2024, répondu à sa demande d’information complémentaire, de surcroît la société requérante n’a pas pu être lésée directement ou potentiellement dans le cadre de la procédure de concession de fourrière automobile.

La société Nouvelle Central Dépannage Remorquage (SNCDR) à laquelle la requête a été communiquée n’a pas produit d’observation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Le Griel, vice-présidente, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les requêtes en référé.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience du 3 avril 2024 à

09h30.

Ont été entendus au cours de l’audience publique, tenue en présence de M^me Bouayyadi, greffière d’audience :

- le rapport de M^me Le Griel, juge des référés ;

- les observations de M^e Hourcabie, représentant la société Paris Fast Depann, qui développe les moyens de la requête et conclut aux mêmes fins. Il fait valoir une carence de l’autorité concédante en terme d’information en l’absence de méthode de calcul des distances selon les moyens d’accès pour les usagers au site de la fourrière qui vont du simple au double entre la société attributaire et elle-même ni de méthode de jugement du critère relatif à la surface du site de stockage. Il insiste que le fait que la note de 0 a pour effet de neutraliser le critère relatif au prix. Il s’interroge sur la méthode de notation de l’absence de facturation par la société attributaire des prestations servies à la ville (véhicules abonnés, sans identification du propriétaire) et de l’absence de versement de la redevance à la ville.

- et les observations de M^me A…, représentant la commune de Bois-Colombes, qui conclut au rejet de la requête. Elle fait valoir que la méthode de notation du critère prix résulte de l’application de la formule prévue par le règlement de consultation. Elle précise que le mémoire technique fourni par la société requérante est très peu fourni. S’agissant de la capacité de stockage des véhicules, il n’est pas entaché d’illégalité et en tout état de cause eu égard à l’écart de note entre la société attributaire et la société requérante, celle-ci reste moins bien classée que la société retenue. Elle fait valoir également que le montant de la redevance versée à la ville demeure inférieur à la facturation des véhicules pris en charge et détruit en fourrière.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré a été enregistrée par la commune le 5 avril 2024, laquelle n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

Par un avis d’appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel des annonces de marchés publics le 21 juillet 2023, la commune de Bois-Colombes a lancé une procédure de passation en vue de l’attribution d’une concession de service, sous la forme d’une délégation de service public, ayant pour objet l’exécution de prestations de mise en fourrière des véhicules automobiles sur le territoire de la commune, à l’issue de laquelle l’offre de la société Paris Fast Depann n’a pas été retenue. Cette dernière a été notifiée du rejet de son offre par courrier du 11 mars 2024. Par un courrier du 19 mars 2024, la société requérante a demandé à la commune de Bois-Colombes des informations complémentaires quant à la motivation du rejet de son offre. Par la présente requête, la société Paris Fast Depann demande à la juge des référés précontractuels, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation en cause, ensemble la décision par laquelle la ville de Bois-Colombes a attribué le contrat à la société SNCDR.

Sur les conclusions présentées au titre des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative :

2. Les dispositions des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative ont pour objet de concilier, d’une part, le principe fondamental du contradictoire, qui est un principe directeur de la procédure contentieuse administrative dont le respect n’est pas remis en cause mais donne simplement lieu à aménagement procédural et, d’autre part, le secret des affaires, au sens de l’article L. 151-1 du code de commerce, dont une partie peut souhaiter se prévaloir pour apprécier dans quelle mesure elle doit envisager de soumettre au débat contradictoire certains éléments d’information, en étant le cas échéant éclairée avant qu’une de ses productions puisse être communiquée aux autres parties.

3. La société requérante a communiqué sous pli distinct, dument annoté, son mémoire de présentation pour lequel le secret des affaires fait obstacle à ce qu’il soit soumis au contradictoire. Il est donc statué au vu de cette pièce par une motivation adaptée pour ne pas porter atteinte au secret des affaires en tant que ce document est utile au traitement du litige.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

En ce qui concerne la motivation de la décision de rejet de l’offre de la requérante :

5. La société Paris Fast Depan soutient que la motivation de la décision de rejet de son offre ne satisfait pas aux exigences des articles L. 3125-1 et R. 3125-1 du code de la commande publique, dès lors que l’autorité concédante n’a pas porté à sa connaissance les motifs suffisamment précis justifiant le rejet de son offre.

6. Toutefois, d’une part, les dispositions de l’article L. 3125-1 et R. 3125-1 du code de la commande publique, ne trouvent pas à s’appliquer, selon les dispositions combinées des articles R. 3126-11 et R. 3126-1 du code de la commande publique, notamment, en cas de passation d’un contrat de concession dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen figurant dans un avis annexé audit code, soit 5,382 millions d’euros hors taxes, ce qui est le cas du contrat de concession en litige, la valeur estimée du chiffre d’affaires total hors taxe du concessionnaire étant de seulement 500 000 euros hors taxes sur la durée du contrat soit sur une période de 5 ans.

7. D’autre part, aux termes de l’article R. 3126-12 du code de la commande publique : « Lorsqu’un candidat ou soumissionnaire écarté lui en fait la demande, l’autorité concédante lui communique les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre ainsi que le nom du ou des attributaires du contrat de concession, dans un délai de quinze jours suivant la réception de cette demande ».

8. Ces dispositions, qui sont seules applicables, s’agissant de l’information des candidats et soumissionnaires évincés, en cas de passation d’un contrat de concession dont la valeur estimée est, comme en l’espèce, inférieure au seuil mentionné au point 6, n’imposent pas que les motifs ayant conduit au choix d’une ou plusieurs offres ou les caractéristiques et avantages de la ou des offres retenues soient communiqués par l’autorité concédante au soumissionnaire dont l’offre a été rejetée.

9. Il résulte de l’instruction que la société Paris fast Depann a, et ainsi qu’il a été dit au point 1, été informée par courrier du 11 mars 2024, du nom de l’attributaire, des notes qui lui ont été attribuées à chacun des critères et des sous critères définis par le règlement de la consultation ainsi que de celles de la société attributaire, seules ces deux candidatures étant en concurrence. Par ailleurs, la commune de Bois-Colombes lui a, par courrier du 21 mars 2024, à la suite de sa demande du 19 mars 2024, précisé les motifs du rejet de son offre et les motifs ayant conduit au choix de l’offre de la société attributaire.

10. Dans ces conditions, le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui résulterait de l’insuffisance de la motivation de la décision de rejet de l’offre présentée par la société requérante n’est pas caractérisé.

En ce qui concerne la mise en œuvre des critères de sélection et la méthode de notation :

11. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Parmi ces critères peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. (…) ».

12. Le paragraphe 7.2 « intitulé jugement des offres » du règlement de la consultation prévoit que la détermination de la meilleure offre devait être effectuée à partir de critères pondérés tenant à la valeur technique des propositions et de leur prix. D’une part, le prix noté sur 30 points était apprécié à partir du montant total HT résultant « du détail quantitatif estimatif » : la différence des dépenses à la charge de la commune (A : A1 ou A2 ou A3 du DQE) et des recettes reversées à l’autorité concédante (B) l’offre dont le solde A et B sera le plus favorable pour la commune obtiendra la note maximale et les autres offres obtiendront une note établie proportionnellement à celle classée première au regard de la formule suivante : Note = prix de l’offre la moins disante/prix de l’offre du candidat) X 30. D’autre part, la valeur technique notée sur 70 points était quant à elle répartie en 5 sous-critères dont certains étaient eux-mêmes pondérées par des sous sous critères. Les 5 sous-critères étaient les suivants : « conditions d’accessibilités au terrain de la fourrière » 30 points ; –  « la qualité d’aménagement et de sécurisation du terrain de la fourrière et capacité des installations » 20 points comportant les sous sous critères : « Qualité de l’aménagement du terrain et des espaces d’accueil (10 points) » ; « mise en place de vidéo protection (5 points) » et « capacité des installations (5 points) » ; – « méthodologie et suivi des relations contractuelles » 10 points comportant les sous sous critères : « Méthodologie employée pour le parcage des véhicules et pour les interventions avec une description des moyens en personnel (nombre expérience et formation des conducteurs) et des moyens informatiques et de communication affectés à la réalisation des prestations (6 points) » et « qualité des rapports annuels et tableaux de bords mensuels transmis (4 points)  ;- « qualité et intérêt des éventuelles prestations accessoires » 5 points et – «  objectifs de développement durables » 5 points.

13. Il résulte de la décision de rejet de l’offre de la société requérante, que son offre a obtenu la note de 0/30 au critère prix et la note de 51, 5 au critère relatif à la valeur technique répartie ainsi 30 au premier sous critère, 13 au second sous critère, 3 au troisième sous critère, 2,5 au quatrième sous critère et 3 au dernier sous critère. La société attributaire a, quant à elle, obtenue la note maximale de 30 points au critère prix et de 63 points à celui de la valeur technique répartis comme suit : 25 au premier sous critère, 19 au second sous critère, 10 au troisième sous critère, 4 au quatrième sous critère et 5 au dernier sous critère.

S’agissant de la méthode de notation du critère du prix :

14. La société requérante soutient que la méthode de notation du critère prix est entachée d’irrégularité de nature avoir lésé ses intérêts dès lors qu’elle a de facto conduit à écarter son offre se voyant privée du moindre point au titre du critère prix et que compte tenu de la pondération de ce critère, la mise en œuvre de la méthode de notation ne pouvait pas permettre à la commune de déterminer la meilleure offre au regard de l’avantage économique global au sens de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique.

15. Selon les termes de son courrier du 21 mars 2024 la commune a retenu l’offre la plus intéressante au regard de l’absence de dépenses à la charge de la ville. Il résulte de l’instruction et des échanges intervenus lors de l’audience que l’offre de la société attributaire ne comporte pas de facturation par le concessionnaire de la prise en charge en fourrière des véhicules détruits et qu’elle ne verse pas à l’autorité concédante de redevance annuelle, la commune indiquant lors des échanges à l’audience, et non sérieusement contredite, que le montant de la redevance reste inférieure au montant de la facturation de la prise en charge des véhicules détruits au regard de la proposition de la société requérante soit une facturation au forfait pour l’enlèvement et la garde des véhicules détruits de 7050 euros HT ainsi qu’il résulte du courrier du 21 mars 2024 précité. Dans ces conditions, le critère du prix tel qu’il a été apprécié et qui tient compte de la différence des dépenses à la charge de la commune et des recettes reversées à l’autorité concédante et notamment quant à l’application de la formule de calcul de la note = prix de l’offre la moins disante/prix de l’offre du candidat) X 30, n’apparaît pas susceptible d’être privé de pertinence et d’empêcher une appréciation globale et égale des offres. Dès lors, la société requérante, n’est pas fondée à soutenir que la ville de Bois-Colombes a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence au regard de la méthode de notation du critère du prix ni que la note de zéro qui lui a été attribuée a eu, en l’espèce, pour effet de neutraliser ce critère.

S’agissant de la valeur technique et de l’irrégularité des sous-critères :

16. Au sous critère « Qualité d’aménagement et de sécurisation du terrain de la fourrière et capacité des installations » noté sur 20 points répartis comme suit : « qualité de l’aménagement du terrain et des espaces d’accueil » (10 points) – « mise en place de vidéo protection » (5 points) – « capacité des installations » (5 points), la société attributaire a obtenu la note de 19 et la société requérante la note de 13.

17. Il ressort des termes du courrier du 21 mars 2024, que la commune a retenu que l’offre de la société requérante s’agissant de la prestation liée à l’accueil du public était assurée en dehors de plages horaires de 7 à 19 heures, par les chauffeurs eux-mêmes alors que la société attributaire présentait des aménagements des terrains et des espaces d’accueil très qualitatifs et notamment l’accès au site 24 heures sur 24 par des agents d’accueil sur place. La société requérante fait valoir que la commune a dénaturé son offre, s’agissant du sous sous-critère relatif à la qualité d’aménagement du terrain et des espaces d’accueil » et qu’elle aurait dû obtenir une note identique à celle de la société attributaire puisqu’elle prévoit également l’accueil du public en continu 24 heures sur 24 et 7 jours /7 par des agents d’accueils continuellement présents sur place et que le dépôt qu’elle exploite est réparti sur deux niveaux dont un dédié aux deux roues et s’étend sur une surface totale de 3 200 m².

18. D’une part, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats. En l’espèce, il résulte de l’instruction que si l’offre de la société attributaire a prévu l’accueil des usagers 7j/7 et 24 h 24, elle prévoit deux personnes au guichet de jour et une personne au guichet de nuit, elle ne prévoit que deux agents d’accueil en charge de la réception de la clientèle. Dans ces conditions, en l’absence de précision quant à la qualité de la troisième personne assurant l’accueil de nuit, la commune de Bois-Colombes ne peut être regardée comme ayant dénaturé son offre ni altéré son contenu.

19. D’autre part, la commune a également retenu s’agissant du sous sous critère « capacité des installations » que la société requérante disposait d’une capacité de stockage de 2500 m² (+ 700 m² en mezzanine –stockage pour 300 véhicules » alors que la société attributaire disposait d’une capacité d’installation et notamment de stockage de 9000 m² -stockage pour 1150 véhicules. S’il résulte de l’instruction et notamment des avis d’attribution des concessions pour l’exploitation de la mise en fourrière et du gardiennage des véhicules automobiles produits au dossier que la société attributaire s’est vu attribuer les concessions ayant le même objet pour cinq autres communes, la seule circonstance qu’y figure la même adresse ne saurait suffire à démontrer que la capacité de stockage de la société attributaire serait inférieure à l’offre de la société requérante. En tout état de cause, il ne résulte pas de l’instruction que cette irrégularité aurait été de nature à léser les intérêts de la SAS Paris Fast Depann eu égard à la différence substantielle entre les notes globales des deux offres.

20. Enfin, le concédant définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Si la société requérante a entendu soutenir que le sous sous critère « capacités des installations » du sous critère « Qualité d’aménagement et de sécurisation du terrain de la fourrière et capacité des installations » ne comportait aucune précision quant à la capacité de stockage dans le règlement de consultation, ce critère qui est lié à l’objet de la concession qui concerne une fourrière automobile était suffisamment énoncé dès lors que tant la société requérante que la société attributaire ont ainsi chacune pu proposer une surface d’exploitation et qu’elles avaient par ailleurs connaissance par les pièces du dossier de consultation des entreprises des données quantitatives notamment par catégories de véhicules de 2019 à 2022. Par ailleurs si elle a entendu pendant les débats à l’audience, faire valoir que le critère relatif « aux conditions d’accessibilité au terrain » manquait de précision, il résulte du règlement de consultation que ce critère comportait des détails suffisants et en tout état de cause, elle a obtenu à ce titre la note maximale soit 30 alors que la société attributaire a obtenu la note inférieure de 25 sur 30. Ainsi, les manquements allégués aux obligations de mise en concurrence et qui résulteraient de l’imprécision des documents de la consultation ne sont pas établis et en tout état de cause n’ont pas davantage été susceptibles d’avoir lésée les intérêts de la société Paris Fast dépann.

21. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative doivent par suite être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

22. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Bois-Colombes, qui n’est pas la partie perdante, le versement d’une somme au titre des frais exposés par la société requérante et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, en l’espèce de condamner la SAS Paris Fast Depann, à verser à la commune de Bois-Colombes une somme sur le fondement des mêmes dispositions, laquelle ne justifie pas avoir exposé des frais au titre de la présente instance.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS Paris Fast Depann est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Bois-Colombes sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Paris Fast Depann, à la commune de Bois-Colombes, et à la société Nouvelle Central Dépannage Remorquage.

Fait à Cergy, le 5 avril 2024

La juge des référés,

Signé

H. Le Griel

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.