Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 15 janvier 2021, 26 juillet 2022, 24 octobre 2022 et 12 juin 2024, la SAS Vert-Marine, représentée par la SELARL Gillette avocat, demande au tribunal :

1°) de condamner la commune de la Bourboule à lui verser la somme de 300 000 euros correspondant à son manque à gagner ou, à défaut, la somme de 10 000 euros correspondant aux frais de soumission de son offre, à la suite de son éviction irrégulière de la procédure de mise en concurrence en vue de la passation d’un contrat de concession pour l’exploitation d’un centre aquatique dénommé « Sancy’O », assortie des intérêts de droit à compter du 17 septembre 2020 et de la capitalisation des intérêts ;

2°) de mettre à la charge de la partie succombante la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable ;

— la commune de la Bourboule a commis une faute en décidant de conclure le contrat en litige avec la société attributaire dès lors qu’elle devait écarter son offre puisqu’elle ne respecte pas l’obligation de faire bénéficier de la convention collective nationale du sport applicable les salariés du prestataire, ce qui a ainsi faussé l’égalité entre les candidats ;

— cette faute lui a causé un préjudice et a lésé ses intérêts ;

— son offre ayant été illégalement écartée, elle a droit à être indemnisée à hauteur de son manque à gagner estimatif et des frais qu’elle a engagés pour présenter ses offres, soit un montant de 300 000 euros ;

— à titre subsidiaire, elle est fondée à demander l’indemnisation des seuls frais engagés pour présenter son offre, soit 10 000 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 25 février 2021, 31 août 2022 et 24 juin 2024, la commune de la Bourboule, représentée par la SELARL DMMJB Avocats, conclut, à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire à ce que la SAS Espelia et la SAS Mission H2O, soient, in solidum, condamnées à la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre et, en toute hypothèse, à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de tout succombant au titre de l’article L 761 -1 du code de justice administrative.

Elle soutient :

— le choix de l’offre retenue n’est entaché d’aucune illégalité dès lors que la société retenue pouvait candidater sans faire application de la convention collective nationale sportive, la vocation du centre aquatique étant principalement des activités de loisirs ;

— l’offre de la requérante était dépourvue de toute chance d’être retenue pour l’exploitation du centre aquatique dès lors qu’elle ne répondait pas aux attentes ;

— le préjudice dont elle demande réparation n’est établi ni dans son principe, ni dans son montant ;

— dans l’hypothèse où sa responsabilité serait engagée, les sociétés Espelia et Mission H2O doivent la garantir de toute condamnation dès lors qu’en leur qualité de titulaire du marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage en vue de la mise en œuvre de la procédure de renouvellement de la délégation de service public du centre aquatique, elles ont commis une faute en ne mentionnant pas la convention collective applicable et en ne lui indiquant pas, dans le cadre de l’analyse des offres, celles qui ne se conformaient pas à la réglementation applicable.

Par des mémoires enregistrés les 2 novembre 2022 et 29 mai 2024, la société Espelia, représentée par M^e El Kaim, conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire, au rejet de l’appel en garantie formé par la commune de la Bourboule et, en toute hypothèse, à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de toute partie perdante au titre de l’article L 761 -1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la procédure de passation de la délégation de service publique n’est entachée d’aucune irrégularité dès lors que les documents de la consultation ne comportaient aucune exigence quant à la convention collective applicable ; par ailleurs, en raison de l’activité du centre aquatique, la convention collective nationale des espaces de loisirs avait vocation à s’appliquer ; en outre, ce n’est qu’au stade de l’exécution du marché que la non-application d’une convention collective obligatoire peut être sanctionnée ; enfin, il n’est pas établi que la société Equalia ne mettrait pas en œuvre la convention collective applicable ;

— la requérante ne démontre pas que l’application de différentes conventions collectives aurait des effets sur les offres financières des candidats et porterait ainsi atteinte au principe d’égalité entre les candidats ;

— elle n’a commis aucune faute dans l’exécution de ses missions dès lors que le principe de l’application de la convention collective nationale du sport à des centres aquatiques analogues n’a été reconnu que par des décisions juridictionnelles récentes postérieures à la procédure de passation en cause dans la présente instance ;

— les conclusions d’appel en garantie formées à son encontre par la commune de La Bourboule sont prescrites, le contrat qu’elle a conclu avec la commune étant soumis aux stipulations du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de prestations intellectuelles, qui prévoient un délai pour admettre les prestations des attributaires ainsi qu’un délai de garantie d’un an, expirant au cas d’espèce le 31 décembre 2019.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code du travail ;

— l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me Jaffré, première conseillère, pour exercer les fonctions de rapporteure publique sur le fondement des dispositions de l’article R. 222-24 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. B,

— les conclusions de M^me Jaffré, rapporteure publique.

— et les observations de M^e Aine, représentant la SAS Vert-Marine, de M^e Martins Da Silva représentant la commune de La Bourboule et de M^e Sangil, représentant la société Espelia.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de la Bourboule est propriétaire d’un centre aquatique dénommé « Sancy’O » situé sur son territoire et qui était géré par la société Equalla dont le contrat de délégation de service public, d’une durée de 5 ans expirait le 1er septembre 2018. Cette durée a été prolongée jusqu’au 31 décembre 2018 par un avenant signé le 8 mars 2018. Par un acte d’engagement du 5 mars 2018, la commune de la Bourboule a confié à un groupement conjoint composé de la société Espelia, ayant la qualité de mandataire, et de la société Mission H2O, une mission d’assistance pour le renouvellement de ce contrat de délégation de service public. A l’issue de la procédure de consultation et après analyse des offres des deux candidats admis à la négociation, la SAS Vert-Marine a été informée que l’offre qu’elle avait présentée, jugée moins satisfaisante que celle de la société Equalia, n’avait pas été retenue. Le contrat de délégation de service public avec la société Equalia a alors été conclu le 1er janvier 2019. La SAS Vert-Marine a saisi, le 15 septembre 2020, le maire de la Bourboule d’une demande d’indemnisation du préjudice résultant de son éviction qu’elle estimait irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession. Une décision implicite de refus est née du silence gardé par la commune sur cette demande. Dans la présente instance, la société Vert-Marine demande au tribunal de condamner la commune de la Bourboule à lui verser une somme de 300 000 euros en réparation de son préjudice correspondant à son manque à gagner ou, à défaut, une somme de 10 000 euros au titre des frais d’études engagés.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation du contrat de concession :

2. Aux termes du I de l’article 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : « Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

3. D’une part, aux termes de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales applicable aux délégations de service public : « I.- Une commission ouvre les plis contenant les candidatures ou les offres et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 et L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. () ».

4. D’autre part, aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. () ». Aux termes de l’article L. 2261-15 de ce code : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective. () ».

5. Enfin, par un arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d’application est ainsi défini en son article 1.1 : " La convention collective du sport règle, sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants : / organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ; / gestion d’installations et d’équipements sportifs. () A titre indicatif, les activités concernées par le champ d’application de la convention collective nationale du sport relèvent notamment des codes NAF : 93. 11Z (gestion d’installations sportives) () « . Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, étendu par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini en son article 1er : » La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : () – qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature : manèges secs et / ou aquatiques ; spectacles culturels ou de divertissements avec présentation ou non d’animaux ; décors naturels ou non ; expositions ; actions continues ou ponctuelles d’animation pédagogiques ou non. (). Les entreprises concernées exercent, d’une manière générale, une ou plusieurs activités ludiques et / ou culturelles, en y associant : restauration, attractions, boutiques, destinées, dans le cadre urbain et / ou rural, et / ou commercial, à un marché familial. / Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes, étant précisé que bien entendu l’ensemble des codes NAF cités le sont à titre indicatif. Les entreprises répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92. 3F « manèges forains et parcs d’attractions », remplacée par la codification suivante : – 93. 21Z : « activités des parcs d’attractions et parcs à thème » ; -93. 29Zp : « autres activités récréatives et de loisirs NCA » : parc d’attractions ; parc à thème ou non ; parc aquatique ; aquarium ; transport d’agrément. () Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92.6 « gestion d’installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : « gestion d’installations sportives » ; () Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : les piscines () ".

6. Il résulte des dispositions du code du travail citées au point 4 que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

7. D’autre part, il résulte des articles L. 2261-2 et L. 2261-15 du code du travail précités que l’application d’une convention collective étendue se fait au regard de l’activité principale de l’employeur, et résulte donc d’une appréciation faite au cas d’espèce, pour chaque entreprise, au regard des champs d’application des conventions collectives susceptibles d’être appliquées.

8. Il résulte de l’instruction que les installations et équipements du centre aquatique « Sancy’O », objet de la délégation de service public en litige, comprennent un bassin de 25 mètres une zone balnéo-ludique de 100 m², un bassin de loisirs de 100 m², un espace bien-être se composant d’un bassin zen de 50 m², trois saunas, deux hammams, un bain froid, un spa de huit places, deux spas doubles, une salle de repos thématisée et un solarium. L’article 2-1 de l’article 2 portant sur l’objet de la concession du règlement de candidatures pour la concession de service public pour la gestion et l’exploitation du centre aquatique « Sancy’O » indique que son objet est identifié par le code CPV « 92610000-0 : services d’exploitation d’installations sportives », en application du règlement (CE) n° 213/2008 de la commission du 28 novembre 2007. Le pouvoir adjudicateur, dans la procédure de passation du marché, a donc lui-même qualifié l’objet du marché portant sur une installation sportive. Au surplus, l’article 14 du contrat de concession de service public fait, obligation au délégataire d’accueillir le public scolaire dans le cadre de l’enseignement obligatoire d’éducation physique et sportive lié à l’apprentissage de la natation. Les prestations du délégataire comprennent, en outre, de multiples activités sportives et d’initiation et perfectionnement à la pratique de la natation. Cette infrastructure présente bien une vocation principalement sportive, à disposition du public toute l’année, alors même qu’elle comporte également des espaces ludiques et de détente et ne peut être donc être qualifiée d’installation sportive à caractère récréatif ou de loisirs. Dans ces conditions, et sans qu’il soit besoin de saisir l’autorité judiciaire d’une question préjudicielle eu égard à la jurisprudence établie du juge judiciaire sur ce point, une telle activité ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, mais relève de la convention collective nationale du sport.

9. En l’espèce, il est constant que la SAS Vert-Marine a présenté son offre en faisant application de la convention collective nationale du sport alors qu’il n’est pas sérieusement contesté, ainsi que le reconnaît au demeurant dans ses écritures la commune de la Bourboule en précisant que le code NAF de la société Equalia était 9329Z, ce qui correspond, ainsi qu’il résulte du point 5, aux « autres activités récréatives et de loisirs », que cette dernière société entendait donc se référer à la convention applicable à ces espaces de loisirs, d’attractions et culturels. Il s’ensuit que l’offre présentée par la société Equalia, dont les conditions prévues pour son exécution méconnaissent la législation et la réglementation sociales en vigueur, devait être écartée comme inacceptable. La SAS Vert-Marine est alors fondée à soutenir que le contrat concédant la gestion et l’exploitation du centre aquatique « Sancy’O » à la société Equalia est intervenu au terme d’une procédure irrégulière.

En ce qui concerne la perte de chance d’emporter le contrat :

10. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre.

11. Il résulte de l’instruction que l’offre de la SAS Vert-Marine a été classée en seconde position alors que seuls deux candidats demeuraient en lice. La société requérante n’était pas, dans ces conditions, dépourvue de toute chance d’obtenir le contrat de concession en litige. Il résulte, par ailleurs, du rapport d’analyse des offres finales produit que la commission de délégation de service publique de la Bourboule a estimé que l’offre de la SAS Vert-Marine était « difficilement acceptable » en raison d’une offre financière « peu ambitieuse, voire décevante » du fait de charges élevées sans que le niveau des recettes suive la même trajectoire, en notant que la part de risque du candidat pouvait être considérée comme nulle du fait notamment du taux de marge prévisionnel excessif, du taux de financement des investissement et de l’intéressement proposé par la société candidate. Il résulte de ce qui précède que si la SAS Vert-Marine n’était pas dépourvue de toute chance d’obtenir le contrat de concession en litige, elle ne peut, en revanche, être regardée comme ayant eu une chance sérieuse de se voir attribuer ce contrat.

En ce qui concerne la réparation du préjudice :

12. Il résulte de ce qui a été dit aux point 10 et 11, que la SAS Vert-Marine est seulement fondée à demander le remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Toutefois, la SAS Vert-Marine n’a produit aucune précision ni justification sur la nature et le détail des frais qu’elle a réellement supportés afin de présenter son offre dans le cadre de la procédure de passation du contrat de concession relatif à l’exploitation du centre aquatique « Sancy’O ». Dans ces conditions, en l’absence de toute justification produite sur les frais effectivement engagés pour présenter son offre, la SAS Vert-Marine ne saurait en solliciter leur remboursement.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la SAS Vert-Marine à fin d’indemnisation doivent être rejetées.

Sur les conclusions d’appel en garantie :

14. Le présent jugement rejetant les conclusions présentées par la SAS Vert-Marine tendant à l’indemnisation du préjudice résultant de son éviction de la procédure d’attribution de la délégation de service public relative à la gestion du centre aquatique « Sancy’O », il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions d’appel en garantie présentées par la commune de La Bourboule à l’égard des sociétés Espelia et Mission H2O auxquelles elle avait confié une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la procédure.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de La Bourboule, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la SAS Vert-Marine au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la commune de La Bourboule et de la société Espelia présentées sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Vert-Marine est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de La Bourboule et de la société Espelia présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions d’appel en garantie présentées par la commune de la Bourboule sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Vert-Marine, à la commune de la Bourboule, à la société Espelia, à la société H2O et à la société Equalia.

Délibéré après l’audience du 21 janvier 2025, à laquelle siégeaient :

— M^me Bader-Koza, présidente,

— M. B, président-rapporteur,

— M. Brun, conseiller

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 février 2025.

Le président-rapporteur,

M. B

La présidente,

S. BADER-KOZA Le greffier,

P. MANNEVEAU

La République mande et ordonne au préfet du Puy-de-Dôme en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.