TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LILLE

N° 1203497

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SOCIETE SIEMENS SAS

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M. X

Vice président

Juge des référés

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Ordonnance du 20 juin 2012

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39-08-015-01

C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le vice-président,

Le juge des référés

Vu la requête, enregistrée le 29 mai 2012, par télécopie, régularisée par la production de l’original le 31 mai 2012, sous le n°1203497, présentée pour la société SIEMENS SAS, société dont le siège est XXX à Saint-Denis (93527), par M^e Delelis, avocat ; la société SIEMENS SAS demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-5 et suivants et R 551-2 et suivants du code de justice administrative :

1°/ d’enjoindre à Lille Métropole communauté urbaine de suspendre toute décision se rapportant à la procédure engagée le 15 avril 2011 en vue de l’attribution du marché « Matériel roulant et contrôle supervision des trains » dans le cadre de l’exploitation en rames de 52 m de la ligne 1 du métro et de sa future extension ;

2°/ d’enjoindre à Lille Métropole communauté urbaine de reprendre sous un mois à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, cette procédure au stade de l’envoi de la lettre de consultation en précisant les hypothèses à prendre en compte pour l’analyse des couts de fonctionnement, et ses attentes en matière d’image du matériel roulant ;

3°/ de condamner Lille Métropole communauté urbaine à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi qu’aux éventuels dépens :

La société requérante soutient :

— que l’entité adjudicatrice que constitue ici Lille Métropole communauté urbaine a commis un premier manquement aux obligations de mise en concurrence en procédant à une divulgation d’informations couvertes par le secret des affaires, à savoir un document de consultation contenant des informations sur les infrastructures existantes, élaborées et construites par la société SIEMENS SAS dans le cadre de précédents contrats, alors que ces pages de documentation technique n’étaient pas nécessaires pour la préparation des offres ;

— qu’un second manquement résulte de la fixation de sous critères d’appréciation des offres, d’une imprécision excessive, ce qui résulterait de la communication que le juge doit obtenir des rapports d’analyse des offres et procès verbaux de la commission d’appel d’offres , alors que l’écart de notes entre l’offre de la société SIEMENS SAS et celle de la société Alstom est inférieur à 2,5 sur 100 ; qu’ainsi, le sous critère relatif à l’analyse des coûts de fonctionnement s’avère inadéquat, en permettant aux candidats des hypothèses irréalistes, en se basant de façon anormale sur le calcul des consommations d’énergie ; qu’il en va de même pour le sous critère esthétique entrainant une appréciation purement discrétionnaire ;

— qu’un troisième manquement résulte de l’insuffisance de motivation de la décision de rejet de son offre qui ne précise pas les motivations précises ayant conduit à ce rejet ;

Vu, le mémoire complémentaire, enregistré le 7 juin 2012 par télécopie régularisée par la production de l’original le 11 juin 2012 , présenté pour la société SIEMENS SAS, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; elle invite en outre le juge des référés précontractuels à se faire communiquer les diverses versions des rapports d’analyse des offres ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 juin 2012, présenté pour Lille Métropole communauté urbaine, établissement public dont le siège est XXX, représenté par sa présidente en exercice, par M^e Cabanes, avocat ; elle conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société SIEMENS SAS à lui verser une somme de 5 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

Lille Métropole communauté urbaine soutient :

— que la communication sollicitée des rapports d’analyse des offres et procès verbaux de la commission d’appel d’offres ne peut aboutir, s’agissant en l’état de documents préparatoires ;

— que la requérante n’assortit pas son moyen relatif à la transmission aux candidats d’informations qui relèveraient du secret des affaires, de précisions et d’éléments de preuve ; qu’il est inopérant car ne relevant pas d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu’en tout état de cause, la lésion des intérêts de la requérante n’est pas démontrée ; que le dit moyen est infondé en ce que l’entité adjudicatrice était tenue de fournir des informations indispensables pour garantir l’égal accès à la commande publique, alors que Lille Métropole communauté urbaine détenait ici un droit d’utilisation de brevets et droits de reproduction sur la base de contrats dont il est justifié ; qu’enfin il y a dénaturation totale des faits de l’espèce, le critère d’évaluation sur les couts de fonctionnement ne portant pas sur le matériel existant ;

— que le moyen portant sur l’inadéquation du sous critère relatif à l’analyse des couts de fonctionnement est inopérant, en raison de l’absence d’intérêt susceptible d’être lésé, et en ce qu’il conduirait le juge à aller au delà de son office en se prononçant sur le mérite des offres ; étant précisé que Lille Métropole communauté urbaine n’a jamais été interrogée par la requérante sur l’ambigüité dénoncée et ne démontre pas en quoi cela l’aurait empêchée de déposer une meilleure offre ; qu’en outre le moyen est également non fondé, puisque les hypothèses de calcul pour déterminer la charge d’une rame figurent bien sous l’article 3-1 du CCTP

— que le moyen relatif à une prétendue subjectivité du sous critère « image du matériel roulant » est inopérant et mal fondé ; qu’en effet, la requérante qui a obtenu une note de 9/10 sur ce sous critère n’est nullement lésé, alors que l’attributaire a reçu pour celui ci une note de 9,5 /10 ; que ce sous critère ne représente que 10 % de la note attribuée pour la valeur technique, et 7% de la note globale alors que les exigences portant sur cet aspect esthétique étaient parfaitement précisées ;

— que le moyen relatif à la méconnaissance des articles 83 et 166 du code des marchés publics manque en fait ;

— que subsidiairement, à supposer même que les manquements allégués par la requérante soient établis, une annulation partielle de la procédure ne pourrait que porter atteinte à la continuité du service public compte tenu de l’évolution de la fréquentation de la ligne 1 du métro, ce qui doit amener le juge à faire application de l’article L 551-7 du code de justice administrative ;

Vu, le mémoire en défense, enregistré le 11 juin 2012, présenté pour la société Alstom Transport SA, dont le siège social est XXX à XXX, par la SCP d’avocats Sur-Mauvenu ; la société Alstom conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société SIEMENS SAS à lui verser une somme de 7 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; elle soutient que :

— le moyen relatif à la transmission aux candidats d’informations qui relèveraient du secret des affaires est inopérant car ne relevant pas d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, alors que la communication de certains éléments d’information sur les infrastructures existantes et sur les caractéristiques du matériel roulant étaient indispensables pour permettre aux candidats de préparer des offres adaptées ,

— s’agissant de la prétendue imprécision des sous critères d’appréciation des offres, la requérante invite en fait le juge à s’affranchir de son office en se prononçant sur le mérite des offres ; que le sous critère relatif à l’analyse des couts de fonctionnement est suffisamment précis et comportait l’énumération d’hypothèses d’utilisation du matériel crédibles,

— que le moyen relatif à une prétendue subjectivité du sous critère « image du matériel roulant » est inopérant et mal fondé ; qu’en effet, la requérante qui a obtenu une note de 9/10 sur ce sous critère n’est nullement lésé, alors que l’attributaire a reçu pour celui ci une note de 9,5 /10 ; que ce sous critère ne représente que 10 % de la note attribuée pour la valeur technique, et 7% de la note globale alors que les exigences portant sur cet aspect esthétique étaient parfaitement précisées ;

— que le moyen relatif à la méconnaissance des articles 83 et 166 du code des marchés publics manque en fait ;

Vu, le mémoire en réplique, enregistré le 13 juin 2012, par télécopie, présenté pour la société SIEMENS SAS, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; elle soutient en outre :

— que la communication au juge des référés précontractuels des rapports d’analyse des offres et procès verbaux de la commission d’appel d’offres est nécessaire pour permettre à ce juge non d’apprécier le mérite des offres mais de se prononcer sur la démarche irrégulière qui a été celle de l’entité adjudicatrice ;

— le moyen portant sur la divulgation d’informations au mépris du secret des affaires est un moyen opérant, comme cela est retenu en jurisprudence ; que Lille Métropole communauté urbaine ne peut se prévaloir d’un avenant à un marché conclu le 22 mars 1974 qui portait sur un prototype antérieur à la mise en service du métro automatique, alors que les droits de propriété intellectuelle concédés alors ne sauraient s’étendre à des prestations postérieures à son exécution, les éléments ici divulgués intéressant des plans du VAL 208 livré par MATRA devenue SIEMENS, Lille Métropole communauté urbaine ne détenant aucun droit sur ceux ci sauf à en informer préalablement la société SIEMENS SAS, ce qui n’a pas été fait ; que l’entité adjudicatrice ne s’est pas limitée à déposer une offre de données permettant l’interopérabilité du matériel roulant proposé avec l’infrastructure existante, mais a transmis à tous les concurrents l’essentiel des plans du matériel roulant du VAL 208 ce qui n’était pas nécessaire, et ce qui a été directement préjudiciable à la requérante

— que la requérante a bien été lésée par le manquement commis au sujet de la mauvaise définition du sous critère touchant l’analyse du coût de fonctionnement, alors que la modification de l’évaluation des couts de maintenance a été faite par la requérante dans le cadre de la négociation à la demande de Lille Métropole communauté urbaine, ce qui a induit en erreur la requérante

— qu’en admettant qu’un intérêt public justifierait que la procédure de passation ne soit pas intégralement reprise, le juge pourrait alors ne prescrire qu’une reprise de la procédure au stade de la remise du dossier de consultation des entreprises soit le stade précédant la remise des offres finales ;

Vu la décision en date du 6 janvier 2012, par laquelle le président du Tribunal a désigné M. X , vice président du tribunal administratif, pour statuer en qualité de juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-5 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 14 juin 2012 à 14 h 30 :

— le rapport de M. X, président,

— les observations de M^e Delelis, représentant la société SIEMENS SAS qui a indiqué abandonner le moyen relatif à l’insuffisante motivation du rejet de son offre, et ne pas souhaiter développer celui intéressant le critère de sélection sur l’aspect esthétique des équipements , et a maintenu les autres moyens contenus dans ses écritures ; qui a soutenu en outre que le tableau produit au soutien de son argumentaire fait ressortir notamment pour plusieurs pièces citées à la barre, des informations divulguées au mépris des droits de propriété, et inutiles pour la confection des offres, que, les prestations de maintenance étant exclues du périmètre contractuel, l’évaluation quantitative réclamée au titre du sous critère « analyse du cout de fonctionnement » n’était pas engageante pour les candidats, alors même que pourtant la société SIEMENS SAS a vu son offre rejetée uniquement sur la base de ce sous critère tandis qu’elle proposait un prix inférieur de 10 000 000 euros par rapport à celui de son concurrent ;

— les observations de M^e Cabanes, représentant Lille Métropole communauté urbaine, qui a conclu au rejet de la requête en développant les motifs contenus dans ses écritures, et précisé, s’agissant de la question de la violation alléguée de droits de propriété, que la requérante ne peut prétendre démontrer l’influence néfaste exercée par la divulgation d’informations, en renvoyant à un tableau recensant toutes les pièces en cause, établi par ses soins, sans contradictoire, et alors qu’elle n’a pas en cours de procédure dénoncé ce manquement , y compris en saisissant immédiatement le juge des référés précontractuels, et en ce qui concerne le sous critère « analyse des couts de fonctionnement sur 10 ans » qu’il s’agit pas d’une composante de la valeur technique et non un sous élément du critère prix, le juge des référés précontractuels ne pouvant dans le cadre de son office sanctionner l’appréciation faite par l’entité adjudicatrice de propositions présentées comme fantaisistes ou inexactes,

— les observations de M^e Mauvenu, représentant la société ALSTOM qui a conclu au rejet de la requête en développant les motifs contenus dans ses écritures,

Vu les notes en délibéré enregistrées le 15 juin 2012 présentées pour la société SIEMENS SAS, Lille Métropole communauté urbaine et la société ALSTOM ;

Sur les conclusions aux fins de suspension et d’injonction :

Considérant qu’aux termes de l’article L 551-5 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; qu’aux termes de l’article L 551-6 du même code : « le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis. Le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter. Si, à la liquidation de l’astreinte provisoire, le manquement constaté n’a pas été corrigé, le juge peut prononcer une astreinte définitive. Dans ce cas, il statue en la forme des référés, appel pouvant être fait comme en matière de référé. L’astreinte, qu’elle soit provisoire ou définitive, est indépendante des dommages et intérêts. L’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère »; que l’article L551-10 du même code dispose que : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. » ;

Considérant que par un avis d’appel public à la concurrence publié le 15 avril 2011, Lille Métropole communauté urbaine a engagé une procédure négociée avec mise en concurrence préalable en vue de conclure un marché de travaux dénommé « matériel roulant et contrôle commande supervision des trains » (MC CSST) dans le cadre de la rénovation et de l’extension de la ligne 1 du métro ; que, ce marché, conclu sur la base des articles 144-1-1°, 165 et 166 du code des marchés publics, comportait un tranche ferme relative à la mise en œuvre du système MC CSST sur le périmètre des installations existantes, une tranche conditionnelle n°1 relative à la mise en œuvre de ce système sur une extension de la ligne 1 comportant une station, et une tranche conditionnelle n°2 pour la même mise en œuvre sur une extension identique avec deux stations ; que, par lettre du 14 mai 2012, la présidente de Lille Métropole communauté urbaine a fait savoir à la société SIEMENS SAS que son offre n’avait pas été retenue, et que celle présentée par la société Alstom était choisie ; que la société SIEMENS SAS a saisi le juge des référés précontractuels, sur le fondement de l’article L 551-5 du code de justice administrative , de conclusions aux fins de suspension de la procédure engagée ;

Considérant qu’il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

Considérant, en premier lieu, que la société SIEMENS SAS, soutient qu’en procédant à la divulgation d’informations couvertes par le secret des affaires, en la forme de l’intégralité des données techniques du matériel roulant dit « VAL 208 » développé initialement par MATRA TRANSPORT devenue SIEMENS, matériel actuellement en service, Lille Métropole communauté urbaine aurait rompu l’égalité de traitement entre concurrents, en permettant à ces derniers de connaitre les avantages compétitifs de ces matériels et de d’élaborer leurs offres à l’aune de ces indications ; qu’à l’appui de ses allégations, la requérante se borne toutefois à produire un tableau établi par ses soins, portant une appréciation, nécessairement subjective, sur le caractère utile ou superfétatoire ou irrégulier de l’incorporation de diverses pièces dans le dossier de consultation des entreprises ; qu’en outre, elle ne conteste pas sérieusement la nécessité pour l’entité adjudicatrice de fournir aux entreprises les éléments indispensables à la formulation de leurs offres et n’a pas dès lors qu’elle a constaté la divulgation dont elle se plaint, qui a eu lieu près de neuf mois avant la phase de remise des offres, entrepris de démarches auprès de l’entité adjudicatrice, ni saisi, pendant cette période, le juge des référés précontractuels, ou le juge compétent pour faire respecter ses droits de propriété intellectuelle ; que, dans ces conditions, le manquement relatif à la rupture d’égalité de traitement sus énoncé n’apparaît pas caractérisé ;

Considérant, en second lieu, qu’en vertu de l’article 5 du règlement de consultation, les critères utilisés pour l’analyse des offres initiales et finales étaient les suivants : Prix 30 % ; Valeur technique : 70 %, dont un sous critère comptant pour 10 % portant sur l’analyse des coûts de fonctionnement sur dix ans, apprécié au regard du volume 7 de l’offre détaillée au dossier de consultation, à savoir pour une hypothèse annoncée de roulage annuel moyen de 68 000 km par rame, et pour chaque groupe d’ouvrage, l’identification de facteurs pertinents, ayant un impact sur le cout de possession, tel que le temps calendaire, le temps d’utilisation, le temps de mise sous tension, le nombre de manœuvres, le kilométrage parcouru, etc. ; l’estimation justifiée des valeurs annuelles de chacun de ces facteurs compte tenu des conditions d’exploitation exposées dans les principes d’exploitation maintenance (annexe 2 du CCTP) ; le cout de possession annuel et sa justification, comprenant les éléments suivants : la consommation électrique exprimée en kWh dans les conditions d’exploitation prévues, le cout de remplacement ou de réparation des pièces et consommables nécessaires au maintien en cohérence opérationnelle en cohérence avec l’engagement de cout des pièces de rechange, avec le plan de maintenance préliminaire, et avec les études FDM préliminaires, la charge de maintenance préventive exprimée en hommes/heures et la justification de cette charge, en cohérence avec le plan de maintenance préliminaire, la charge de maintenance corrective exprimée en hommes/heures et la justification de cette charge en cohérence avec les études FDM préliminaires ; que la note finale obtenue par la société SIEMENS SAS en ce qui concerne le critère « prix » a été de 26,16 sur 30 note meilleure que celle de sa concurrente retenue Alstom, mais que la note obtenue par la requérante au titre de la valeur technique a été de 53,55 sur 70, la société Alstom ayant obtenu 57,40 sur 70 ; qu’il est constant que l’élément ayant le plus contribué à ce dernier résultat provient d’une notation de 5/10 du sous critère « analyse des couts de fonctionnement « ;

Considérant que lorsqu’une entité adjudicatrice décide, pour mettre en œuvre des critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; qu’en l’espèce, le sous critère dont s’agit apparait suffisamment lié à l’objet du marché, en ce que notamment la prise en considération des impacts financiers de la maintenance des matériels peut se rattacher à l’analyse requise des coûts de fonctionnement ; que ce même sous critère ne confère pas à l’entité adjudicatrice une liberté inconditionnée de choix, est expressément mentionné dans les documents de la consultation, et respecte les principes fondamentaux du droit de la commande publique ; qu’en effet, contrairement aux allégations de la requérante, les hypothèses servant de base à l’appréciation de la charge normale d’une rame ont été suffisamment précisées ; qu’il n’est pas établi que lors de la phase de négociation, la société requérante ait pu se méprendre sur la portée des demandes de l’entité adjudicatrice, qui ne s’est pas écartée des termes des documents de consultation pour analyser le cout de fonctionnement du matériel proposé ; que s’il est affirmé que les chiffrages avancés par les concurrents pour le sous critère en discussion, pouvaient être irréalistes, il ne résulte pas de l’instruction que l’entité adjudicatrice se serait fondée sur une inexacte appréciation des paramètres entrant dans le jugement du sous critère en cause, l’office du juge des référés précontractuels excluant ,en tout état de cause, que celui ci se prononce sur les mérites respectifs des offres ; qu’enfin, la circonstance que l’offre présentée par la requérante aurait pu être jugée sur le critère prix la plus avantageuse est sans incidence sur la régularité de l’exclusion de cette même offre au regard d’une notation moins favorable sur le critère valeur technique davantage pondéré que le critère prix ; que, par suite, n’est pas fondée à soutenir que l’entité adjudicatrice a manqué aux obligations de mise en concurrence dont s’agit ;

Considérant, en troisième lieu, que, contrairement à ce que fait valoir la société SIEMENS SAS, le sous critère d’appréciation de la valeur technique portant sur l’image du matériel roulant, qui comptait pour 10% sur les 70% de cotation de la valeur technique, était assorti de précisions suffisantes et ne conférait pas une marge discrétionnaire d’appréciation à l’entité adjudicatrice, alors que ce sous critère n’avait pas un poids prépondérant dans les critères retenus ; qu’ainsi aucun manquement ne peut être reproché à ce titre ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société SIEMENS SAS aux fins de suspension de la procédure de passation marché public en cause et d’injonction ne peuvent qu’être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L.761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation » ;

Considérant que les dispositions susmentionnées font obstacle à ce que la somme de 5 000 euros demandée par la société SIEMENS SAS soit mise à la charge de Lille Métropole communauté urbaine, qui n’est pas, dans la présente affaire, la partie perdante ; qu’il y a lieu en revanche, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société SIEMENS SAS une somme de 1 500 euros au profit d’une part de Lille Métropole communauté urbaine, et d’autre part de la société Alstom ;

O R D O N N E :

Article 1 : La requête de la société SIEMENS SAS est rejetée

Article 2 : La société SIEMENS SAS versera à Lille Métropole communauté urbaine d’une part, et à la société Alstom d’autre part une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros chacun au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société SIEMENS SAS, Lille Métropole communauté urbaine et à la société Alstom.

Fait à Lille, le 20 juin 2012

Le vice – président,

Juge des référés

signé

J. X

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,