Vu la procédure suivante :

Par une requête, et un mémoire, enregistrés les 27 février 2023 et 13 mars 2023, la société anonyme Dalkia, représentée par M^e Gaudemet et M^e Mallet, demande au juge des référés :

1°) d’annuler la procédure lancée par la commune de Calais de passation de la concession pour l’exploitation d’un réseau de production, de distribution et de transport de chaleur sur son territoire ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Calais la somme de 4 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que ;

— la requête est recevable ; la société Dalkia est constituée sous la forme d’une société anonyme régie par les articles L. 225-70 à L. 225-270 du code de commerce ; aux termes de l’article L. 225-56 du même code, le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir ; Dalkia est représentée par sa directrice générale M^me A B, mandataire social comme en atteste l’extrait K-Bis ;

— la commune de Calais ne peut pas invoquer pour la première fois l’irrégularité de son offre alors que celle-ci n’a jamais été envisagée ni évoquée au cours des opérations de passation du contrat litigieux ; l’invocation de l’irrégularité d’une offre qui a été classée par erreur n’est possible que si l’acheteur public a effectivement procédé à l’appréciation de la régularité au cours de la procédure de passation ; en tout état de cause, il ne peut lui être reproché d’avoir méconnu le règlement n°2022/1854 du 6 octobre 2022 qui ne porte que sur la période du 1er décembre 2022 au 30 juin 2023 ; les dispositions de l’article 1.6.2 du règlement de consultation prévoient une date de commencement d’exécution du contrat au 1er juillet 2023 ; la commune de Calais a dégradé sa note au motif qu’elle aurait méconnu la loi de finances pour 2023 ;

— l’offre de la société Coriance est irrégulière ; elle ne respecte pas les caractéristiques minimales indiquées dans les documents de consultation ; en l’espèce, il ressort de l’article 1.2.3 du règlement de consultation que les candidats sont invités à remettre une offre de base ainsi que des variantes (l’une imposée et l’autre libre) dont les périmètres géographiques sont délimités par référence aux plans reproduits dans ce règlement ; la société Coriance a, dans sa variante libre, intégré une canalisation passant le long du boulevard Gambetta à Calais dans une zone hors des périmètres de la concession ; si le candidat était libre de définir le tracé du réseau de chaleur, il devait respecter les périmètres définis par le règlement de consultation ;

— s’il fallait considérer que l’article 8.2.2 du projet de convention intitulé « ouvrages réalisés ou acquis par le concessionnaire » permettait aux candidats de s’affranchir du tracé du périmètre prévu à l’article 1.2.3 du règlement de consultation, il convenait alors de relever que la commune avait manqué à ses obligations de transparence en n’exprimant pas de manière suffisamment précise ses besoins et en ne précisant pas que contre tout attente en matière de concession, des biens essentiels au service pouvaient sortir de son périmètre ; le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l’article L.3111-1 du code de la commande publique ;

— la commune de Calais a dénaturé son offre s’agissant du quatrième critère relatif à la robustesse de l’offre en affirmant qu’elle a intégré une clause résolutoire tenant au niveau de la commercialisation des puissances souscrites alors qu’il s’agit de clauses suspensives ; les conditions suspensives et résolutoires répondent à des mécanismes bien distincts.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 mars 2023, la commune de Calais, représentée par la Selarl Parme et avocats, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête de la société Dalkia ;

2°) à titre subsidiaire, à ce qu’il soit seulement enjoint à la commune de Calais de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres ;

3°) à ce qu’il soit mis à la charge de la société Dalkia la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la société Dalkia ne dispose d’aucun intérêt à agir, dès lors qu’elle a remis une offre irrégulière ; l’offre est irrégulière au regard des dispositions de la loi de finance rectificative pour 2023 et du règlement n°2022/1854 du 6 octobre 2022 sur une intervention d’urgence pour faire face aux prix élevés de l’énergie ; l’offre de la société Dalkia contrevient au mécanisme de contribution sur la rente inframarginale de la production d’électricité telle que prévue par le règlement n°2022/1854 précité; avant même le dépôt des offres l’intégralité des candidats étaient en mesure de voir que les recettes issues de la vente d’électricité seraient plafonnées au maximum à 180 euros du mégawattheure à compter du 1er décembre 2022 ; en conséquence, les bénéfices réalisés par un exploitant d’unité de cogénération et dépassant les 180 euros du mégawattheure doivent être reversés par l’exploitant à l’Etat sous la forme d’une contribution ; la société requérante qui ne respecte pas ce mécanisme de plafonnement prévoit dans son offre des recettes générées par la cogénération bien supérieures à ce plafond de 180 euros par mégawattheure ; la société Dalkia est parfaitement de mauvaise foi car elle connaissait ces évolutions de la règlementation en la matière ; cette offre irrégulière doit également être considérée comme étant conditionnelle ; en effet la société requérante conditionne la viabilité de son offre à l’absence d’évolution de la réglementation impactant les conditions financières des centrales de cogénération ; en tout état de cause, elle ne dispose d’aucun intérêt lésé à contester la procédure de mise en concurrence, dès lors que celle-ci s’est classée en troisième position ;

— l’offre de l’attributaire est régulière ; cette offre se conforme parfaitement avec le respect des périmètres prévus à l’article 1.2.3 du règlement de consultation; la société attributaire a très accessoirement prévu une liaison boulevard Gambetta hors du périmètre ; l’offre de l’attributaire ne prévoit aucune recette hors des périmètres du règlement de consultation ; il existe, par ailleurs, une discontinuité des périmètres entre la zone 2 et le périmètre d’extension de la variante libre ; cette discontinuité est due à l’existence d’un affluent ; l’offre de la société Dalkia raccorde les deux zones ; le projet de contrat qui est une pièce de la consultation distingue le service et des ouvrages concédés ; si le service doit être organisé à l’intérieur des périmètres indiqués dans le règlement de consultation, les ouvrages nécessaires à cette exploitation pouvaient être situés en dehors de ce périmètre ; le fait pour la société attributaire de faire passer une canalisation hors du périmètre n’a eu aucun impact sur l’analyse des offres et elle n’en a tiré aucun avantage ; le tronçon du boulevard Gambetta représente une longueur de 1200 mètres : sans ce tronçon et pour raccorder les mêmes abonnés prévus au projet, l’attributaire aurait dû créer un réseau depuis le lycée Coubertin vers le quartier Nieulay avec une longueur de 1400 mètres ; le linéaire économisé n’est donc de que 200 mètres ; s’agissant du coût de ces réseaux, un gain de 200 mètres ne représente qu’une économie de 156 030 euros HT sur un contrat estimé à 11 546 200 euros HT ; l’enjeu financier du passage d’une canalisation au niveau du boulevard Gambetta représente moins de 0,5 % du budget d’investissements de la société requérante et 0,045 % des ventes annuelles prévisionnelles ; sans ce tronçon, le classement des offres n’aurait, en tout état de cause, pas été modifié ; enfin le tarif qui aurait été modifié à la marge par cette économie ne constitue qu’un élément d’appréciation du critère n°l ;

— à titre subsidiaire, si le tribunal estime que l’offre de la société attributaire est irrégulière, il ne pourra pas annuler l’ensemble de la procédure de passation ; l’annulation de la procédure doit s’appliquer à compter de l’analyse des offres ;

Par un mémoire enregistré le 10 mars 2023, la société Coriance, représentée par la Selarl Centaure avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis 5 000 euros à la charge de la société Dalkia au titre des frais liés à l’instance qu’elle a exposés et non compris dans les dépens.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable en raison du défaut de qualité pour agir de la requérante ; elle n’indique ni la qualité ni le nom de ses représentants légaux ;

— à titre subsidiaire, la société requérante dénature vainement les documents de consultation ; le projet de convention constitue un élément central de la consultation ; les articles 8.1 et 8.2 permettent d’en conclure que le périmètre de la concession correspond à la zone de fourniture d’énergie calorifique aux usagers dans laquelle le titulaire dispose d’une exclusivité contractuelle ; cette exclusivité contractuelle est consacrée à l’article 10.2 du projet de contrat ; il est tout aussi explicite dans le projet de convention que les ouvrages concédés peuvent être situés en dehors du périmètre de la concession, comme le précise l’article 8.2.2 ; par ailleurs le périmètre de la concession ne coïncide pas l’implantation des ouvrages qui constituent le support dudit service ; il ressort des pièces de la consultation des entreprises qu’une partie des ouvrages actuels de transport/distribution de la chaleur se situe hors du périmètre de la concession ; la superposition du réseau actuel qui fait partie des ouvrages concédés avec la carte de la zone 1 permet de le vérifier aisément ; en outre la zone 2 est physiquement séparée de la zone d’extension de la variante libre ; sauf à considérer qu’il n’est pas possible d’établir un ouvrage de liaison entre ces deux zones, elles ne pourraient pas être raccordées ; ce n’est pas l’option choisie par la société requérante qui a décidé elle-même de relier ces deux zones au niveau du pont surplombant le canal ;

— la société requérante ne démontre pas qu’elle serait lésée pas cette irrégularité dès lorsqu’elle a été classée troisième ; le choix du raccordement des bâtiments de Fort Nieulay en faisant passer le réseau par le boulevard Gambetta ne relève pas d’une stratégie d’optimisation de son offre ; dans la mesure où ce tracé ne constitue pas un raccourci ; le passage du boulevard Gambetta n’induit pas donc pas d’économie de linéaire de réseau ; en outre le linéaire du boulevard Gambetta se trouvant en plein centre-ville devrait s’avérer plus coûteux à réaliser que le linéaire pour un passage dans une zone moins urbanisée ; si le tribunal a annulé la procédure de passation, il ne doit annuler que la dernière phase de la procédure.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— la loi n° n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023 ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Lassaux, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 14 mars 2023 à 11 heures :

— le rapport de M. Lassaux, juge des référés ;

— les observations de M^e Mallet représentant la société Dalkia qui conclut aux fins par les mêmes moyens que la requête ; elle soutient, par ailleurs, qu’en affirmant que son offre ne pouvait pas être moins bien notée au motif qu’elle n’aurait pas tenu compte du règlement n°2022/1854 du 6 octobre 2022 et de la loi de finances pour 2023, la commune méconnaît le principe d’égalité des traitements des candidats ;

— les observations de M^e Pérois, représentant la commune de Calais et M^e Béjot, représentant la société Coriance qui reprennent le contenu de leurs écritures en défense ;

La clôture de l’instruction a été différée au 16 mars 2023 à 16 heures.

Par un mémoire, enregistré le 15 mars 2023 à 18 h 58, la société Dalkia, représentée par M^e Gaudemet et Mc Mallet, conclut aux mêmes fins et par les mêmes moyens que la requête. Elle soutient en outre que l’incertitude et l’ambiguïté du projet de contrat quant à la définition du périmètre concessif aboutit à une contradiction avec les prescriptions du DCE ; l’article 8.2.2 suggère de façon contradictoire avec les autres pièces contractuelles que les biens concédés nécessaires à l’exécution du service pourraient être placés en dehors de ce périmètre ; la procédure de passation doit être annulée à ce titre ; s’agissant du quatrième critère d’appréciation des offres, la commune de Calais a bien dénaturé son offre en considérant qu’elle avait introduit une clause résolutoire à l’article 6.5 du projet de convention modifié concernant les polices d’abonnement ; il s’agit en réalité d’une clause suspensive portant sur la non-obtention de subventions ; s’agissant de la lésion subie par la société Dalkia, il y a lieu déjuger que l’offre de l’attributaire doit être écartée comme étant irrégulière et la sienne doit être classée désormais première après une correction des dégradations de sa notation qui sont injustifiées compte tenu du fait qu’elle a été empêchée d’optimiser le tracé de son réseau, du prétendu irrespect de la réglementation tarifaire applicable et enfin de la dénaturation de ses suggestions de rédactions alternatives sur le projet de contrat.

Par un mémoire, enregistré le 15 mars 2023 à 20 h29, la société Coriance, représentée par la Selarl Centaure avocats, reprend le contenu de ses écritures en défense ; elle soutient en outre qu’elle ne justifie pas qu’une prétendue insuffisance de définition des besoins l’aurait lésée ; le choix de faire passer la canalisation le long du boulevard Gambetta n’avait pas d’implication technique et économique ; l’implantation alternative de la société Dalkia la conduit à implanter également son ouvrage hors du périmètre des zones prévues par le règlement de consultation ; la société Dalkia s’était d’ailleurs bornée à demander au pouvoir adjudicateur si les bâtiments devaient être implantés dans les zones indiquées dans le DCE ; le périmètre est suffisamment défini et identifié dans le règlement de consultation ; la personne publique ne doit fournir que les éléments absolument indispensables à la définition de l’objet de la concession ; s’agissant du moyen relatif à la dénaturation de son offre, il est mal fondé ; la dénaturation doit être manifeste ; elle a ajouté des conditions résolutoires par un article 6.5 aux conditions suspensives prévues à l’article 6.4 ; ensuite le point négatif ne tient pas tant à la nature de la condition ajoutée qu’au fait de conditionner l’engagement pris au niveau de la commercialisation des puissances souscrites ; elle a ainsi minoré son niveau d’engagement et reporter le risque encouru sur le pouvoir adjudicateur ; les effets d’une clause résolutoire et d’une clause suspensive sont semblables ; l’insertion d’une clause résolutoire n’est pas le seul motif de l’appréciation portée par l’autorité concédante sur ce critère ; elle a également maintenu la clause résolutoire 6.4 et ajouté un nouvel article 6.5 intégrant deux clauses suspensives ; si le tribunal admet l’existence d’une dénaturation, ce moyen demeure inopérant ; elle ne pourrait pas être lésée dès lors que l’insertion de la condition résolutoire n’est pas le seul point négatif qui a été relevé concernant son offre s’agissant du quatrième critère ; enfin même en classant la société Dalkia première sur ce critère, elle ne pourrait pas obtenir le contrat.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 mars 2023 à 9h52, la commune de Calais, représentée par la Selarl Parme Avocats, reprend le contenu de ses écritures en défense ; elle soutient en outre que l’offre de la requérante prévoit toujours une clause résolutoire à l’article 6.4 du projet de convention et ajoute une clause résolutoire à l’article 6.5 de ce même projet remettant en cause sa fermeté et sa robustesse ; elle soutient, par ailleurs, que le pouvoir adjudicateur a suffisamment défini ses besoins en indiquant les périmètres de desserte de la chaleur ; enfin, le développement de ce moyen relatif à la dénaturation des besoins du pouvoir adjudicateur doit amener la juridiction à considérer que la requérante a abandonné son moyen relatif à la régularité de l’offre de l’attributaire ; l’offre de l’attributaire n’est irrégulière dès lors que des canalisations pouvaient être implantées en dehors du périmètre desserte de la chaleur.

Considérant ce qui suit:

1. Par un avis d’appel public à la concurrence, publié le 1er août 2021 au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), la commune de Calais a lancé une consultation en vue de la passation d’un contrat de concession ayant pour objet l’exploitation d’un réseau de production, de distribution et de transport de chaleur (chauffage et eau chaude) sur son territoire. Par courrier du 14 février 2023, notifiée le 17 février 2023, la commune de Calais a informé la société Dalkia qu’à l’issue de la phase de négociation son offre, classée troisième, a été rejetée et l’offre de la société Coriance a été retenue. Par sa requête, la société Dalkia demande l’annulation de la procédure de passation.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. L’article L. 551-1 du code de justice administrative dispose que : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation (). Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Le I de l’article L. 551-2 de ce code précise que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels.

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique : « L’autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées » et aux termes de l’article L. 3124-3 du même code : « une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ».

4. Il résulte du règlement de consultation de la procédure de passation du contrat de concession et plus particulièrement de son article 1.2.3 que le périmètre de l’offre de base devant être remis par les candidats est matérialisée, sur le plan annexé, par une zone 1 correspondant au quartier Beau-marais. Le périmètre de la variante obligatoire correspond à la zone 1 et à la zone 2 (quartier « Beau-Marais » et quartier « Fort-Nieulay »). Enfin ce même article 1.2.3 du règlement de la consultation définit le périmètre des variantes libres en le limitant aux zones 1 et 2 précitées auxquelles s’ajoute une zone dite « d’extension » située au nord du centre-ville de Calais. Au vu de ces dispositions du règlement de la consultation, la société Dalkia soutient que l’offre de la société Coriance est irrégulière au motif que la variante libre que cette dernière a remise prévoit une distribution de la chaleur dans les trois zones précitées mais projette, pour ce faire, la mise en place d’une canalisation reliant la zone 1 à la zone 2 en passant par le boulevard Gambetta de la ville qui est situé en dehors des zones précitées.

5. Toutefois, il résulte des termes du règlement de consultation de la procédure de passation du contrat de concession du réseau de chaleur urbain de Calais que le pouvoir adjudicateur a envisagé, dans le cadre du schéma directeur du réseau de chaleur urbain communal, de compléter la zone desserte de chauffage et d’eau chaude du quartier « Beau-Marais » par une extension de la zone de distribution dans le quartier « Fort-Nieulay » et éventuellement, d’une zone supplémentaire, la zone d’extension décrite au point précédent, afin de tenir compte, d’une part, d’un programme de renouvellement urbain portant sur la première zone et susceptible de diminuer la densité des bâtiments à alimenter en chaleur à cet endroit et, d’autre part, de saisir l’opportunité de développer des zones à forts potentiels en tenue de consommation de chaleur. L’article 1.3 du règlement de consultation insiste sur le fait que la consultation vise à conclure un contrat de concession ayant pour objet la production et la distribution de chauffage et d’eau chaude et autres usages sur le périmètre de concession. L’article 2.2 du projet de contrat de convention qui constitue un document de la consultation précise également que la finalité du contrat de concession est la fourniture de chaleur aux usagers du réseau. Afin de répondre à cette finalité, les articles 11, 40 et 41 du projet de convention prévoient d’ailleurs l’obligation de fourniture du concessionnaire et celle de raccordement des usagers au sein du périmètre concédé. Si ce même article 2.2 et l’article 8.1 du projet de convention définissent le « service concédé » comme la production, la distribution et le transport d’énergie calorifique à l’intérieur du périmètre établi par le plan annexé au contrat et correspondant aux zones définies à l’article 1.2.3 du règlement de consultation, l’article 8.2.2 de ce même projet de convention prévoit, de son côté, que les ouvrages concédés portent sur l’ensemble des ouvrages nécessaire à la production, au transport et à la distribution de a chaleur aux abonnés réalisés ou acquis à l’intérieur ou en dehors du périmètre. Il ne résulte pas davantage du dossier de la consultation des entreprises que la mise en place par le concessionnaire du réseau de chaleur urbain d’ouvrages de transport de chaleur en dehors des périmètres susvisés porterait atteinte à un quelconque droit d’exclusivité dont est titulaire un autre concessionnaire. Il n’est, de plus, pas sérieusement contesté que la possibilité d’implanter des ouvrages notamment de transport de chaleur en dehors du périmètre ne permet de réaliser qu’une économie marginale en matière d’investissements au regard du montant global du contrat. Cette économie représente ainsi, pour la société Coriance, moins de 1 % du budget d’investissement et 0, 045 % des ventes annuelles prévisionnelles. En outre, la société Coriance affirme, sans être davantage contestée sur point, que le réseau actuel remis au concessionnaire au titre des ouvrages concédés ne coïncide pas avec les limites de la zone 1 telle que définie dans le projet de convention et dans le règlement de consultation, présentant ainsi certaines de ses canalisations en dehors du périmètre concédé. Enfin, il y a lieu de relever que les différentes zones délimitant les périmètres que l’offre de base et les variantes imposées ou libres des candidats devaient respecter ne sont pas nécessairement contigües, la zone 2 et la zone d’extension étant séparées par un canal chevauché par un unique pont inclus dans aucune de ces deux zones telles qu’elles sont présentées dans le plan annexé au règlement de consultation.

6. Il résulte donc de ce qui précède que les périmètres repris dans le règlement de consultation que sont tenus de respecter les différents candidats lorsqu’ils répondent tant au titre de l’offre de base que des variantes doivent être regardés comme délimitant nécessairement les seules zones de fourniture de chauffage et d’eau chaude aux usagers et non les limites de l’ensemble du réseau de chaleur incluant notamment les ouvrages de transport. Par conséquent, en proposant de relier la zone 2 à la zone 1 par l’établissement , en dehors du périmètre défini par le plan annexé au règlement de consultation, d’une canalisation de 1200 mètres, sous le boulevard Gambetta, n’ayant vocation qu’à assurer le transport de chaleur entre ces deux zones et excluant tout raccordement d’usagers en son long, la société Coriance n’a pas remis une variante libre méconnaissant les exigences minimales prévues par le règlement de consultation et, par suite, n’a pas soumis au pouvoir adjudicateur une offre irrégulière. Il s’ensuit que le moyen d’annulation de la procédure de passation tirée de ce que l’offre de l’attributaire est irrégulière doit être écarté.

7. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 3111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».

8. Comme il a été rappelé au points 5 et 6, le règlement de consultation et le projet de convention précités ont défini dans le respect du schéma directeur du réseau de chaleur urbain de Calais, les zones de la commune où se situent les bâtiments susceptibles d’être raccordés par le concessionnaire permettant ainsi aux candidats d’évaluer la rentabilité de la concession et de déterminer l’ampleur des travaux d’investissements à effectuer. Par ailleurs, la circonstance que le projet de convention ait, à la fois, défini le « service concédé » comme le transport, la distribution et la fourniture de chaleur dans le périmètre de la concession et prévu à son article 8.2.2 que les ouvrages concédés peuvent être implantés à l’intérieur et en dehors du périmètre de la concession n’est pas nature à créer de confusion dans l’esprit des candidats dès lors que, comme il a été rappelé au point 6, les documents de consultation des entreprises permettaient d’appréhender, d’une part, le périmètre de la concession comme délimitant les zones de fourniture de chaleur et, d’autre part, les ouvrages concédés et notamment les canalisations de transports de chaleur comme pouvant être établies à l’intérieur et en dehors dudit périmètre de la concession. Enfin comme il a été évoqué au point 5, la faculté dont disposaient les candidats de relier les zones composant le périmètre de la concession dans le cadre des variantes par l’implantation d’ouvrages en dehors du périmètre n’a qu’une incidence résiduelle sur le montant global des investissements à réaliser et sur les bénéfices pouvant être obtenus par le concessionnaire. Dans ces conditions, la société Dalkia n’est pas fondée à soutenir que la commune de Calais a insuffisamment défini ses besoins. Par suite, le moyen d’annulation de la procédure de passation du contrat de concession tiré de la méconnaissance de l’article L. 3111- 1 du code de la commande publique doit être écarté.

9. En troisième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

10. Il résulte du rapport d’analyse des offres de la commune de Calais que, l’offre de la société Dalkia qui a été classée deuxième au titre du critère n°l « compétitivité financière de l’offre » au motif que « le tarif compétitif qu’elle affiche est fragilisé par une forte dépendance de l’équilibre financier aux résultats de la cogénération eux-mêmes susceptibles d’être impactés par le mécanisme de la taxation des recettes électriques prévu par la loi de finances pour 2023 ». Le rapport d’analyse précise également que « dans la mesure où le contenu de la loi de finance 2023 n’était pas connu au moment de la remise des offres finales, l’offre de la société Dalkia n’a pas été retravaillée pour tenir compte de ce nouveau conteste réglementaire ». La société Dalkia ne conteste ni avoir lié la compétitivité de son tarif aux résultats de la cogénération ni que le législateur, par un article 54 de la loi n°2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023, a effectivement décidé la mise en place d’une contribution sur la rente inframarginale de la production d’électricité, susceptible de s’appliquer au contrat de concession, objet de la procédure de passation litigieuse. En appréciant de la sorte l’offre de la société Dalkia, le pouvoir adjudicateur n’a donc pas dénaturé les termes de son offre. Par ailleurs et alors même, comme le souligne le pouvoir adjudicateur dans son rapport d’analyse, que la loi de finances pour 2023 qui prévoit, comme il vient d’être dit un mécanisme de taxation des recettes électriques, est entrée en vigueur postérieurement au 13 novembre 2022, date butoir de remise des offres finales des candidats, celui-ci pouvait retenir à l’encontre de la société Dalkia son choix risqué de faire dépendre l’équilibre financier de sa proposition aux résultats de la cogénération, dès lors que le Gouvernement avait déposé, dès le 7 octobre 2022, un amendement proposant la mise en place d’une telle contribution portant sur la période du 1er décembre 2022 au 31 décembre 2023 afin de transcrire dans le droit national le dispositif de plafonnement des revenus infra-marginaux de la production d’électricité résultant du règlement européen relatif aux mesures d’urgence pour faire face aux prix élevés de l’énergie qui a donné lieu à un accord politique au Conseil de l’Union européenne le 30 septembre 2022 et que cette démarche du pouvoir exécutif était nécessairement connue des professionnels du secteur tels que la société requérante. Enfin, il résulte de l’instruction que la note de la société Dalkia a été également dégradée au motif, non contesté, que celle-ci a retenu des hypothèses de subventions assez optimistes et pose des limites au risque financier assumé par le concessionnaire au titre du montant des investissements de premier établissement. Par suite, la société Dalkia n’est pas fondée à soutenir que la commune de Calais aurait dénaturé son offre et méconnu le principe d’égalité en la classant deuxième sur le critère n°1 pour les raisons qui viennent d’être évoquées.

11. Par ailleurs, si la société Dalkia soutient que, s’agissant du critère n°4 « Robustesse contractuelle et financière », le pouvoir adjudicateur a retenu à tort qu’elle avait intégré dans son offre une condition résolutoire tenant au niveau de commercialisation des puissances souscrites, il résulte de ce même projet de convention modifié par le candidat évincé que celui-ci a prévu une clause suspensive portant sur son engagement en fonction des puissances souscrites. Le règlement de consultation prévoit d’ailleurs à son article 5.1 que le critère n°4 est apprécié au regard notamment du nombre et de la nature des propositions de modification au projet de contrat sur des clauses pouvant être de nature à limiter la responsabilité du concessionnaire ou à reporter le risque sur le concédant. Ainsi si une clause suspensive et une clause résolutoire diffèrent par leurs effets juridiques, elles constituent l’une et l’autre des obligations conditionnelles ayant une portée similaire au regard de ce critère n°4 du règlement de consultation qui vise à apprécier, comme il vient d’être dit, la robustesse de l’engagement des candidats et leur prise de risque vis-à-vis de l’autorité concédante. Par conséquent pour regrettable que soit cette erreur de qualification de la clause litigieuse commise par le pouvoir adjudicateur dans l’analyse de l’offre de la société Dalkia, celui-ci ne peut être regardé comme ayant manifestement altéré les termes de cette offre et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats. En tout état de cause, l’erreur commise par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de l’appréciation de critère n°4 n’a pas pu avoir d’influence sur le classement final des offres, dès lors que la société Dalkia est systématiquement classée en deuxième ou troisième position sur les autres critères, à l’exception du critère 6 pour lequel elle est classée première ex aequo, quand la société Coriance est classée première sur les critères 1, 5 , 6 et 7 et deuxième sur les critères 2 et 3. La société Dalkia n’a donc pas été lésée par l’erreur ainsi commise par le pouvoir adjudicateur. Par suite, le moyen tiré de la dénaturation de son offre au regard du critère n°4 doit être écarté.

12. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir opposées en défense, que les conclusions de la société Dalkia tendant à l’annulation de la procédure de passation organisée par la commune de Calais, pour l’attribution d’un contrat de concession ayant pour objet l’exploitation d’un réseau de production, de distribution et de transport de chaleur (chauffage et eau chaude) sur son territoire doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

13. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Dalkia une somme de 1 500 euros à verser, d’une part, à la société Coriance et, d’autre part, à la commune de Calais, au titre des frais d’instance exposés et non compris dans les dépens. En revanche, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme réclamée par la société Dalkia soit mise à la charge de la commune de Calais, qui n’est pas la partie perdante à l’instance

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Dalkia est rejetée.

Article 2 : La société Dalkia versera une somme de 1 500 euros tant à la société Coriance qu’à la commune de Calais en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par la commune de Calais et la société Coriance est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Dalkia, à la commune de Calais, à la société Coriance.

Lille, le 22 mars 2023.

Le juge des référés,

P. LASSAUX

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

N°2301794