Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 6 mai 2021 et 22 décembre 2021, la société par actions simplifiée Kerry Ingredients Holdings France, représentée par la société d’avocats Taj, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution sociale auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013, ainsi que des intérêts de retard correspondants ;

2°) de mettre à la charge de l’État la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le service ne démontre pas l’existence d’un transfert indirect de bénéfices au sens des dispositions de l’article 57 du code général des impôts dès lors, d’une part, que la réorganisation des activités de la société Kerry Flavours France (KFLF) a bien été menée dans son propre intérêt puisqu’elle était nécessaire au maintien de son activité et qu’elle lui a été bénéfique, et, d’autre part, qu’il ne démontre pas l’existence d’un avantage octroyé au groupe Kerry ;

— le service ne démontre pas l’existence d’un acte anormal de gestion ;

— à considérer qu’une indemnité était due à la société KFLF par le groupe Kerry, un redressement sur le fondement de l’acte anormal de gestion reste infondé dès lors que le groupe Kerry lui a apporté des contreparties importantes ;

— la société KFLF a rapporté la preuve que les déficits générés au titre de l’exercice clos en 2012 et imputés sur l’exercice clos en 2013 étaient justifiés dans leur réalité et leur montant en présentant une comptabilité sincère et qu’ils ont été supportés pour les besoins de ses activités ;

— à titre subsidiaire, le service ne pouvait pas remettre en cause la déductibilité de la somme de 1 360 238 euros, qui a été justifiée par la production d’une facture ;

— les provisions pour dépréciation de stocks, référencées en « catégorie B », ont été évaluées de manière suffisamment précise et le provisionnement pouvait être supérieur à la perte réelle ;

— à supposer que la provision pour dépréciation de stocks dotée en 2013 ne soit pas déductible, la reprise de cette provision lors de l’exercice suivant n’est pas taxable.

Par un mémoire en défense, enregistré le 8 novembre 2021, la directrice de contrôle fiscal Sud-Est-Outre-Mer conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société Kerry Ingredients Holdings France ne sont pas fondés.

Par une ordonnance en date du 2 février 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 5 avril 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Courtois,

— les conclusions de M. Huguen, rapporteur public,

— et les observations de M^e Duméril, représentant la société d’avocats Taj, avocat de la société Kerry Ingredients Holdings France.

Une note en délibéré, enregistrée le 1er décembre 2023, a été présentée pour la société Kerry Ingredients Holdings France.

Considérant ce qui suit :

1. La société Kerry Ingredients Holdings France appartient au groupe multinational Kerry, spécialisé dans le développement et la fabrication de saveurs, d’arômes et de produits destinés aux industries agroalimentaires et pharmaceutiques. Elle est à la tête d’un groupe fiscalement intégré, auquel appartient la société Kerry Flavours France (KFLF), laquelle a été constituée en 2011 afin d’acquérir et d’exploiter le fonds de commerce de la société Cargill France, ainsi que le site industriel situé à Grasse où celle-ci exerçait son activité de développement, de fabrication et de commercialisation d’une gamme d’arômes. La société KFLF a fait l’objet d’une vérification de comptabilité, à l’issue de laquelle des rehaussements du résultat de l’exercice clos le 31 décembre 2013 lui ont notamment été proposés selon la procédure de rectification contradictoire. En conséquence de ces rehaussements, la société Kerry Ingredients Holdings France a été assujettie à des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution sociale au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013. La société Kerry Ingredients Holdings France demande au tribunal de prononcer la décharge de ces impositions, ainsi que des intérêts de retard correspondants.

Sur la rectification en matière de prix de transfert :

2. Aux termes de l’article 57 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 de ce code : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprise situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités () ». Ces dispositions instituent, dès lors que l’administration fiscale établit l’existence d’un lien de dépendance et d’une pratique entrant dans les prévisions de l’article 57 du code général des impôts, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l’entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties.

3. Il résulte de l’instruction, et notamment de la proposition de rectification du 23 février 2018, que la société KFLF, filiale de la société Kerry Ingredients Holdings France, laquelle est détenue par la société de droit néerlandais Kerry Group BV, elle-même filiale de la société de droit irlandais Kerry Group Plc, a été constituée afin d’acquérir en décembre 2011 et d’exploiter un fonds de commerce comprenant un site de production à Grasse appartenant au groupe Cargill. Cet achat a été réalisé dans le cadre d’une politique d’acquisition menée depuis 2000 par le groupe Kerry, spécialisé dans le développement et la fabrication de saveur, d’arômes et de produits destinés aux industries agroalimentaires et pharmaceutiques, afin de renforcer son positionnement mondial. A la suite de cet achat, une restructuration de la société KFLF a été décidée, consistant en particulier en une réduction de l’activité du département recherche et développement aux seules extractions de cacao, de café et de vanille, les autres expertises technologiques en matière d’arômes ayant été transférées à des centres de recherche et de développement appartenant au groupe Kerry situés en Italie et au Royaume-Uni, et en un recentrage de la production sur les arômes liquides et les arômes naturels. Les activités commerciales, la chaîne d’approvisionnement et les fonctions support ont ainsi été intégrées au modèle organisationnel mondial du groupe Kerry, dénommé « 1Kerry ». Cette restructuration s’est traduite par soixante-dix-sept suppressions d’emplois, soit 40 % des effectifs, dont quarante-quatre des cinquante-et-un postes du département recherche et développement. Les coûts de ce plan de sauvegarde de l’emploi, qui avaient été provisionnés à plus de 13,4 millions d’euros à la clôture de l’exercice 2012 et se sont en définitive élevés à 4 308 948 euros en 2013 et à 4 267 389 euros en 2014, ont été supportés par la société KFLF, qui a seulement facturé à la société de droit irlandais KGSI, chargée des achats mondiaux, de la coordination et de la collaboration dans la chaîne d’approvisionnement, de la détermination des procédés de fabrication, de la réglementation des procédures et de la centralisation des droits de propriété intellectuelle du groupe Kerry, une indemnité dite de « Passback » d’un montant de 857 071 euros, versée le 31 décembre 2014, en contrepartie de cette restructuration. À l’issue de la vérification de comptabilité dont la société KFLF a fait l’objet, le service vérificateur a considéré qu’en supportant seule l’essentiel des charges liées au plan social, elle avait consenti à la société KGSI un avantage non justifié par l’obtention de contreparties, et il a notamment rehaussé en conséquence son résultat imposable de l’exercice clos en 2013, sur le fondement des dispositions précitées de l’article 57 du code général des impôts, à concurrence d’un montant de 4 437 656 euros.

4. D’une part, il est constant que la société KFLF est détenue par la société Kerry Ingredients Holdings France, laquelle est détenue par la société de droit néerlandais Kerry Group BV, filiale de la société de droit irlandais Kerry Group Plc, qui détient indirectement la société de droit irlandais KGSI. Les sociétés KFLF et KGSI, qui sont sous la dépendance de la société Kerry Group Plc, doivent ainsi être regardées, au sens des dispositions précitées de l’article 57 du code général des impôts, comme étant des entreprises liées. En tout état de cause, il résulte de l’instruction, et notamment de la proposition de rectification du 23 février 2018, que la société KFLF est placée sous la dépendance de fait de la société KGSI, qui, ainsi qu’il a été dit au point précédent, est chargée, dans le modèle organisationnel « 1Kerry », des achats mondiaux, de la coordination et de la collaboration dans la chaîne d’approvisionnement, de la détermination des procédés de fabrication, de la réglementation des procédures et de la centralisation des droits de propriété intellectuelle du groupe Kerry.

5. D’autre part, il résulte de l’instruction que, pour regarder la prise en charge des frais liés à la restructuration du site de Grasse comme un avantage consenti à la société KGSI, constitutif d’un transfert indirect de bénéfices, le service vérificateur s’est fondé sur la circonstance que la restructuration de la société KFLF avait été imposée par l’organisation mondiale du groupe Kerry, cette société ayant été contrainte, indépendamment de ses difficultés économiques alléguées, de se conformer au programme de restructuration dénommé « 1Kerry », et il a considéré que la facturation à la société KGSI d’une indemnité dite de « Passback » d’un montant de 857 071 euros ne constituait pas une contrepartie suffisante. Le service a d’abord relevé que l’intérêt pour la société KFLF de réorganiser le département recherche et développement, dont la majorité des salariés ont été licenciés en raison de la réorganisation mondiale des centres de recherche et de développement du groupe, n’était pas démontré, en l’absence de tout élément de nature à établir son inefficience alléguée et alors que la réorganisation de ce service, dont les prestations rendues au groupe sont pourtant rémunérées selon la méthode dite du « cost plus » de 7,5 %, ne permettait plus à la société KFLF que de percevoir des recettes intragroupes d’un montant de 2,7 millions d’euros en 2013 et 1,1 million d’euros en 2014, très inférieures à celles auxquelles elle aurait pu prétendre en l’absence de spécialisation et de contraction de l’activité de ce département. À cet égard, le service a constaté que le chiffre d’affaires de la société KFLF en 2012, avant toute restructuration, était supérieur aux chiffres d’affaires de la société Cargill France. Le service a également relevé que la société KFLF avait versé à la société KGSI à raison d’un incorporel au titre de l’excédent de produit, selon la méthode de rémunération basée sur le profit marginal, la somme de 5 528 775 euros au titre de l’exercice clos en 2013 et la somme de 6 583 624 euros au titre de l’exercice clos en 2014, une telle méthode de calcul permettant de verser des rémunérations au groupe alors même que les comptes d’exploitation étaient déficitaires et que ces déficits étaient générés par des facturations intragroupes. Enfin, alors que les coûts de la restructuration imposée par le groupe Kerry s’élèvent à 8 576 333 euros, l’administration fiscale se prévaut de ce que l’indemnité de « Passback » qui a été versée à la société KFLF le 31 décembre 2014 pour un montant de 857 071 euros en compensation de cette restructuration et qui ne représente qu’un dixième de ses coûts, a constitué une contrepartie insuffisante au regard de la documentation des prix de transfert du groupe Kerry, qui permet de déterminer la rémunération des prestations intragroupes et qui a permis au service vérificateur, par application de la méthode transactionnelle de la marge nette et des taux de marge prévus par cette documentation interne au groupe et, ainsi, sans avoir besoin de procéder par comparaison avec les prix de transactions conclues entre entreprises indépendantes, de fixer à un montant non contesté de 4 437 656 euros, la rémunération de la prise en charge par la société KFLF des frais de restructuration. Dans ces conditions, l’administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve de l’existence d’un avantage consenti par la société KFLF, ne se rapportant pas à une gestion commerciale normale et entrant ainsi dans les prévisions de l’article 57 du code général des impôts.

6. Enfin, la société Kerry Ingredients Holdings France soutient que la prise en charge par la société KFLF des frais de restructuration a eu pour contrepartie, grâce à son intégration dans le modèle organisationnel mondial « 1Kerry », et alors que la société Cargill France se trouvait en situation de déficit d’exploitation au cours des années antérieures à 2011, l’augmentation sensible de son chiffre d’affaires et de son résultat d’exploitation au cours des années postérieures et, par suite, l’amélioration de sa situation économique et la sauvegarde de son activité. Toutefois, elle n’apporte au dossier aucun élément de nature à établir l’existence même et, en tout état de cause, la structure du déficit allégué de la société Cargill France de 2009 à 2011. À cet égard, et ainsi qu’il a été dit, le chiffre d’affaires de la société KFLF en 2012, avant toute restructuration, était supérieur de plus de 15 % aux chiffres d’affaires de la société Cargill France. Si la société requérante soutient que la réorganisation de la société KFLF lui a permis d’augmenter le volume de ses transactions, il résulte de l’instruction que son chiffre d’affaires a tendanciellement baissé à compter de 2013 et que l’évolution positive de son résultat d’exploitation à compter de 2012 résulte substantiellement, d’abord, de l’importance de la facturation intragroupe dès l’année 2012, des reports de déficits antérieurs et de la constitution de provisions, dont la provision de 13,408 millions d’euros dotée en 2012, puis de la réduction très importante des coûts fixes résultant de la réorganisation et de la reprise des provisions dotées, dont la provision constituée à raison du plan de sauvegarde de l’emploi, qui a été reprise quasiment intégralement entre 2013 et 2017. La société requérante n’apporte aucun élément de nature à établir l’existence de contreparties à la contraction de ses activités de recherche et de développement et à la spécialisation du département chargé de ces activités aux seules extractions de cacao, de café et de vanille, alors qu’ainsi qu’il a été dit, la rémunération de ces activités était fixée selon la méthode dite du « cost plus », contrairement à son activité de fabrication, caractérisée par une rémunération de la licence selon le profit marginal. Enfin, alors que les coûts de la restructuration imposée par le groupe Kerry se sont élevés à 8 576 333 euros, la société requérante ne peut sérieusement soutenir que l’indemnité de 857 071 euros qui a été versée à la société KFLF le 31 décembre 2014 et qui ne représente qu’un dixième de ces coûts, a constitué une contrepartie suffisante. Dans ces conditions, la société Kerry Ingredients Holdings France ne peut être regardée comme apportant la preuve que l’avantage que la société KFLF a consenti à la société KGSI a été justifié par l’obtention de contreparties et, dès lors, qu’elle ne constitue pas un transfert indirect de bénéfices.

7. Il résulte de tout ce qui précède que la société Kerry Ingredients Holdings France n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que le service vérificateur a intégré au résultat imposable de la société KFLF au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013, sur le fondement de l’article 57 du code général des impôts, le montant, déterminé conformément à la documentation des prix de transfert interne au groupe Kerry, de l’avantage qu’elle avait consenti à la société KGSI en prenant à sa charge la quasi-intégralité des frais de restructuration imposés par ce groupe.

Sur la provision pour dépréciation des stocks :

8. En premier lieu, aux termes de l’article 39 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 de ce code : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : / () / 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables () ». Aux termes du 3 de l’article 38 du même code, également applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 : « () les stocks sont évalués au prix de revient ou au cours du jour de la clôture de l’exercice, si ce cours est inférieur au prix de revient ou au cours du jour de la clôture de l’exercice, si ce cours est inférieur au prix de revient. / () ». Aux termes de l’article 38 decies de l’annexe III audit code : « Si le cours du jour à la date de l’inventaire des marchandises, matières premières, matières et fournitures consommables, produits intermédiaires, produits finis et emballages commerciaux perdus en stock au jour de l’inventaire est inférieur au coût de revient défini à l’article 38 nonies, l’entreprise doit constituer, à due concurrence, des provisions pour dépréciation ».

9. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, lorsqu’une entreprise constate que tout ou partie des matières ou produits qu’elle possède en stock a, à la date de clôture de l’exercice, une valeur probable de réalisation inférieure au prix de revient, elle est en droit de constituer, à concurrence de l’écart constaté, une provision pour dépréciation. Si pareille provision peut être évaluée par des méthodes statistiques, c’est à la condition que son évaluation soit faite de manière précise et suffisamment détaillée selon les catégories des produits en stock.

10. Il résulte de l’instruction que la société KFLF a comptabilisé au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013 une provision de 1 082 940,93 euros à raison de la dépréciation de ses stocks référencés « B », comprenant des produits dont la qualité est rejetée et des produits retournés par les clients, mis en attente avant des tests de qualité ou dont la date d’expiration est intervenue avant la date de clôture. Le service, en se fondant sur les données incrémentées dans le progiciel de gestion intégrée, desquelles il ressortait que des destructions de produits étaient intervenues au cours des années 2012 à 2016 pour un montant total de 499 870 euros, a réintégré au résultat la somme de 583 070 euros, estimant pour ce montant la provision pour dépréciation de stocks dépourvue de toute justification.

11. La société Kerry Ingredients Holdings France se prévaut de ce que les articles enregistrés dans le stock de la société KFLF, de l’ordre de 4 000 références au titre de l’exercice 2013, sont très variés, de faible valeur unitaire, et qu’ils deviennent impropres à la vente lorsque la date de péremption est proche ou dépassée. Elle a déterminé la valeur de la dépréciation de son stock en extrayant les quantités de produits considérés comme impropres à la vente en fonction des dates de péremption individuelles. Toutefois, en se bornant, d’une part, à produire un listing comprenant notamment la description des produits, leurs quantités et leur durée de vie et duquel il ressort que des quantités de produits aux dates d’expiration postérieures à la date de clôture, pour un montant total de 846 194 euros, ont été dépréciés alors que les règles de provision sur stock appliquées par la société KFLF prévoient une dépréciation des produits dont la date d’expiration est antérieure à la clôture, ainsi qu’une destruction desdits produits, et, d’autre part, à faire valoir, sans apporter aucun élément probant au soutien de ses allégations, que des dépréciations de produits ont été faites sur la base d’informations et de retours d’expérience transmis par les équipes de vente et de logistique et qu’il existait un risque que ces produits ne soient plus commandés ou soient retournés par les clients, la société KFLF ne peut être regardée comme ayant évalué la provision pour dépréciation en litige de manière suffisamment précise et détaillée selon les catégories des produits en stock. Par suite, la société Kerry Ingredients Holdings France n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que le service a remis en cause la provision pour dépréciation des stocks à concurrence de 583 070 euros au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2013.

12. En second lieu, la société Kerry Ingredients Holdings France ne saurait utilement soutenir, à titre subsidiaire, à l’appui de ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution sociale auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013, que la reprise au cours de l’exercice clos en 2014 de la provision pour dépréciation des stocks dotée au titre de l’exercice antérieur et mentionnée au point précédent, n’était pas taxable à concurrence du montant de cette provision réintégré au résultat de l’exercice 2013.

Sur l’imputation du déficit de l’exercice clos en 2012 :

13. Aux termes de l’article 209 du code général des impôts : « () / () en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l’exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice () ». En vertu des règles gouvernant l’attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s’il incombe, en principe, à chaque partie d’établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu’une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu’à celle-ci. Pour l’application des dispositions précitées de l’article 209 du code général des impôts, il appartient, dès lors, au contribuable de justifier l’existence d’un déficit reportable et son montant. Il s’acquitte de cette obligation par la production d’une comptabilité régulière et probante ou, à défaut, par toute autre preuve extra-comptable suffisamment probante. Dans l’hypothèse où le contribuable s’acquitte de cette obligation en produisant une comptabilité, il incombe alors à l’administration, si elle s’y croit fondée, soit de critiquer les écritures ayant conduit à la constatation d’un déficit, soit de demander au contribuable de justifier de la régularité de ces écritures. Il appartient alors au juge de l’impôt d’apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l’administration.

14. Il résulte de l’instruction que la société KFLF a reporté sur l’exercice clos en 2013 un déficit de l’exercice clos en 2012 d’un montant de 2 936 579 euros correspondant, selon la société Kerry Ingredients Holdings France, à des charges exposées par la société KFLF à raison d’un contrat cadre conclu entre le groupe Cargill et le groupe Kerry en parallèle de l’acte d’acquisition du fonds de commerce du 13 décembre 2011 afin de « faciliter la transition des activités ». Pour justifier ce déficit, la société KFLF s’est bornée à produire une facture émise le 31 décembre 2012 par la société irlandaise Kerry Ingredients et Flavours pour un montant de 1 360 238 euros, libellée « NTI charges ». En l’absence de tout autre élément que cette seule facture, au libellé imprécis et émise de surcroît par une société du même groupe que la société KFLF, la société requérante ne peut être regardée comme justifiant, dans cette mesure, de l’existence d’un déficit reportable. Pour le surplus, la société requérante ne verse au dossier, ainsi que le relève l’administration fiscale, aucun élément de nature à justifier de la réalité, du montant et du caractère déductible du déficit reporté par la société KFLF sur son exercice clos en 2013. Dans ces conditions, la société Kerry Ingredients Holdings France n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que le service vérificateur a remis en cause le report sur l’exercice clos en 2013 du déficit de l’exercice clos en 2012.

15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Kerry Ingredients Holdings France n’est pas fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution sociale auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013, ainsi que des intérêts de retard correspondants. Par suite, ses conclusions à fin de décharge doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, celles qu’elle a présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Kerry Ingredients Holdings France est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Kerry Ingredients Holdings France et à la directrice de contrôle fiscal Sud-Est-Outre-Mer.

Délibéré après l’audience du 23 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

— M. Lemaire, président,

— M^me Courtois, première conseillère,

— M^me Jaur, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 décembre 2023.

La rapporteure,

Signé

C. COURTOISLe président,

Signé

O. LEMAIRE

La greffière,

Signé

S. RANWEZ

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

La greffière,