TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LYON

N° 1207411

___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

SA SCHINDLER FRANCE

___________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS M. Kolbert

Juge des référés

___________

Audience du 10 décembre 2012

Ordonnance du 17 décembre 2012 Le juge des référés ___________ C-BJ

Vu la requête, enregistrée le 22 novembre 2012, présentée pour la SA SCHINDLER FRANCE, dont le siège social est situé 1-3, rue Dewoitine BP 64 à Vélizy-Villacoublay (78141), par M^e Sabattier, avocat au barreau de Paris ;

La société SCHINDLER demande au tribunal :

- à titre principal, d’annuler la décision en date du 13 novembre 2012 par laquelle le maire de Lyon a rejeté ses offres présentées dans le cadre de la procédure d’attribution des quatre lots du marché de « vérification, entretien, dépannage et réparation des ascenseurs, monte-charge, plates- formes élévatrices et élévateurs de personnes à mobilité réduite » ;

- d’annuler la procédure d’attribution du marché public litigieux à compter de l’analyse des offres, dans l’hypothèse d’une méconnaissance de l’article 55 du code des marchés publics et d’enjoindre à la ville de Lyon de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des offres en intégrant ses offres ;

- à titre subsidiaire, d’annuler la procédure d’attribution des quatre lots du marché public litigieux ;

- dans tous les cas, de mettre à la charge de la ville de Lyon le versement d’une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

- que le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l’article 55 du code des marchés publics en ce que, compte tenu de l’écart de prix substantiel entre ses offres relatives aux quatre lots et celles de la société attributaire pressentie, qui est compris entre 21 et 35 p.100, ces dernières présentaient un caractère particulièrement bas qui aurait dû conduire la ville de Lyon à mettre en œuvre la procédure d’alerte prévue par ces dispositions ; que la sous-évaluation des quantités nécessaires à l’exécution du marché, que laisse supposer le caractère bas de ces offres,

conduit à estimer qu’elle a proposé un prix incompatible avec cette bonne exécution ; qu’elle-même a proposé des prix cohérents avec ceux proposés lors du précédent marché dont elle était l’attributaire ;

- que le pouvoir adjudicateur a méconnu l’article 83 du code des marchés publics en ce que l’information qui doit être fournie ne saurait se limiter à l’énoncé des notes globalement attribuées par critère mais doit s’étendre aux notes obtenues en application des critères et sous-critères permettant de comprendre les motifs de la notation finale ; qu’à défaut, le candidat évincé n’est pas en mesure d’exercer pleinement les droits qu’il tire des procédures d’accès au juge ; que par courrier en date du 14 novembre 2012, la requérante a sollicité la communication des motifs complets ayant conduit au rejet de ses offres et au choix des offres de la société attributaire mais qu’elle n’a reçu pour l’heure aucune réponse et s’en trouve lésée ;

- que la mise en œuvre du critère du prix est irrégulière ; que les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’apporter une information adéquate aux candidats quant aux critères sur lesquels leurs offres seront jugées ; que si la simulation de commande est admise, ce n’est qu’à la condition d’assurer les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats ; que l’importance dans la notation de la simulation est susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres mais que son utilisation exclusive sans précision à l’égard des candidats, sur ses caractéristiques, les prive d’une information substantielle susceptible de les éclairer dans l’élaboration de leurs offres ; qu’en l’espèce aucun sous-critère n’était porté à la connaissance des candidats et que les candidats n’avaient pas à fournir eux-mêmes une simulation de commande au sein de leurs offres, et qu’ils n’ont donc pas eu connaissance des conditions de mise en œuvre précises du critère du prix ; que le prix résultant de la simulation opérée pour la commande est radicalement différent de celui qui correspond au montant réel de ce secteur pour l’année 2012 résultant de l’application du marché en cours ;

Vu le mémoire enregistré le 7 décembre 2012, présenté pour la ville de Lyon, représentée par son maire, par M^e Nguyen, avocat au barreau de Lyon, qui conclut au rejet de la requête, à la condamnation de la société requérante à lui verser une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et, subsidiairement, à ce que seule soit ordonnée la reprise de la procédure au stade de l’analyse des offres, dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur ;

Elle soutient :

- que si trois des candidats avaient remis une offre inférieure à l’estimation faite par la ville de Lyon, celle-ci n’était pas irréaliste et a été établie au regard du coût généralement constaté des prestations objets du marché et en procédant à une actualisation sur quatre ans ; qu’il n’était pas possible de se référer aux prix des marchés précédents sans favoriser l’entreprise sortante et qu’une telle comparaison ne saurait suffire à établir le caractère anormalement bas d’une offre ; qu’au demeurant, l’offre de l’entreprise ERA, dont on pouvait suspecter le caractère anormalement bas au regard de trois indices, a fourni les éléments qui lui ont été demandés dans le cadre de la procédure prévue à l’article 55 du code des marchés publics et que ces éléments ont été suffisants pour réintégrer, sans erreur manifeste d’appréciation, cette offre dans la procédure, tant au regard de la redevance annuelle de maintenance, partie la plus importante du marché que pour le prix de la fourniture et la pose d’un kit de triphonie ; qu’au demeurant, cette procédure a également été mise en œuvre auprès d’une autre société dont l’offre a, au contraire, été rejetée ;

- que l’annulation de la procédure ne saurait résulter du seul manquement aux dispositions de l’article 83 du code des marchés publics relatives à l’information des candidats évincés ; qu’au demeurant, les informations qui ont été données à la requérante étaient suffisantes au regard des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics, et qu’ainsi, la procédure prévue à l’article 83 du même code était inapplicable ; qu’au demeurant, ces informations lui ont permis de former une contestation utile ; qu’enfin, et en tout état de cause, un courrier du 29 novembre 2012 a,

dans le délai de quinze jours prévu par ces dispositions, donné des informations complémentaires et en particulier, les grilles d’analyse de la valeur technique des offres et les caractéristiques et avantages des offres de la société attributaire ;

- que s’agissant du critère du prix, le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu d’informer préalablement les candidats de sa méthode d’évaluation des offres, y compris dans le cas d’un recours à une simulation de prix unitaires ou d’un chantier masqué ; que le contenu de la simulation n’a pas forcément à être porté à la connaissance des candidats ; qu’en l’espèce les candidats étaient informés de l’existence d’une simulation correspondant à l’objet du marché et dont le contenu avait été élaboré avant la remise des offres ; qu’en l’espèce, trois simulations de commandes pour chaque lot ont été élaborées au regard de la vétusté du parc actuel d’ascenseurs et concernant ainsi essentiellement de la maintenance corrective et qu’elles ont fait l’objet d’un tirage au sort avant l’ouverture des plis, pour déterminer laquelle serait utilisée pour l’analyse des offres ; que la méthode a parfaitement respecté la stricte égalité entre les candidats et a permis d’obtenir des propositions de prix reflétant le coût économique réel des prestations demandées sans possibilité pour les entreprises de présenter des offres privilégiant tel ou tel poste ; qu’il n’est pas allégué qu’une information plus complète aurait d’ailleurs modifié la présentation des offres ; que la société requérante ne peut donc arguer d’avoir été lésée par l’irrégularité alléguée ;

- que le marché litigieux présente un caractère prioritaire et que la période d’exécution du marché en cours s’achève le 31 janvier 2013 ; que l’annulation totale de la procédure conduirait à l’arrêt de nombreux ascenseurs ce qui préjudicierait à la continuité du service public ;

Vu le mémoire enregistré le 10 décembre 2012 présenté pour la SA SCHINDLER

FRANCE qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

Elle ajoute :

- que l’article 83 du code des marchés publics s’applique dans tous les cas de figure ; que la communication des notes ne suffit pas et qu’en l’espèce, elle n’a pas, en outre, reçu communication des notes relatives aux sous-critères ; que les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ne sont pas davantage explicitées, alors que l’écart entre les notes globales des deux candidats sur le critère de la valeur technique montre que de toute évidence ce critère a été neutralisé ;

- que l’écart entre les offres de la société ERA et les siennes était toujours très élevé, quoique compris entre 17 et 25 p.100, et que si le pouvoir adjudicateur a effectivement engagé la procédure de vérification prévue à l’article 55 du code des marchés publics, en particulier sur le niveau très bas de son coût moyen de redevance annuelle par équipement, de son taux horaire de main d’œuvre sur site en cas d’intervention en période d’astreinte et du prix proposé pour la fourniture et la pose d’un kit de triphonie, la réponse de la société, qui tient en huit lignes, n’est pas circonstanciée, ne donne aucune explication et révèle même des incohérences, ce qui ne pouvait donc que conduire le pouvoir adjudicateur à déclarer l’offre anormalement basse au lieu de suppléer irrégulièrement à ces carences, ainsi qu’il l’a fait ; qu’au demeurant, les prix proposés par la société Era sont dénués de tout sérieux et ne sauraient s’expliquer que par une sous-estimation manifeste des conditions réelles d’exécution du marché, en particulier faute d’intégrer le coût de remplacement et d’adaptation des équipements, nécessairement inclus dans une prestation d’entretien de niveau renforcé et non minimal, ou faute de tenir compte de volumes horaires d’intervention inférieurs à ceux résultant des préconisations des constructeurs ou encore en tenant compte d’un montant irréaliste de redevance de maintenance, confirmé par les estimations de la ville de Lyon, telles qu’elle doivent être rectifiées, ou enfin au regard de l’absence de prise en compte de l’incompressible surcoût de main d’œuvre d’astreinte ;

- que la méthode de notation est intrinsèquement irrégulière en conduisant automatiquement

à surpondérer le critère du prix avec des écarts de notes disproportionnés au regard des écarts réels de prix, et qui, en l’espèce, vont de 138 à 400 p.100 au lieu de 17 à 25 p.100, le critère de la valeur technique étant ainsi complètement neutralisé ; qu’il était inenvisageable et d’ailleurs impossible

pour la société d’anticiper les effets radicaux de l’application d’une telle méthode ; que la ville aurait au demeurant dû donner aux candidats des indications sur le scénario de commande appliqué dès lors que ce scénario porte sur une partie substantielle des prestations du marché ; que chacun des scénarii envisagés avait un impact différent en termes de poids sur l’offre globale de la maintenance corrective et qu’ainsi, le recours à l’un ou l’autre d’entre eux était de nature à influer sur la manière de présentation des offres ; que l’existence d’une lésion est ainsi incontestable ;

Vu les pièces déposées par la société ERA (Entreprises régionales d’ascenseurs), dont le siège social est situé […]) au soutien de la défense de la ville de Lyon ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la décision du 1er septembre 2012 par laquelle le président du tribunal a désigné M. Kolbert, président, comme juge des référés ;

Les parties ayant été régulièrement informées de la date de l’audience ;

Après avoir donné rapport de l’affaire et entendu en audience publique le 10 décembre 2012 :

- les observations de M^e Sabattier, avocat de la société SCHINDLER, requérante, qui a repris les moyens et conclusions de sa requête et de son mémoire ;

- les observations de M^e Nguyen, avocat de la ville de Lyon, qui a repris ses moyens et conclusions, en ajoutant, en réponse au dernier mémoire de la société requérante, qu’en l’absence de sous-critères de sélection, aucune information n’avait à être donnée à cet égard au sens de l’article 83 du code des marchés publics, que l’estimation faite par le pouvoir adjudicateur était réaliste et qu’elle était bien préalable au dépôt des offres, que les réponses données par la société ERA aux demandes de précisions sur le montant de son offre étaient suffisamment précises et qu’eu égard au faible impact réel des éléments concernés, s’agissant tant du coût horaire des interventions en astreinte que du la triphonie, le caractère anormalement bas de l’offre, qui s’apprécie sur l’ensemble de son montant, n’a pu être établi ; que s’agissant de la simulation, tous les candidats ont été placés dans la même situation ;

- les observations de M. V., directeur général de la société ERA qui soutient que son offre n’était pas anormalement basse mais reflète l’état du marché qui est déprimé ; qu’il doit être tenu compte du fait que la procédure porte sur 200 appareils et non un seul ;

Après avoir prononcé, à l’issue de l’audience, la clôture de l’instruction ;

Après avoir pris connaissance de la note en délibéré enregistrée le 12 décembre 2012, présentée pour la ville de Lyon et dont il est apparu que son contenu et les pièces jointes justifiaient une communication aux parties et, de ce fait, la réouverture de l’instruction jusqu’au 13 décembre 2012 à 18 heures, en application des dispositions de l’article R. 522-8 du code de justice administrative ;

La ville de Lyon y développe son argumentation tendant au rejet des moyens tirés de la méconnaissance des articles 83 et 55 du code des marchés publics et de l’irrégularité alléguée du règlement de consultation ;

Vu le mémoire enregistré, avec sa pièce jointe, le 13 décembre 2012 à 16h50, présenté pour la SA SCHINDLER FRANCE en réponse à cette note en délibéré qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

Vu le mémoire enregistré, avec sa pièce jointe, le 13 décembre 2012 à 17h13 présenté par la société ERA qui conclut au rejet de la requête ;

1. Considérant que par un avis d’appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 17 juillet 2012, la ville de Lyon a initié une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché intitulé « vérification, entretien, dépannage et réparation des ascenseurs, monte-charge, plates-formes élévatrices et élévateurs de personnes à mobilité réduite » ; que le marché était alloti en quatre lots représentant chacun un secteur géographique de la commune ; que le règlement de consultation prévoyait que le jugement des offres s’opérerait, pour chacun des lots, selon deux critères, la valeur technique et le prix, pondérés respectivement à 65 % et à 35 %, et que, s’agissant du prix, la notation porterait sur le montant d’une simulation de commande tirée au sort et calculée pour chaque candidat à partir du bordereau de prix unitaires proposé dans son offre ; que la SA SCHINDLER France a déposé des offres correspondant à chacun des lots mais que, par courrier en date du 13 novembre 2012, la ville de Lyon l’a informée de leur rejet et de l’attribution des quatre lots à la société ERA ; que par la présente requête de référé enregistrée le 22 novembre 2012, la société SCHINDLER entend contester la régularité de la procédure de passation du marché litigieux ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.-Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » ;

3. Considérant qu’en vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la

léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 83 du code des marchés publics :

4. Considérant qu’aux termes de l’article 83 du code des marchés publics : « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin. / Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre » ; qu’aux termes du 1° du I de l’article 80 du même code : « Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l’article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet./Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n’ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. (…) » ; qu’il résulte de l’instruction, qu’après avoir informé la SA SCHINDLER FRANCE, le 13 novembre 2012, du rejet de ses offres en lui précisant, pour chacun des quatre lots, le montant des prix correspondant à la simulation de commande de son offre et à celle de l’offre retenue, les notes attribuées au critère du prix et celles attribuées au critère de la valeur technique ainsi que les notes globales et leur classement avec l’identité de l’entreprise attributaire, la ville de Lyon a complété ces informations, le 29 novembre 2012, à la demande de la SA SCHINDLER FRANCE, par un courrier accompagnant la fourniture des extraits des rapports d’analyse de la valeur technique des offres des deux candidats concernés ; qu’enfin, les simulations de commande préparées par la ville de Lyon à partir desquelles ont été analysées les offres de prix des candidats ont été communiquées dans le cadre de la présente procédure à la société requérante qui a ainsi été mise en mesure d’en tenir compte à l’appui de ses conclusions, ce qu’elle a fait d’ailleurs dans ses mémoires ultérieurs, tout au long de l’instruction ; qu’il en résulte que le moyen tiré de la méconnaissance des exigences d’information énoncées à l’article 83 du code des marchés publics doit être écarté ;

En ce qui concerne le moyen, soulevé à titre principal, tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 55 du code des marchés publics :

5. Considérant qu’aux termes de l’article 55 du code des marchés publics : « Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l’exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c’est la commission d’appel d’offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi (…) » ;

6. Considérant qu’il résulte de l’instruction que, pour chacun des quatre lots du marché litigieux, figurait, dans les documents de consultation, un bordereau de prix où les candidats devaient faire apparaître les redevances forfaitaires trimestrielles demandées pour chaque équipement concerné par le lot, la redevance annuelle totale en résultant pour l’ensemble des équipements du secteur ainsi que la moyenne annuelle par équipement, laquelle devait permettre également d’établir le montant de la redevance correspondant à l’adjonction éventuelle d’un nouvel équipement; que devaient également y figurer les coûts horaires de main d’œuvre sur site pour les

prestations de dépannage hors redevance, distinguant les coûts en période normale et les coûts en période d’astreinte de nuit, de samedis, de dimanches et de jours fériés, ainsi qu’une proposition de prix unitaire pour deux prestations particulières dont la livraison de kits de triphonie de marque

Amphitec ; qu’à l’occasion de l’ouverture des plis contenant les candidatures, le pouvoir adjudicateur a fait également procéder à un tirage au sort, pour chacun des quatre lots, de l’une des trois simulations de commandes qu’il avait élaborées à partir de ses propres estimations de chacun des éléments du bordereau de prix et qu’il a ensuite calculé, pour chaque lot et chaque candidat, le prix global résultant de l’application à ces simulations de commandes, des prix proposés dans leur bordereau, déterminant une offre globale qu’il a comparée à ses propres estimations ; qu’il a ainsi mis en évidence, alors que, pour chacun des quatre lots, les montants des simulations de commandes avaient été estimés respectivement à 166 530 euros, 118 028 euros, 153 903 euros et 187 275 euros, les offres globales calculées à partir des simulations, s’élevaient, pour la SA SCHINDLER

FRANCE à 149 664 euros, 93 764 euros, 129 805 euros et 158 741 euros et pour la société ERA

à 111 306 euros, 76 236 euros, 99 403 euros et 130 775 euros ; que ces niveaux de prix lui étant apparus, selon une méthode de détection non contestée, comme susceptibles de révéler des offres anormalement basses, il a mis en œuvre à l’égard des deux candidates, la procédure de demande d’explications prévues par les dispositions précitées de l’article 55 du code des marchés publics en ciblant, pour chacune d’elles, les postes concernés par ces demandes, et qu’ayant reconnu la pertinence des précisions apportées par chacune des deux intéressées, il a alors poursuivi la procédure d’analyse des offres ; que la SA SCHINDLER FRANCE soutient que l’offre de la société Era était néanmoins anormalement basse et aurait dû, en conséquence, être rejetée comme telle ;

7. Considérant que si, pour garantir le respect des principes d’égalité et de concurrence entre les candidats et de transparence des procédures, il appartient au pouvoir adjudicateur, au terme de l’analyse de l’ensemble des éléments des offres qui lui sont présentées et au vu des justifications qui lui sont éventuellement apportées, de rejeter celles qui revêtent un caractère anormalement bas et qui seraient, si elles étaient retenues, susceptibles de rendre difficile l’exécution du marché, une telle appréciation n’est susceptible d’être remise en cause par le juge du référé précontractuel que si elle est entachée d’une erreur manifeste ;

8. Considérant, d’une part, qu’au nombre des éléments constitutifs des offres figurait le montant de la redevance forfaitaire annuelle demandée par le candidat, pour chacun des équipements du secteur concerné par le lot ; qu’il résulte de l’instruction que si le pouvoir adjudicateur avait, pour l’élaboration de ses simulations, initialement estimé à 1 340 euros hors taxes, le coût moyen annuel de la redevance forfaitaire, tous équipements et tous secteurs confondus, il disposait au stade de l’analyse des offres d’une estimation plus fine de ce coût correspondant à l’ensemble des prestations énumérées dans le cahier des clauses techniques particulières, y compris les prestations spécifiques excédant celles résultant de la mise en œuvre d’un contrat d’entretien « à clauses minimales » et qui devaient ainsi être regardées comme nécessairement prises en compte au titre de la redevance forfaitaire, cette estimation de référence ne concernant toutefois que le coût afférent à un ascenseur non hydraulique dans un établissement recevant du public et desservant trois ou quatre niveaux ; que selon elle, pour un temps annuel d’intervention par ascenseur estimé entre 14 et 20 heures, à un coût horaire compris entre 45 et 60 euros hors taxe, le coût moyen total annuel de la redevance par ascenseur, comprenant les fournitures, était ainsi estimé entre 735 et 1 185 euros hors taxes ; que si les offres présentées par la société ERA sur chacun des 4 lots, faisaient apparaître, à partir des bordereaux des prix proposés pour chaque équipement, un coût moyen total annuel hors taxes de la redevance par appareil respectivement de 689,22 euros, 674 euros, 625,31 euros, et 678,16 euros, et si, au regard des explications fournies par l’intéressée, à la demande de la ville de Lyon en application des dispositions de l’article 55 du code des marchés publics, il est apparu qu’elle avait établi son offre à partir d’un temps annuel par appareil de 14,5 heures à un coût horaire de 55 euros

hors taxe, soit un coût moyen annuel de 797,50 euros hors taxes, une telle différence n’était pas, à elle-seule, de nature à établir l’existence d’une véritable discordance entre les différentes données ainsi fournies par la société ERA, dès lors que, ainsi que l’a reconnu le pouvoir adjudicateur, au stade de l’analyse, ce coût pouvait, en réalité, être regardé comme portant sur les seuls ascenseurs à l’exclusion des autres équipements visés dans le marché alors qu’en effet, le parc d’équipements de chacun des quatre lots comprenait non seulement des ascenseurs de caractéristiques variables mais également, dans des proportions non négligeables, des monte-charges, des élévateurs pour personnes à mobilité réduite et des plates-formes élévatrices, à raison respectivement de 13 sur 69, 10 sur 44,

16 sur 55 et 8 sur 50, et que le coût de maintenance afférent à de tels équipements était nécessairement moindre que celui du modèle d’ascenseur retenu pour élaborer l’estimation, indépendamment en outre des réductions de coût qu’impliquait la localisation commune de plusieurs d’entre eux ; qu’il n’est, par ailleurs pas contesté, que le temps annuel de 14,5 heures et le coût horaire de 55 euros, proposés, par appareil, par la société ERA sont supérieurs aux estimations minimales prises en compte par le pouvoir adjudicateur et doivent être regardés comme incluant, par conséquent, l’ensemble des prestations prévues au cahier des clauses techniques particulières, y compris les prestations spécifiques demandées par la ville de Lyon en sus de celles résultant de la seule mise en œuvre d’un contrat d’entretien « à clauses minimales » au sens de la norme FD P 82 022 ;

9. Considérant, d’autre part, qu’il résulte de l’instruction qu’au cours de l’année 2011, sur 735 interventions réalisées sur l’ensemble des équipements des quatre lots, 64 ont eu lieu en période d’astreinte, soit seulement 8,7 p.100 du total des interventions ; qu’eu égard à cette faible proportion, la seule circonstance que le taux horaire moyen de 55 euros hors taxes proposé dans l’offre de la société ERA n’était pas, contrairement à la réglementation du travail, différent pour les périodes normales d’intervention et les périodes d’astreinte, ne suffisait pas à faire regarder cette offre comme anormalement basse alors que ce taux n’était, dans les deux cas, pas inférieur aux différents taux figurant dans l’estimation du pouvoir adjudicateur et que d’autre part, il n’est pas établi que le prix global de cette offre ne permettait pas à l’entreprise de compenser son obligation de majorer les salaires versés en période d’astreinte, et ce, sans compromettre l’exécution correcte du marché ;

10. Considérant, enfin, qu’il résulte également de l’instruction et notamment des documents actualisés émanant du fournisseur lui-même, que contrairement à l’estimation initiale de la ville de Lyon relative au coût unitaire de fourniture d’un kit de téléalarme de marque Amphitec, qui constituait l’une des prestations particulières prévues par le marché, et qui était d’un montant hors taxe de 1 360 euros, ce coût devait en réalité être ramené à 682 euros hors taxes et hors frais de port et qu’en tenant compte des remises habituellement consenties par les fournisseurs, le prix unitaire de 650 euros proposé par la société ERA, ne peut être regardé comme un indice significatif du caractère anormalement bas de l’offre alors, en outre, qu’il n’est pas contesté qu’eu égard aux remises aux normes déjà effectuées sur la majeure partie du parc de la ville au regard de la téléalarme, le recours effectif à cette prestation ne devait constituer qu’une faible part dans l’ensemble des prestations du marché ;

11. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SA SCHINDLER FRANCE ne démontre pas que la ville de Lyon aurait, dans l’appréciation d’ensemble de l’offre de la société

ERA, commis une erreur manifeste en estimant qu’une telle offre ne présentait pas un caractère anormalement bas et de nature à compromettre l’exécution du marché litigieux ; qu’elle n’est donc pas fondée à soutenir que cette offre devait, pour ce motif, être rejetée par la ville de Lyon, ni à demander, par suite, l’annulation de la procédure d’attribution du marché public litigieux à compter de l’analyse des offres, et d’enjoindre à la ville de Lyon de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des offres ;

En ce qui concerne le moyen, soulevé à titre subsidiaire, tiré de l’irrégularité du règlement de la consultation s’agissant du critère du prix :

12. Considérant, en premier lieu, que selon l’article 6-2 du règlement de consultation du marché litigieux, la notation du critère du prix de chaque offre, qui comptait pour 35 p.100 de la note finale, devait s’opérer par comparaison avec l’offre la moins disante et que la note de prix était déterminée par la formule : N=5- [4x (offre – offre moins disante)/ (0,3x offre moins disante)], l’offre supérieure à 1,3, l’offre la moins disante n’obtenant que la note de 1 ; que si cette formule a pour effet d’attribuer des notes non strictement proportionnelles aux écarts constatés entre le montant des offres, elle n’en est pas pour autant viciée par principe, dès lors, d’une part, qu’aucune disposition régissant la commande publique, ni aucun principe de droit, n’impose aux pouvoirs adjudicateurs l’utilisation d’une méthode de notation respectant en proportion les écarts de prix et que, d’autre part, il n’est pas établi, en l’espèce, que la méthode retenue, dont les modalités détaillées de mise en œuvre ont été communiquées dans les documents de la consultation, pouvait avoir pour effet de neutraliser les autres critères ou de fausser la pondération dans des conditions de nature à affecter l’appréciation par les candidats des attentes du pouvoir adjudicateur pour l’élaboration de leur offre ; que contrairement, en effet, à ce que soutient la société requérante qui ne conteste pas les termes mêmes de la pondération, une telle méthode ne peut, même en ce qu’elle amplifierait l’impact de l’écart des montants des offres de prix sur leur notation, être regardée, en tout état de cause, comme ayant été susceptible en l’espèce de la léser dès lors qu’elle n’avait obtenu sur le critère de la valeur technique, qu’une note non contestée de 4,3 sur chacun des quatre lots, et qu’une telle note n’aurait ainsi pu, alors même qu’elle était supérieure à celle de 4,2 obtenue, sur ce critère, par la société moins disante ERA, conduire à lui attribuer les marchés quelqu’aurait été l’écart de prix entre les deux offres ;

13. Considérant, en second lieu, que si, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de la consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres ;

14. Considérant qu’en vertu de l’article 6-2 du règlement de la consultation, la notation du critère du prix devait s’opérer à partir de l’application des prix unitaires figurant au bordereau de prix unitaire proposé par chaque candidat aux quantités définies, pour chacun des lots, dans une simulation de commande tirée au sort avant l’ouverture des offres ; qu’il résulte de l’instruction que le pouvoir adjudicateur avait, avant le dépôt des offres, élaboré pour chacun des lots, et à partir de la structure du parc concerné, trois simulations de commande annuelle comportant chacune, une partie fixe correspondant au montant total de la redevance annuelle forfaitaire de maintenance préventive par équipement et une partie variable correspondant notamment aux montants des prestations hors redevance et sur lesquelles devaient être appliqués les prix unitaires figurant dans les bordereaux ; que le tirage au sort a été réalisé le lendemain de la réception de toutes les offres, le

7 septembre 2012, mais avant l’ouverture des plis ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, l’utilisation d’une telle méthode de notation des offres, qui n’avait pas pour effet d’instituer un sous-critère de notation, pouvait être justifiée par la coexistence dans le marché litigieux, de prix forfaitaires et de prix unitaires, alors en outre, qu’il n’est pas établi que ces simulations, qui n’avaient pas à être préalablement communiquées aux candidats, ne correspondaient pas à des projections présentant un caractère vraisemblable au regard des caractéristiques, et notamment leur vétusté, des équipements de chacun des secteurs concernés, ou qu’elles auraient été élaborées en donnant un poids injustifié à un poste au détriment d’un autre, en étant ainsi susceptible de rompre l’égalité entre les candidats ; qu’ainsi, le recours à une telle méthode n’a pas rendu irrégulière la procédure d’attribution du marché litigieux ;

15. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SA SCHINDLER FRANCE n’est pas non plus fondée à demander l’annulation de l’ensemble de la procédure d’attribution du marché ;

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

16. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la ville de Lyon, qui n’est pas partie perdante, le versement à la SA SCHINDLER FRANCE de quelque somme que ce soit au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, pour le même motif, de condamner la société requérante à verser à la ville de Lyon une somme de 1 500 euros au titre de ces dispositions ;

ORDONNE

Article 1er : La requête de la SA SCHINDLER FRANCE est rejetée.

Article 2 : La SA SCHINDLER FRANCE versera à la ville de Lyon une somme de mille cinq cents euros (1 500 euros) sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SA SCHINDLER FRANCE, à la ville de Lyon et à la société ERA (Entreprises régionales d’ascenseurs ).

Fait à Lyon, le dix-sept décembre deux mille douze.

Le juge des référés, La greffière

E. Kolbert S. Méthé

La République mande et ordonne au préfet du Rhône en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies d’exécution contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, Un greffier,