Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 14 mars et 22 décembre 2023 et le 16 juillet 2024, M. B E et M^me C F, représentés par M^e Brocard, demandent au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2016, ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Ils soutiennent que :

— l’administration ne leur a pas communiqué les relevés de compte de leur fils A ainsi que les éléments relatifs à l’activité des sociétés Duhesme 12, Cité Voltaire 19S et Novaxia Immobilière 1 sur lesquels elle s’est fondée pour établir les impositions, en méconnaissance de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

— pour l’appréciation de la condition de réinvestissement mentionnée au 2° du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts, l’administration aurait dû accepter de prendre en compte : l’acquisition d’une fraction du capital de la société HP4, qui a réalisé des opérations de prospection en vue de la réalisation de son objet social, consistant à exploiter tout bien immobilier à usage hôtelier ou para-hôtelier ; la constitution de la société Jugo 4, qui exerce une activité de marchand de biens ; la souscription à l’augmentation de capital de la société IPS Management 1, qui détient exclusivement des titres de la société Santé CIE, holding animatrice ; la souscription à l’augmentation de capital de la société Novaxia Immo Club 2, au regard du prospectus produit.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 15 septembre 2023 et 24 juin 2024, l’administrateur de l’Etat en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par M. et M^me F ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 1er juillet 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 2 août 2024.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Gros, première conseillère,

— et les conclusions de M^me Tocut, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. M. D B et M^me C F ont fait l’objet d’un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017. A l’issue des opérations de contrôle, ils ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et de contributions sociales assorties d’intérêts de retard et, excepté pour les contributions sociales, de majorations. Leur réclamation contentieuse ayant été rejetée par une décision du 20 janvier 2023, les requérants demandent au tribunal d’en prononcer la décharge.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d’imposition :

2. Aux termes de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales : « L’administration est tenue d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition faisant l’objet de la proposition prévue au premier alinéa de l’article L. 57 ou de la notification prévue à l’article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. ».

3. Dans leurs observations sur la proposition de rectification du 20 décembre 2019, M. et M^me F ont notamment sollicité la communication des pièces obtenues par l’administration en usant de son droit de communication.

4. D’une part, cette demande, formulée le 19 février 2020, ne pouvait, par construction, porter sur les éléments relatifs à l’activité des sociétés Duhesme 12, Cité Voltaire 19S et Novaxia Immobilière 1 dans lesquelles la société Novaxia Immo Club 2 détient des participations, dont l’administration s’est prévalue, pour la première fois, dans sa réponse aux observations des contribuables du 18 juin 2020. M. et M^me F n’ayant pas sollicité la communication de ces éléments à réception de ce courrier, l’administration n’était pas tenue de les leur communiquer en application des dispositions de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales.

5. D’autre part, il résulte de l’instruction, en particulier de la réponse aux observations des contribuables du 18 juin 2020, que les relevés du compte n° G ouvert au nom A F auprès de la Caisse régionale de crédit agricole mutuel Centre-Est pour la période d’août 2016 à août 2017, qui ont servi à établir l’imposition, n’ont pas été obtenus par l’administration en usant de son droit de communication mais ont été produits par les requérants eux-mêmes. L’obligation de communication prévue par les dispositions de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales ne trouvait, dès lors, pas à s’appliquer.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

6. Aux termes de l’article 150-0 B ter du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : " I. L’imposition de la plus-value réalisée, directement ou par personne interposée, dans le cadre d’un apport de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres ou de droits s’y rapportant tels que définis à l’article 150-0 A à une société soumise à l’impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent est reportée si les conditions prévues au III du présent article sont remplies. / () Il est mis fin au report d’imposition à l’occasion : / () 2° De la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres apportés, si cet événement intervient dans un délai, décompté de date à date, de trois ans à compter de l’apport des titres. Toutefois, il n’est pas mis fin au report d’imposition lorsque la société bénéficiaire de l’apport cède les titres dans un délai de trois ans à compter de la date de l’apport et prend l’engagement d’investir le produit de leur cession, dans un délai de deux ans à compter de la date de la cession et à hauteur d’au moins 50 % du montant de ce produit, dans le financement d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier, dans l’acquisition d’une fraction du capital d’une société exerçant une telle activité, sous la même exception, et qui a pour effet de lui en conférer le contrôle au sens du 2° du III du présent article, ou dans la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou plusieurs sociétés répondant aux conditions prévues aux d et e du 3° du 3 du I de l’article 150-0 D ter. Le non-respect de la condition de réinvestissement met fin au report d’imposition au titre de l’année au cours de laquelle le délai de deux ans expire ; / () La fin du report d’imposition entraîne l’imposition de la plus-value dans les conditions prévues à l’article 150-0 A, sans préjudice de l’intérêt de retard prévu à l’article 1727, décompté de la date de l’apport des titres, en cas de manquement à la condition de réinvestissement mentionnée au 2° du présent I. () « . Aux termes de l’article 150-0 D ter du même code, dans sa rédaction applicable : » () d) Elle exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, ou a pour objet social exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant les activités précitées ; / Cette condition s’apprécie de manière continue pendant les cinq années précédant la cession ; / e) Elle répond aux conditions prévues au e du 1° du B du 1 quater de l’article 150-0 D et est soumise à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ou y serait soumise dans les mêmes conditions si l’activité était exercée en France ; () ".

7. Il résulte de l’instruction que, le 9 septembre 2013, M. F a apporté 499 parts de la société à responsabilité limitée (SARL) Réaction à la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) Ayju et a reçu, en contrepartie, des parts de cette société pour une valeur totale de 4 500 000 euros. La plus-value réalisée à l’occasion de cet apport a été placée en report d’imposition. Le 30 septembre 2014, soit dans le délai de trois ans à compter de l’apport, la société Ayju a cédé les titres apportés, plus un, à la SAS Ipsanté Domicile pour un montant total de 4 460 000 euros. Estimant que le produit de cette cession n’avait, dans le délai de deux ans suivant la date de celle-ci, été réinvesti dans les conditions prévues au 2° du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts qu’à hauteur de 1 525 666 euros, correspondant à des investissements dans les sociétés HEP et L’Appart Massieux, l’administration a constaté que le report d’imposition avait pris fin en 2016 et procédé à l’imposition, au titre de cette année, de la plus-value d’apport.

S’agissant de l’acquisition d’une fraction du capital de la SARL HPA :

8. Il résulte de l’instruction que lors de la constitution de la société HPA le 22 septembre 2016, soit environ une semaine avant l’expiration du délai de deux ans imparti pour le réinvestissement du produit de la cession des titres apportés, la société Ayju a procédé à un apport en numéraire de 450 000 euros en contrepartie duquel 45 000 parts lui ont été attribuées, ce qui a eu pour effet de lui conférer le contrôle de cette société. L’administration a toutefois relevé que la société HPA, qui avait pour objet d’exploiter tout bien immobilier à usage hôtelier ou para-hôtelier, n’avait jamais exercé d’activité commerciale effective avant sa dissolution au mois de novembre 2018. M. et M^me F ne remettent pas en cause cette appréciation en se bornant à faire état de l’offre déposée par la société HPA pour l’acquisition du fort Saint Laurent le jour de l’expiration du délai de deux ans, sans justifier du caractère sérieux de celle-ci, ainsi que de démarches de prospection postérieures à l’expiration du délai réalisées par la société EGB Promotion Immobilière, dont il n’est à aucun moment indiqué qu’elle intervenait en sa qualité d’associée de la société HPA. Dès lors, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que l’administration n’a pas pris en compte pour l’appréciation de la condition de réinvestissement l’acquisition par la société Ayju d’une fraction du capital de la société HPA ayant eu pour effet de lui en conférer le contrôle.

S’agissant de la constitution de l’EURL Jugo 4 :

9. Il résulte de l’instruction que, le 19 septembre 2016, soit moins de deux semaines avant l’expiration du délai de deux ans imparti pour le réinvestissement du produit de la cession des titres apportés, la société Ayju a créé l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Jugo 4, dont elle détient l’intégralité du capital d’une valeur de 400 000 euros, en vue d’exercer une activité de marchand de biens. L’administration a toutefois relevé que cette activité n’avait effectivement débuté que le 3 mai 2018 au mieux, soit postérieurement à l’expiration du délai de deux ans. Les éléments produits par M. et M^me F, dont il ressort que la société Jugo 4 a, au terme de démarches entreprises à compter du 5 octobre 2017 seulement par M. F en son nom personnel, acquis un premier bien immobilier près de deux ans après l’expiration du délai imparti pour le réinvestissement, sans intention clairement établie de le revendre, ne permettent pas de remettre en cause cette appréciation. Dès lors, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la constitution de la société Jugo 4 dont le capital est entièrement détenu par la société Ayju aurait dû être prise en compte par l’administration pour l’appréciation de la condition de réinvestissement.

S’agissant de la souscription en numéraire à l’augmentation de capital de la SAS IPS Management 1 :

10. En application des dispositions du 2° du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts, qui renvoient, sur ce point, au d du 3° du 3 du I de son article 150-0 D ter, lorsque la société bénéficiaire de l’apport souscrit en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une société, sans en prendre le contrôle, cette opération ne peut être prise en compte dans l’appréciation de la condition de réinvestissement que si la société concernée exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, ou a pour objet social exclusif la détention de participations dans des sociétés exerçant les activités précitées. Dans ce dernier cas, la société doit s’être donnée un tel objet social dans ses statuts et exercer une activité conforme à celui-ci.

11. Il résulte de l’instruction que, le 12 janvier 2016, la société Ayju a souscrit en numéraire à l’augmentation de capital de la société IPS Management 1 à hauteur de 500 000 euros. Toutefois, l’administration fait valoir, sans être contestée, que l’objet social de cette société, qui n’exerce pas elle-même une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, est « l’achat, la souscription, la détention, la gestion, la cession ou l’apport d’actions ou d’autres valeurs mobilières dans toutes sociétés », et pas exclusivement dans des sociétés exerçant les activités précitées. Dès lors, la souscription en numéraire à l’augmentation de son capital par la société Ayju n’avait pas à être prise en compte dans l’appréciation de la condition de réinvestissement.

S’agissant de la souscription en numéraire à l’augmentation de capital de la SCA Novaxia Immo Club 2 :

12. Il résulte de l’instruction que, le 23 juin 2016, la société Ayju a souscrit à hauteur de 450 000 euros au capital de la société en commandite par actions (SCA) à capital variable Novaxia Immo Club 2, ayant pour objet social la prise de participations dans toutes sociétés de promotion immobilière ou exerçant des activités de marchand de biens ainsi que toutes opérations pouvant se rattacher directement ou indirectement à cet objet et de nature à favoriser son développement ou son extension ne revêtant pas un caractère patrimonial, qu’elles soient industrielles, financières, commerciales, mobilières ou immobilières. Toutefois, l’administration fait valoir, sans être sérieusement contestée, que contrairement à son objet social, la société Novaxia Immo Club 2 détient des participations dans des sociétés ne déployant aucune activité opérationnelle. Dès lors, M. et M^me F, qui ne se prévalent pas de l’exercice effectif par la société Novaxia Immo Club 2 elle-même d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, ne sont pas fondés à soutenir que la souscription en numéraire à l’augmentation de son capital par la société Ayju aurait dû être prise en compte dans l’appréciation de la condition de réinvestissement.

13. Il suit de là que, dans le délai de deux ans suivant la cession des titres apportés, la société Ayju n’a réinvesti dans les conditions prévues au 2° du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts que la somme de 1 525 666 euros, représentant environ 33% du produit de la cession, soit un pourcentage inférieur au seuil de 50% fixé par les mêmes dispositions. C’est donc à juste titre que l’administration, constatant la fin du report d’imposition, a procédé à l’imposition de la plus-value d’apport au titre de l’année 2016.

14. Il résulte de tout ce qui précède que M. et M^me F ne sont pas fondés à demander la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2016, ainsi que des pénalités correspondantes.

Sur les frais liés au litige :

15. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par M. et M^me F doivent dès lors être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et M^me F est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. B E et M^me C F et à l’administrateur de l’Etat en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Centre-Est.

Délibéré après l’audience du 8 octobre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Clément, président,

M^me Duca, première conseillère,

M^me Gros, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 octobre 2024.

La rapporteure,

R. Gros

Le président,

M. ClémentLa greffière,

A. Calmès

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,