TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MARSEILLE

N° 1105771

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Société SYSOCO

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M. X

Juge des référés

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Ordonnance du 22 septembre 2011

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54-03-05

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Marseille,

Le vice-président désigné,

Juge des référés

Vu la requête, enregistrée au greffe du Tribunal le 5 septembre 2011 sous le n°1105771, présentée pour la société SYSOCO, dont le siège est 2, XXX à XXX, représentée par son gérant, par M^e Schmidt ;

La société SYSOCO demande au juge des référés du Tribunal, sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1° d’annuler la décision en date du 25 août 2011 par laquelle la communauté XXX métropole a déclaré son offre irrégulière ;

2° d’annuler la décision par laquelle la communauté XXX métropole a attribué le marché à l’entreprise JVE ;

3° d’enjoindre à la communauté XXX métropole de reprendre la procédure de passation du marché à partir du moment où elle a été viciée, en procédant à un nouvel examen des offres remises ;

4° de mettre à la charge de la communauté XXX métropole la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société SYSOCO soutient que :

— elle justifie d’un intérêt lésé lui donnant qualité pour agir ;

— les modalités de formulation de son offre, dans le cadre de l’attribution du marché relatif à « l’acquisition et la maintenance de terminaux radio de technologie TETRA pour les besoins des services opérationnels de la CUMPM et la reprise des équipements anciens » ne justifiaient pas la décision attaquée du 25 août 2011 déclarant son offre irrégulière ;

— contrairement à ce que soutient la CUMPM, l’offre qu’elle a remise ne comportait qu’un seul bordereau de prix unitaires, dont une version précise la répartition entre les prestations assumées par elle et celles prises en charge par son co-traitant, la société SEE ;

— par ailleurs, aucune modification n’a été apportée au bordereau de prix unitaires, de simples précisions ayant été formulées, d’une part, sur la marque des matériels compris dans l’offre, et d’autre part, sur certains matériels et services complémentaires ;

Vu le mémoire, enregistré le 16 septembre 2011, présenté pour la communauté XXX métropole, représentée par son président, par M^e Linditch, qui demande au juge des référés :

1° de rejeter la requête de la société SYSOCO ;

2° de mettre à la charge de la société requérante la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La communauté XXX métropole fait valoir que :

— la société requérante a fourni à l’appui de son offre un bordereau de prix unitaires modifié par l’insertion de lignes supplémentaires destinées à lui permettre de proposer deux marques de produits et donc deux prix différents, au lieu du prix unique attendu comme prévu dans le règlement de consultation ;

— alors que les variantes n’étaient pas autorisées, la société SYSOCO a présenté une offre « à géométrie variable » ;

— si elle a déclaré irrégulière l’offre de la société requérante, ce n’est pas au motif qu’elle a présenté deux bordereaux de prix unitaires correspondant respectivement aux prestations assurées par elle et à celles assurées par son co-traitant, mais au motif qu’elle a rajouté des sous-références au références de base proposant ainsi deux marques et deux prix différents ;

— en présentant, dans le bordereau de prix unitaires, deux marques différentes, la société SYSOCO a effectivement apporté des modifications à une pièce de nature contractuelle ;

— par ailleurs, dès lors qu’elle a rajouté des sous-rubriques aux rubriques prévues initialement dans le bordereau de prix unitaires, la société requérante a délibérément fractionné les prix unitaires et méconnu les conditions de mise en concurrence ;

— le détail estimatif fourni par l’entreprise fait apparaître deux offres, au titre de deux marques distinctes, présentant une différence de prix de 49 869,51 euros ;

— la société requérante a donc bien présenté deux offres à part entière alors que le règlement de consultation a expressément exclu les variantes ;

— en déclarant régulière l’offre présentée par la société SYSOCO, elle aurait méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats posé à l’article 1er du code des marchés publics ;

— le bordereau de prix unitaires, qui a vocation à devenir une pièce contractuelle du marché et ne pouvait faire l’objet d’aucune modification, a été substantiellement altéré par la société requérante afin d’y greffer plusieurs propositions ;

— si la société SYSOCO allègue qu’en fait de modifications, elle aurait simplement apporté des précisions au bordereau de prix unitaires, cette argumentation pourra être écartée dès lors que le règlement de consultation ne prévoyait pas la possibilité de proposer des variantes ;

Vu le mémoire, enregistré le 20 septembre 2011, présenté pour la société JVE, par M^e Copelovici, qui demande au juge des référés de :

1° rejeter la requête ;

2° condamner la société requérante ou tout succombant à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle fait valoir que :

— la requête n’est pas recevable, dès lors que la société SYSOCO ne justifie pas avoir été lésée par les manquements qu’elle invoque ;

— l’offre de la société SYSOCO, qui ne respecte pas le formalisme imposé et comporte des modifications importantes par rapport au dossier de consultation des entreprises, est bien irrégulière ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la décision du président du Tribunal désignant M. X, vice-président, comme juge des référés ;

Après avoir régulièrement convoqué à l’audience du 22 septembre 2011 à 14 heures :

— M^e Schmidt, pour la société SYSOCO ;

— la communauté XXX métropole ;

— la société JVE ;

Après avoir, au cours de l’audience publique du 22 septembre 2011, à 14 heures, présenté son rapport et entendu :

— M^e Schmidt, pour la société requérante, qui a repris et développé ses écritures et soutenu également que sa requête est recevable, compte tenu du stade auquel l’éviction est intervenue ;

— M^e Copelovici, pour la société JVE, et M. Y Z, president-directeur général de ladite société, qui ont repris et développé les écritures ;

— M^e Linditch, pour la communauté XXX métropole, qui a repris et développé ses écritures ;

Après avoir prononcé la clôture de l’instruction à l’issue de l’audience à 14 heures 45 ;

Considérant que la communauté XXX métropole a lancé, sous la forme d’un appel d’offres ouvert, une procédure de passation d’un marché à bons de commande portant sur l’acquisition et la maintenance de terminaux radio de technologie TETRA pour les besoins opérationnels de ses services et la reprise des équipements anciens ; que la société SYSOCO, qui a fait acte de candidature et déposé une offre en vue de l’attribution de ce marché, conteste la régularité de cette procédure de passation, sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative ;

Sur l’application des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction applicable en l’espèce : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public./ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages./ Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » ; que l’article L. 551-10 de ce code dispose que : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. » ;

Considérant qu’aux termes du III de l’article 58 du code des marchés publics, applicable à la procédure d’appel d’offres ouvert : « (…) les offres irrégulières et inacceptables au sens du 1° du I de l’article 35 sont éliminées. (…) » ; qu’aux termes du 1° du I de l’article 35 du même code : « (…) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. (…) » ;

Considérant que, par une décision en date du 25 août 2011, la communauté XXX métropole a écarté, comme irrégulière, l’offre présentée par la société SYSOCO dans le cadre de la procédure de passation du marché susmentionné, au double motif qu’elle comportait deux bordereaux de prix unitaires et que des modifications conséquentes avaient été apportées au bordereau de prix unitaires initial constituant l’annexe A du règlement de consultation ; qu’il résulte de l’instruction que la société SYSOCO a remis dans son offre un bordereau de prix unitaires, sur la base duquel, notamment, devait être appréciée la valeur de son offre au regard du critère du prix conformément à ce que prévoit l’article 8-1, 2° du règlement de consultation, dans lequel elle ne s’est pas contentée de présenter, pour plusieurs des références demandées, l’équipement qu’elle envisageait de fournir et le prix de cet équipement mais a également proposé plusieurs autres équipements distincts, assortis, chacun, d’un prix différent ; qu’en effet, si ce bordereau de prix fait ressortir, pour chaque référence concernée, en caractère gras, et suivant le système de numérotation à deux niveaux retenu par la communauté urbaine dans le modèle de bordereau des prix unitaire qu’elle a fourni aux candidats, un équipement donné et le prix proposé, cet équipement faisant l’objet de précisions techniques à la ligne suivante du tableau, ces propositions ont été complétées par d’autres indications de marques et prix d’équipements de même nature ainsi que, pour quelques références, d’équipements complémentaires également accompagnés de leur prix ; que, de plus, l’exemplaire du bordereau des prix faisant ressortir la ventilation entre les prestations réalisées par la société SYSOCO et celles incombant à la société SEE, son co-traitant, comporte certains prix unitaires différents par rapport à l’exemplaire du bordereau des prix unitaires sans ventilation, ainsi que de nouveaux prix qui ne figurent pas sur celui-ci ; qu’ainsi, en proposant pour différentes références du marché plusieurs équipements de marques distinctes, comportant des prix différents dont la plupart sont à la hausse mais dont certains sont inférieurs par rapport au prix du premier équipement énuméré et identifié en caractère gras, et en produisant deux versions du bordereau des prix, comprenant des différences dans les prix unitaires proposés pour certaines références, la société SYSOCO n’a pas mis le pouvoir adjudicateur à même d’identifier avec précision la consistance exacte de son offre et les prix unitaires qu’elle entendait proposer, alors même que le détail quantitatif estimatif reprend les prix mentionnés dans l’un des deux bordereaux de prix unitaires ; qu’il ne résulte pas de l’instruction qu’un autre document émanant de la société requérante et remis avec l’offre au pouvoir adjudicateur pouvait permettre à ce dernier de pallier cette difficulté et de déterminer, avec certitude, le prix et la consistance exacte de l’offre de la société SYSOCO ; qu’ainsi, et quand bien même l’offre déclarée irrégulière ne comporte pas de variante au sens de l’article 50 du code des marchés publics, la possibilité de telles variantes étant d’ailleurs exclue par l’article 4 du règlement de la consultation, la communauté XXX métropole a pu légalement écarter l’offre de la société SYSOCO comme étant irrégulière, au sens des dispositions combinées des articles 58 et 35 du code des marchés publics ;

Considérant que, par suite et sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée en défense par la société JVE, la requête de la société SYSOCO doit être rejetée ;

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la communauté XXX métropole, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse une somme sur leur fondement à la société SYSOCO ; que, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de condamner la société SYSOCO à verser à la communauté XXX métropole ou à la société JVE une somme au titre de ces mêmes dispositions ;

ORDONNE

Article 1^er : La requête de la société SYSOCO est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la communauté XXX métropole et la société JVE sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE SYSOCO, à la communauté XXX métropole et à la société JVE.

Fait à Marseille, le 22 septembre 2011,

Le vice-président désigné,

Juge des référés,

signé

G X

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef.