COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE MARSEILLE

Nos 11MA04848;12MA01971

___________

COMMUNE DE HYÈRES-LES-PALMIERS

___________

M. Thiele

Rapporteur

___________

M^me Felmy

Rapporteur public

___________

Audience du 30 juin 2014

Lecture du 25 juillet 2014

___________

39-05-02-01

C

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

La cour administrative d’appel de Marseille,

(6^e chambre)

Vu, I°, sous le numéro 11MA04848, la requête, enregistrée le 26 décembre 2011, présentée pour la commune de Hyères-les-Palmiers, représentée par son maire en exercice, par la SCP Schmidt, Vergnon, Pelissier, Thierry & EARD Aminthas ;

La commune de Hyères-les-Palmiers demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0902822 du 7 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Toulon a décidé de rouvrir l’instruction dans cette affaire « aux fins, pour les parties, de faire valoir toutes observations qu’elles estimeront utiles dans un délai de un mois à compter de la notification du (…) jugement » ;

2°) de rejeter l’ensemble des demandes indemnitaires formulées par la société Axima au motif pris qu’elles sont tardives ;

La commune demande à la cour, à titre subsidiaire, si elle ne prononçait pas l’annulation du jugement :

1°) de dire et juger que la requête présentée par la société Axima est tardive ;

2°) en conséquence, de rejeter l’ensemble des demandes indemnitaires de la société Axima ;

3°) de condamner la société Axima à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La commune de Hyères-les-Palmiers soutient que :

– le jugement attaqué est irrégulier en ce qu’il ne répond pas aux fins de non-recevoir qu’elle avait présentées ;

– ces fins de non-recevoir sont fondées ;

– la demande était tardive ;

– la demande relative aux travaux supplémentaires n’avait pas fait l’objet d’un véritable mémoire en réclamation ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense enregistré le 26 avril 2012, présenté pour la société anonyme Axima, représentée par son dirigeant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social, sis XXX à XXX, par la SCP Alain Roustan, Marc Beridot ;

La société Axima demande à la cour :

1°) de rejeter la requête d’appel de la commune de Hyères-les-Palmiers ;

2°) de condamner la commune à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Axima soutient que :

– les premiers juges ont suffisamment répondu aux fin de non-recevoir soulevées par la commune ;

– sa demande n’était pas tardive ;

– elle a présenté un mémoire en réclamation ;

Vu le mémoire enregistré le 20 décembre 2013, présenté pour la commune de Hyères-les-Palmiers, qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu, II°, sous le n° 12MA01971, la requête, enregistrée le 16 mai 2012 et le mémoire complémentaire enregistré le 3 juillet 2012, présentés pour la commune de Hyères-les-Palmiers, représentée par son maire en exercice, par la SCP Schmidt, Vergnon, Pelissier, Thierry & EARD Aminthas ;

La commune de Hyères-les-Palmiers demande à la cour :

1°) de réformer le jugement n° 0902822 du 16 mars 2012 du tribunal administratif de Toulon en ce qu’il fait droit aux demandes de la société Axima relatives aux travaux supplémentaires, pour un montant global de 1 181 euros hors taxes et aux sujétions imprévues, pour un montant global de 115 929 euros hors taxes ;

2°) de condamner la société Campenon X Z à lui verser 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La commune de Hyères-les-Palmiers soutient que :

– pour être indemnisables, les travaux supplémentaires doivent excéder les prévisions du marché initial conclu à prix global et forfaitaire ;

– les travaux dont l’indemnisation était demandée étaient en réalité inclus dans le forfait du marché ;

– au demeurant, ils ne présentaient pas de caractère indispensable à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art ;

– les travaux supplémentaires de fourniture et de pose d’un câble ne peuvent donner lieu à paiement, dès lors que la réalisation par la société Axima de ces travaux, qui incombaient à la société Ineo, résulte d’un problème de coordination au sein du groupement ;

– la société Axima n’apporte pas la preuve que la cause du retard pris dans l’exécution du marché répond aux conditions précises justifiant l’indemnisation de sujétions imprévues ;

– à ce titre, l’indemnité pour sujétions imprévues n’est due que si ces sujétions ont eu pour conséquence de bouleverser l’économie du contrat ;

– les retards dans l’exécution du marché doivent être imputables au maître d’ouvrage pour ouvrir droit à indemnisation ;

– la société Axima n’établit pas avoir été obligée de redéployer ses effectifs vers d’autres chantiers ;

– la société Axima a pris un important retard pendant les phases 1 et 2 du chantier ;

– la société ne justifie pas de la réalité du préjudice subi du fait du retard du chantier ;

– les sujétions liées à la découverte d’amiante n’ont pas bouleversé l’équilibre du contrat ;

– le retard pris par le chantier ne résulte pas d’une faute de l’administration ;

– ces sujétions n’étaient pas imprévisibles ;

– l’interruption du chantier ne lui est pas imputable ;

– le diagnostic complémentaire n’a pas révélé la présence d’amiante dans d’autres parties de la piscine que celles mentionnées dans le diagnostic initial ;

– les surcoûts engendrés par la présence d’amiante ont été pris en compte dans le cadre de l’avenant n° 3 ;

– à titre subsidiaire, seul le montant du coût des travaux supplémentaires réalisés par la société peut être pris en compte, à l’exclusion de toute marge bénéficiaire ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 13 juin 2013, présenté pour la société anonyme Axima, prise en la personne de son président, domicilié en cette qualité au siège social, situé XXX à XXX au Duc à XXX, par la SCP Alain Roustan, Marc Béridot ;

La société Axima demande à la cour :

1°) de confirmer le jugement du 16 mars 2012 en ce qu’il condamne la commune de Hyères-les-Palmiers à lui payer la somme de 115 929 euros hors taxes assortie des intérêts de droit à compter du 1^er décembre 2008 avec capitalisation ;

2°) de condamner la commune de Hyères-les-Palmiers à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Axima soutient que :

– elle a droit à être indemnisée au titre des travaux supplémentaires de fourniture et de pose d’un câble CR 1 depuis le moteur et jusqu’au boîtier de commande pour le désenfumage du local TTE ;

– elle a droit à être indemnisée du préjudice financier résultant du retard pris en raison de l’insuffisance du diagnostic préalable d’amiante ;

– cette prolongation de sept mois présente bien le caractère d’une sujétion imprévue, soit d’une difficulté matérielle présentant un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties ;

– elle a subi un préjudice consécutif aux difficultés d’exécution du marché du fait de l’incurie de la commune en matière de diagnostic préalable d’amiante ;

– ces difficultés étant indiscutables et consécutives à l’insuffisance fautive du diagnostic de l’amiante, il n’y a pas lieu de se préoccuper de la condition relative au bouleversement de l’économie du contrat, lequel est d’ailleurs justifié ;

– elles n’ont pas donné lieu à indemnisation dans le cadre de l’avenant n° 3 ;

– la phase n° 3 aurait pu commencer dès le 26 novembre 2006 ;

– le fait qu’elle a continué d’affecter des équipes sur les autres phases du chantier est indifférent à la solution du litige dès lors que l’incidence financière des arrêts de travaux et de l’allongement des délais a été établie et chiffrée en tenant compte de l’ensemble des personnels réellement présents sur site ou affectés en partie à ce chantier et du matériel neutralisé du fait de la survenance de la difficulté ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la note en délibéré enregistrée le 30 juin 2014, présentée pour la société Axima ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 30 juin 2014 :

– le rapport de M. Thiele, rapporteur,

– les conclusions de M^me Felmy, rapporteur public,

– les observations de M^e Vergnon pour la commune de Hyères-les-Palmiers,

– et les observations de M^e Cohen-Solal pour la société Axima ;

1. Considérant que les deux requêtes susvisées sont dirigées contre le jugement avant-dire droit et le jugement au fond statuant sur une même demande ; qu’il y a donc lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt ;

2. Considérant qu’aux termes d’un contrat de marché public de travaux 12 juillet 2005, la commune de Hyères-les-Palmiers a confié à un groupement conjoint d’entreprises l’exécution des travaux de restructuration de la piscine municipale ; que, membre de ce groupement, la société CBC, aux droits de laquelle vient la société Axima, a été attributaire des lots techniques numéros 5, 6 et 7 correspondant aux prestations de chauffage, ventilation, climatisation, traitement de l’eau et plomberie ; que, par marché du 9 avril 2002, la commune a confié la maîtrise d’œuvre à un groupement conjoint et solidaire comprenant M. E F, architecte, ainsi que la société d’ingénierie Ingerop ; que les travaux ont fait l’objet d’une réception avec réserves le 27 février 2008 ; que les travaux ont fait l’objet d’une réception avec réserves le 27 février 2008 ; que, le 24 octobre 2008, le maître d’ouvrage, par ordre de service n° 4, a notifié le décompte général des travaux à la société Campenon X, mandataire du groupement ; que, le 28 octobre 2008, la société Axima a retourné le décompte général signé, avec réserves ; que, par demande enregistrée le 29 septembre 2009 au greffe du tribunal administratif de Toulon, la société Axima a conclu à la condamnation de la commune à lui payer la somme totale de 156 851,48 euros hors taxes, avec intérêts moratoires et capitalisation des intérêts ; que, par un jugement avant-dire droit du 7 novembre 2011, le tribunal administratif de Toulon a statué sur la recevabilité de la demande et décidé la réouverture de l’instruction dans cette affaire ; que, par jugement du 16 mars 2012, le tribunal administratif de Toulon a condamné la commune de Hyères-les-Palmiers à verser à la société Axima une somme totale de 115 929 euros hors taxes, avec intérêts moratoires et capitalisation des intérêts ;

Sur la régularité des jugements :

3. Considérant qu’aux termes de l’article L. 9 du code de justice administrative : « Les jugements sont motivés » ;

4. Considérant que, dans son mémoire en défense enregistré le 10 août 2011, la commune de Hyères-les-Palmiers soutenait que la correspondance du 1^er décembre 2008, qui ne comportait aucune précision, justification ou motivation des postes discutés, ne pouvait être considérée comme un mémoire en réclamation s’agissant des travaux supplémentaires ; que le tribunal administratif, qui s’est borné à indiquer « qu’il résulte de l’instruction que la société requérante a, par courrier reçu le 1^er décembre 2008 par la commune de Hyères-les-Palmiers, maître d’ouvrage, remis un mémoire de réclamation précisant le montant des sommes dont elle revendiquait le paiement », n’a pas répondu à ce moyen, qui n’était pas inopérant dès lors qu’en vertu de l’article 13.44 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux, le décompte général devient définitif dans l’hypothèse où l’entrepreneur « n’a pas motivé son refus ou n’a pas exposé en détail les motifs de ses réserves » ; que les jugements attaqués sont donc irréguliers ; qu’il y a lieu d’évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de la société Axima ;

Sur la fin de non-recevoir opposée à la demande de la société Axima :

5. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le mémoire en réclamation du 21 novembre 2008, qui a été adressé pour la société Axima à la commune le 1^er décembre 2008, ne comporte aucun chef de réclamation relatif aux travaux supplémentaires, mais se borne à demander l’indemnisation, pour un montant de 120 457,35 euros, des pertes résultant de la prolongation, pendant six mois, du chantier ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que la société Axima aurait présenté par ailleurs un document assimilable à un mémoire en réclamation s’agissant des travaux supplémentaires ; que la procédure prévue par les articles 13.44 et 50 du cahier des clauses administratives, qui imposent, à peine d’irrecevabilité, que les réclamations soit présentées dans le mémoire adressée à la personne responsable du marché avant d’être soumise au tribunal administratif, n’a donc pas été respectée ;

6. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la fin de non-recevoir opposée par la commune de Hyères-les-Palmiers à la demande relative à la rémunération des travaux supplémentaires doit être accueillie ;

Sur les difficultés résultant du retard pris par le chantier :

7. Considérant que les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique, mais pas du seul fait de fautes commises par d’autres intervenants ;

8. Considérant, en premier lieu, que l’article 3.2.4 du cahier des clauses techniques particulières applicables au lot 1 prévoit « qu’un diagnostic amiante complet a été réalisé par la ville de Hyères sous la forme d’un rapport n° 2003-07-20-187 (rapport D), joint au CCAP, comme pièce contractuelle, et que seules les dalles de restaurant au 1^er étage des futurs locaux clubs contiennent de l’amiante » ; qu’au nombre des pièces contractuelles figurait un diagnostic de l’amiante n° 2003.07.20.187 établi par le bureau d’études techniques CB C D ; que, par courrier du 18 août 2005, la société Campenon X a informé la commune de Hyères-les-Palmiers que ce rapport ne répondait pas aux exigences résultant de la réglementation ; qu’à la demande de la commune, le bureau CB C D a, le 19 septembre 2005, établi un rapport complémentaire n° 2005.09.19.005 faisant suite à une mission de repérage ; que, toutefois, le 16 octobre 2006, les services de l’inspection du travail ont ordonné la suspension de l’exécution des travaux du fait de l’insuffisance des repérages effectués ; que l’ordre de service n° 4 du 27 décembre 2006 a ainsi décidé le report du démarrage de la phase 3 « suite à la réalisation et analyse de résultats d’examens complémentaires en recherche d’amiante et à charge du maître d’ouvrage » ; que le nouveau rapport de repérage a été rendu au mois de mars 2007 ; que les difficultés résultant de la suspension de l’exécution des travaux pour la société Axima sont donc susceptibles d’ouvrir droit à indemnisation, dès lors qu’elles résultent d’une faute du maître de l’ouvrage, qui était responsable de la réalisation du diagnostic de l’amiante ; que, dans ces conditions, l’indemnisation est due alors même que les difficultés en cause n’ont pas bouleversé l’équilibre du contrat ; que la circonstance que le diagnostic complémentaire n’a pas révélé de présence d’amiante dans d’autres parties que celles mentionnées dans le rapport initial n’est pas de nature à exonérer la commune de sa responsabilité, dès lors que l’insuffisance du diagnostic initial n’est pas contestée et que cette insuffisance est à l’origine de l’interruption du chantier par les services du ministère du travail ;

9. Considérant, en deuxième lieu, que la circonstance que l’interruption du chantier a résulté non pas d’une décision de la commune, maître de l’ouvrage, mais des services du ministère du travail n’est pas de nature à exonérer la commune de sa responsabilité, dès lors que c’est l’insuffisance du diagnostic amiante qui est la cause de cette interruption ;

10. Considérant, en troisième lieu, que la commune de Hyères-les-Palmiers soutient que les conséquences de la découverte d’amiante ont été prises en compte dans l’avenant n° 3 signé le 17 décembre 2007 ; que, toutefois, il ressort du rapport d’expertise, en page 16, qu’ainsi que le révèle la correspondance entre la société et la commune, cet avenant ne concerne que les opérations de désamiantage et n’avait pas pour objet d’indemniser les conséquences du retard pris par le chantier du fait de la découverte d’amiante ;

11. Considérant, en quatrième lieu, que la commune de Hyères-les-Palmiers soutient que la société Campenon X H était responsable du retard du fait du dépôt tardif, en septembre 2006 au lieu de septembre 2005, du plan de retrait qui a été rejeté deux fois les 12 octobre 2006 et 10 janvier 2007 avant d’être finalement approuvé le 17 mars 2007 ; que, toutefois, il ressort du rapport d’expertise, en page 17, que la mise au point du plan de retrait a été retardée « au moins autant du fait de la commune que du fait de l’entreprise mais surtout du fait des longs délais de recherche de l’amiante », cette recherche constituant la cause principale du retard qui n’ont permis de libérer totalement le chantier que le 7 mai 2007 ; qu’ainsi que l’estime l’expert, il y a lieu à évaluer à six mois le retard du chantier imputable à la faute de la commune ;

12. Considérant, en cinquième lieu, que l’expert, sur la base d’un retard de six mois, a estimé que l’indemnité due à la société Axima, calculée au prorata sur la base de la somme de la somme de 133 872,60 euros réclamée par la société pour sept mois de retard, s’établit à 114 748 euros hors taxes ; que, contrairement à ce que soutient la société, la lecture du rapport d’expertise ne permet pas de conclure que l’expert, qui a effectué ce calcul sur la base du montant demandé par la société en lui appliquant seulement un prorata pour tenir compte de la durée de suspension des travaux – de six mois au lieu des sept mois dont la société se prévalait – aurait vérifié la réalité des frais exposés à perte par la société ; que, si la commune n’a pas contesté, dans ses modalités de calcul, le montant avancé par la société, elle soutient, dans l’instance contentieuse, que le groupement dont la société Campenon X était mandataire, qui avait accumulé un important retard dans la réalisation des phases initiales des travaux, a mis a profit le report des phases suivantes pour rattraper ce retard et n’a donc pas subi de préjudice du fait de l’immobilisation de ses moyens matériels et humains ; qu’à l’appui de ce moyen, la commune a indiqué que ce groupement avait déployé une activité intense sur le chantier entre le mois d’octobre 2006 et le mois de mai 2007 qui correspondait à la période pendant laquelle, à la suite de la lettre de l’inspection du travail du 12 octobre 2006, des investigations supplémentaires ont été effectuées pour compléter le diagnostic amiante ; que la réalité et l’importance de cette activité est établie par les comptes-rendus de l’état d’avancement des travaux et l’importance des acomptes demandés pendant cette période ; qu’à ce titre, le tableau des situations établies par la société Campenon X H démontre que le montant moyen des situations mensuelles présentées pour la période allant du mois d’octobre 2006 au mois de mai 2007 s’établit à 74 437,77 euros, alors que le montant moyen des situations mensuelles présentées pour la période allant du mois de juin 2007 à la réception des travaux s’établit à 51 274,18 euros ; que, dans ces conditions, la société Axima ne justifie pas avoir subi la totalité du préjudice allégué, résultant de l’allongement du chantier, dès lors qu’elle a pu utiliser une partie des moyens employés pour achever les travaux des phases initiales ; que, dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation du montant du préjudice subi par la société Axima du fait du retard pris par le chantier en l’évaluant au montant hors taxes de 60 000 euros ;

Sur le solde du marché :

13. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le solde dû par la commune de Hyères-les-Palmiers à la société Axima s’établit à un montant hors taxes de 60 000 euros ; qu’eu égard à la date des travaux, qui, en application des articles 269, 1, a) et 256, IV du code général des impôts, constitue le fait générateur de la taxe sur la valeur ajoutée, le taux de taxe applicable s’établit à 19,6 % ; que le montant toutes taxes comprises dû par la commune s’établit donc à 71 760 euros ;

Sur les intérêts et la capitalisation :

14. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 3.3.9 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en litige : « (…) Le taux des intérêts moratoires est celui de l’intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmentés de deux points. » ; que la société Axima a droit aux intérêts au taux légal en vigueur à la date du 1^er décembre 2008, augmenté de deux points, à compter du 1^er décembre 2008, date de présentation de sa réclamation ;

15. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 1154 du code civil : « Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière » ; que pour l’application de ces dispositions, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond ; que cette demande ne peut toutefois prendre effet que lorsque les intérêts sont dus au moins pour une année entière ; que, le cas échéant, la capitalisation s’accomplit à nouveau à l’expiration de chaque échéance annuelle ultérieure, sans qu’il soit besoin de formuler une nouvelle demande ; que la société requérante a demandé la capitalisation des intérêts à la date d’introduction de sa requête ; que cette demande prend effet le 1^er décembre 2009, date à laquelle les intérêts étaient dus pour une année entière ; que la société Axima est fondée à demander que les intérêts qui lui sont dus soient capitalisés au même taux à compter du 1^er décembre 2009 pour produire eux-mêmes des intérêts, ainsi qu’à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;

Sur les dépens :

54. Considérant qu’aux termes de l’article R. 761-1 du code de justice administrative : « Les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête et de toute autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l’affaire justifient qu’ils soient mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties. / (…) » ;

55. Considérant qu’il y a lieu de mettre les frais d’expertise à la charge définitive de la commune de Hyères-les-Palmiers ;

Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

16. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme quelconque soit mise à la charge de la société Axima, qui n’est pas la partie tenue aux dépens ; qu’en revanche il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Hyères-les-Palmiers une somme de 2 000 euros à verser la société Axima en remboursement des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : Les jugements n° 0902822 du 7 novembre 2011 et du 16 mars 2012 du tribunal administratif de Toulon sont annulés.

Article 2 : La commune de Hyères-les-Palmiers est condamnée à payer à la société Axima la somme de 71 760 euros (soixante et onze mille sept cent soixante euros), toutes taxes comprises. Cette somme produira intérêts au taux légal en vigueur à la date du 1^er décembre 2008, augmenté de deux points, à compter du 1^er décembre 2008, les intérêts étant capitalisés le 1^er décembre 2009 et à chaque échéance annuelle ultérieure pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : Les frais d’expertise sont mis à la charge définitive de la commune de Hyères-les-Palmiers.

Article 4 : La commune de Hyères-les-Palmiers versera à la société Axima une somme de 2 000 euros (deux mille euros) en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des deux parties à l’instance est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Hyères-les-Palmiers et à la société anonyme Axima.

Délibéré après l’audience du 30 juin 2014, à laquelle siégeaient :

M. Guerrive, président,

M. Marcovici, président-assesseur,

M. Thiele, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 25 juillet 2014.

Le rapporteur, Le président,

R. THIELE J.-L. GUERRIVE

Le greffier,

J.-P. B

La République mande et ordonne au préfet du H en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,