Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 21 septembre 2023, la société Hervé thermique, représentée par M^e Salamand, demande au juge des référés :

1°) sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du lot n° 1 de l’accord-cadre relatif au chauffage, à la climatisation, à la ventilation et à la production d’eau chaude sanitaire des bâtiments appartenant au département des Bouches-du-Rhône ou dont il est locataire, à compter de l’examen des candidatures et d’enjoindre au département de reprendre la procédure à compter de l’examen des candidatures ;

2°) à titre subsidiaire, d’annuler la procédure de passation de ce contrat ;

3°) de mettre à la charge du département des Bouches-du-Rhône la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que le département a commis une erreur dans l’examen de sa candidature en considérant qu’elle ne remplissait pas la condition tenant au chiffre d’affaires.

Par un mémoire, enregistré le 28 septembre 2023, le département des Bouches-du-Rhône sollicite qu’il soit fait droit à la demande de la société requérante.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Gonneau, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du 4 octobre 2023 tenue en présence de M^me Martinez, greffière d’audience, M. Gonneau a lu son rapport et a entendu les observations de M^e Congard représentant la société Hervé thermique qui a conclu aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Le département des Bouches-du-Rhône a soumis à la concurrence l’exploitation des installations de chauffage, de climatisation, de ventilation et de distribution d’eau chaude sanitaire des bâtiments lui appartenant ou dont il est locataire. Par un courrier du 12 septembre 2023 le département a informé la société Hervé thermique du rejet de sa candidature au motif qu’elle était irrecevable pour ne pas respecter le montant minimum de chiffre d’affaires exigé au titre des trois derniers exercices. La société Hervé thermique demande l’annulation de la procédure de passation.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ».

3. Aux termes de l’article R. 2142-6 du code de la commande publique : « L’acheteur peut notamment exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d’affaires annuel minimal, notamment dans le domaine concerné par le marché ». Aux termes de l’article R. 2144-7 du même code : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé () ».

4. Il est constant, comme le reconnaît le département, que la société Hervé thermique remplit la condition relative au montant du chiffre d’affaires moyen sur les trois exercices précédents et que la décision par laquelle le département a déclaré irrecevable sa candidature est erronée. Par suite, il y a lieu d’annuler cette décision ainsi que l’ensemble des décisions subséquentes se rapportant à la passation de ce marché et d’enjoindre au département des Bouches-du-Rhône de reprendre la procédure de passation au stade de l’examen des candidatures.

5. Dans les circonstances de l’espèce il y a lieu de faire application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge du département des Bouches-du-Rhône la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Hervé thermique et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La décision par laquelle le département des Bouches-du-Rhône a déclaré irrecevable la candidature de la société Hervé thermique ainsi que l’ensemble des décisions subséquentes se rapportant à la passation du marché en cause sont annulées.

Article 2 : Il est enjoint au département des Bouches-du-Rhône, s’il entend poursuivre la procédure, de la reprendre au stade de l’examen des candidatures.

Article 3 : Le département des Bouches-du-Rhône versera une somme de 2 000 euros à la société Hervé thermique au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Hervé thermique, à la société Maintenance technique optimisée et au département des Bouches-du-Rhône.

Le juge des référés,

Signé

P-Y. GONNEAU

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

P. La greffière en chef,

La greffière,