Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 24 mars 2021, la société AJC services, représentée par M^e Gay, demande au tribunal :

1°) de prononcer la résiliation, aux torts du Commissariat à l’énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA), du marché conclu le 6 décembre 2018 pour le transport non collectif du personnel de l’établissement ;

2°) de condamner le CEA à lui verser la somme de 558 552,18 euros hors taxes (HT) au titre de ses préjudices ;

3°) de mettre à la charge du CEA la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— les conditions d’exécution du marché ont été bouleversées, ce qui doit conduire à sa résiliation ;

— l’avenant conclu le 31 décembre 2019 n’a pas permis de compenser le déséquilibre économique du marché ;

— elle a dû licencier un conducteur le 7 février 2020 ;

— la crise sanitaire a conduit le CEA à cesser les commandes en mars 2020 et le niveau d’activité est resté très bas même en période de déconfinement ;

— le CEA n’a facturé que 752 trajets en 2020, doit 16 % du volume escompté ;

— le CEA a commis une faute en surestimant son besoin ;

— le CEA a fait preuve de déloyauté dans la relation contractuelle ;

— le refus du CEA de mettre en œuvre l’article L. 2194-1 du code de la commande publique a aggravé ce déséquilibre ;

— elle a subi un préjudice d’un montant de 558 512,18 euros HT, comprenant 220 575,96 euros HT au titre du coût des investissements matériels réalisés et non amortis, 38 457,22 euros au titre des licenciements de salariés, 35 028 euros de perte de résultat annuel et 194 395 euros HT de pertes d’exploitation à parfaire.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 mai 2022, le Commissariat à l’énergie atomique et aux énergies alternatives, représenté par M^e Le Port, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société AJC Services sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les conclusions tendant à prononcer la résiliation du marché sont sans objet dès lors qu’il est arrivé à échéance le 31 décembre 2021 ;

— les volumes de prestations ont été estimés suivant une étude réalisée en 2017, laquelle n’a aucune valeur contractuelle mais seulement indicative ;

— le marché ne comportait aucun minimum ;

— il n’a pas fait preuve de déloyauté dès lors qu’il n’a fait que se conformer aux mesures prises par l’État pendant la crise sanitaire ;

— il n’était pas tenu de mettre en œuvre les dispositions de l’article L. 2194-1 du

code de la commande publique ;

— la société AJC services ne dispose d’aucun droit à l’émission de bons de commande et ne peut donc se prévaloir d’un manque à gagner ;

— le lien de causalité entre le préjudice de la société requérante et les fautes alléguées n’est pas établi, ni la réalité de ce préjudice ;

— les préjudices sont calculés sur la base d’un volume de prestations effectuées en 2017, qui n’ont pas de caractère certain.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me A ;

— les conclusions de M. Grimmaud, rapporteur public ;

— les observations de M^e Chabal, représentant la société requérante et de M^e Le Port, représentant le CEA.

Considérant ce qui suit :

1. Le CEA a conclu avec la société AJC Services, le 6 décembre 2018, un marché pour le transport non collectif de son personnel hors du site de Cadarache. Ce marché a été passé sous la forme d’un accord-cadre à bons de commande sans minimum ni maximum, dont l’exécution a débuté le 3 janvier 2019 pour une durée de trois ans. En raison d’un volume de commandes inférieure aux prévisions, les deux parties ont conclu, le 6 mars 2020, un avenant modifiant certaines stipulations contractuelles rétroactivement au 1er juillet 2019. Le 4 juin 2020, la société AJC Services a adressé au CEA une demande indemnitaire s’élevant à 34 000 euros en raison des préjudices subis du fait de commandes moins importantes que prévu. Le 6 juillet 2020, elle a informé le CEA qu’elle suspendait l’exécution du marché et a été mise en demeure, le 19 août 2020 de reprendre l’exécution des prestations. La société AJC Services demande au tribunal de prononcer la résiliation pour faute du CEA du marché litigieux et de condamner le CEA à lui verser la somme de 558 512,18 euros HT en réparation de ses préjudices.

Sur l’exception de non-lieu à statuer s’agissant des conclusions tendant à la résiliation du marché :

2. Il résulte de l’instruction que le marché en litige, conclu le 6 décembre 2018 pour une durée de trois ans, est arrivé à échéance le 31 décembre 2021. Par suite, à la date du présent jugement, le marché a été entièrement exécuté. Les conclusions à fin de résiliation ont donc perdu leur objet, ainsi que le fait valoir le CEA, et il n’y a pas lieu d’y statuer.

Sur les conclusions indemnitaires :

3. L’accord-cadre du 6 décembre 2018 constitue un marché à bons de commande sans montant minimum ni maximum, dont l’article 5 précise notamment que le titulaire est rémunéré « sur la base du bordereau des prix unitaires forfaitaires et révisables des prestations figurant en annexe du présent accord-cadre ». Il résulte du cahier des charges décrivant les prestations attendues que l’estimation du volume annuel de transport a été faite sur la base des volumes des prestations constatées en 2017.

4. Par un courrier du 5 mai 2019, la société requérante s’est plainte d’importants décalages, durant la période de janvier à avril 2019, entre les prestations réalisées et les estimations qui avaient été communiquées. Par un avenant conclu le 6 mars 2020, les parties ont apporté des aménagements à l’accord-cadre pour tenir compte de l’évolution de données quantitatives, prévoyant l’application du tarif de nuit aux prestations du dimanche et des jours fériés, l’extension de la plage horaire de nuit, la mise en place d’un bonus pour tout regroupement dépassant les objectifs contractuels et l’instauration d’un délai d’annulation pour les transports de personnes à mobilité réduite. Il résulte encore de l’instruction que si le cahier des charges mentionnait 4 588 voyages effectués en 2017, le CEA a passé, au total, 752 commandes de trajets en 2020. Les commandes ont cessé en mars 2020 du fait de la crise sanitaire, pour reprendre progressivement en juin et juillet 2020, puis ont de nouveau cessé à compter d’août 2020, seuls deux trajets ayant été commandés en septembre 2020. Le 6 juillet 2020, la société requérante a informé le CEA qu’elle suspendait l’exécution du marché et le 19 août 2020, le CEA l’a mise en demeure de reprendre ses prestations.

5. En premier lieu, dès lors que la diminution ou la cessation d’émission de bons de commande pour l’exécution d’un accord-cadre sans minimum ni maximum ne peut être regardée comme fautive et ne peut donner lieu à indemnisation, le cocontractant ne bénéficiant ainsi d’aucun droit à recevoir des commandes, les conclusions de la société AJC Services sollicitant la réparation de son manque à gagner et la réparation d’autres préjudices en raison d’une telle faute ne peuvent qu’être rejetées.

6. En deuxième lieu, l’article 3.1 du cahier des charges du marché, intitulé « estimation du volume annuel de transport et répartition par lieux de départ et de destination » indique que les informations sont issues d’une étude effectuée sur la base des volumes et des prestations constatées en 2017. Si ce cahier des charges précise que « ces dernières ne peuvent être considérées comme contractuelles et sont transmises à titre indicatif afin de permettre aux candidats de mieux évaluer leurs offres en fonction des besoins exprimés par le CEA », il n’en demeure pas moins que ces indications correspondent à l’estimation des besoins du CEA, sur la base desquelles le titulaire a élaboré son offre. Il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit au point 4, que les commandes de trajets passées par le CEA à compter de la signature du marché et jusqu’en mars 2020, début de la période de crise sanitaire, sont très inférieures à celles qui avaient été évaluées par le CEA dans les documents de consultation du marché. La société soutient, sans être contestée, que le nombre de personnes transportées en 2019 était 55 % inférieur à celui de 2017 et le nombre de kilométrage parcouru inférieur de 26 %. Si le CEA, en faisant état des prestations de 2017, s’est manifestement trompé dans l’évaluation de son besoin, il ne résulte toutefois pas de l’instruction qu’il aurait pu avoir connaissance, à la date à laquelle il a lancé l’appel d’offres, que les volumes de prestations commandées pour la période antérieure au 17 mars 2020, début de la crise sanitaire, ne correspondraient pas à ceux commandés en 2017 et qu’il aurait, ainsi, délibérément cherché à induire les candidats en erreur. S’agissant de la période postérieure au 17 mars 2020, la société n’est pas davantage fondée à invoquer la surestimation du besoin du CEA au regard des circonstances particulières liées à la crise sanitaire et leurs conséquences imprévisibles sur les conditions d’exécution du contrat. En outre, ainsi qu’il a été dit, les documents contractuels précisaient que ces estimations étaient fournies à titre indicatif. Dans ces conditions le CEA ne peut être regardé comme ayant commis une faute dans l’évaluation de ses besoins de nature à engager sa responsabilité.

7. En troisième lieu, pour le même motif, la société requérante ne peut davantage se prévaloir d’une méconnaissance par le CEA du principe de loyauté des relations contractuelles au motif que ce dernier n’aurait pas passé un volume de commandes conforme à celui qui avait été estimé dans le cahier des charges. En outre, ainsi qu’il a été dit au point 4, le CEA a, par un avenant signé le 6 mars 2020 prenant effet rétroactivement au 1er juillet 2019, aménagé les clauses du contrat permettant de tenir compte du niveau inférieur de commandes effectuées et visant à améliorer les recettes de son cocontractant.

8. En quatrième lieu, aux termes de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique : " Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :/ () 3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ; / () / 5° Les modifications ne sont pas substantielles ; / () / Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché « . Aux termes de l’article 39.3 des conditions générales d’achat : » En cas de bouleversement des conditions générales d’exécution du marché quelle qu’en soit la cause () le CEA peut à tout moment décider de résilier le marché sans formalités judiciaires, soit partiellement, soit totalement. Dans ce cas, le titulaire peut prétendre à une indemnité dans la limite du préjudice certain et direct qu’il a subi, et dont il doit faire la preuve ".

9. Ces dispositions ne prévoient qu’une faculté, pour l’entité adjudicatrice, de modifier ou de résilier le marché en cas de circonstances imprévues ou de bouleversement des conditions générales d’exécution du marché. Pour justifier le fait de ne pas avoir procédé à la résiliation du marché permettant à la requérante d’être indemnisée de son préjudice, le CEA fait valoir qu’il a été contraint d’appliquer les mesures prises par l’État en raison de la crise sanitaire, à savoir la mise en place des confinements du 17 mars au 11 mai 2020, du 30 octobre au 15 décembre 2020 puis du 3 avril au 3 mai 2021, ainsi que la préconisation du télétravail. Il indique notamment que le télétravail a été généralisé pour ses salariés cinq jours sur cinq dès 2020 jusqu’au 14 avril 2021, ce qui explique la baisse importante des commandes après la fin de la première période de confinement. Ces circonstances exceptionnelles, si elles auraient pu justifier que le CEA fasse usage des prérogatives prévues par les dispositions précitées, peuvent toutefois également justifier la volonté de l’établissement, en l’absence de minimum de commandes prévu par le marché et de toute visibilité sur l’évolution de ses besoins en matière de transport des salariés à partir du mois de mars 2020, de ne pas procéder à la résiliation de ce marché. Au regard des circonstances particulières de l’espèce, le refus du CEA de résilier le marché ne peut donc être regardé comme fautif. Par suite, la société AJC services n’est pas fondée à soutenir que le CEA aurait commis une faute en ne faisant pas application des dispositions précitées.

10. Il résulte de ce qui précède qu’en l’absence de faute du CEA, la responsabilité de ce dernier ne peut être engagée. Par suite, les conclusions indemnitaires de la société AJC Services doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge du CEA, qui n’a pas la qualité de partie perdante, au titre des frais d’instance non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre une somme à la charge de la société AJC services au titre de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions aux fins d’annulation présentées par la société AJC Service.

Article 2 : Le surplus de la requête de la société AJC services est rejetée.

Article 3 : Les conclusions du CEA présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à société AJC services et au Commissariat à l’énergie atomique et aux énergies alternatives.

Délibéré après l’audience du 7 février 2023, à laquelle siégeaient :

M. Gonneau, président,

M^me Simeray, première conseillère,

M^me Devictor, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 février 2023.

La rapporteure,

Signé

C. ALe président,

Signé

P-Y. Gonneau

La greffière,

Signé

A. Martinez

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, au ministre des armées, à la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche et à la ministre de la transition énergétique en ce qui les concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,