Vu la procédure suivante :

I. Par une requête et des mémoires enregistrés sous le n° 1906318 les 17 juillet 2019, 19 octobre 2021, 1er mars 2022 et 28 décembre 2022, la société Provence Alpes Connect (PACT), représentée par M^e Champy, demande au tribunal :

1°) d’annuler la délibération n°2018-064 du syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur (PACA) Très Haut Débit (THD) du 20 décembre 2018, portant résiliation de la convention de délégation de service public conclue avec la société Provence Alpes Connect, pour motif d’intérêt général ;

2°) de mettre à la charge de le syndicat mixte ouvert PACA THD le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la délibération litigieuse est illégale dès lors qu’elle a été adoptée à l’issue d’une procédure irrégulière,

— aucun motif d’intérêt général ne permet de justifier la résiliation de la concession.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 octobre 2020 et le 15 janvier 2022, le syndicat mixte ouvert PACA THD, représenté par M^e Tissier, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société requérante le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que :

— la requête est irrecevable, la décision de résiliation de la convention de délégation de service public ne pouvant faire l’objet que d’un recours de plein contentieux,

— la délibération a été adoptée à l’issue d’une procédure régulière,

— la décision de résiliation est fondée sur deux motifs d’intérêt général que sont la nécessité de reconsidérer l’opportunité du déploiement d’un réseau d’initiative publique et les économies budgétaires en résultant.

Un mémoire du syndicat mixte ouvert PACA THD a été enregistré le 20 avril 2022 et n’a pas été communiqué.

II. Par une requête et des mémoires enregistrés sous le n° 1906323 les 17 juillet 2019, 19 octobre 2021, 1er mars 2022, 30 mai 2022 et 13 août 2022, la société Provence Alpes Connect, représentée par M^e Champy, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la décision du syndicat mixte ouvert PACA THD du 24 mai 2019 de résiliation de la convention de délégation de service public pour motif d’intérêt général ;

2°) de requalifier la résiliation de la convention de délégation de service public en résiliation pour faute du syndicat mixte ouvert PACA THD ;

3°) de condamner le syndicat mixte ouvert PACA THD à verser à la société Provence Alpes Connect la somme de 45 871 494,70 euros, augmentée des intérêts moratoires en réparation du préjudice subi ;

4°) de mettre à la charge du syndicat mixte ouvert PACA THD la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— la décision de résiliation est illégale dès lors qu’aucun motif d’intérêt général ne pouvait la justifier ;

— le syndicat mixte ouvert PACA THD a manqué à ses obligations contractuelles compte tenu du retard très important affectant le déploiement des prises « fiber to the home » (FttH) ;

— il a également manqué à la clause d’exclusivité prévue à l’article 8 de la convention de délégation de service public en engageant la procédure d’AMEL et en procédant à son extension au périmètre du réseau d’initiative publique ;

— enfin il a manqué au principe de loyauté contractuelle dans l’exécution de de la délégation de service public en ne facilitant pas la recherche d’une solution amiable entre les

parties et en ne tenant pas informé PACT de son intention de résilier la convention ;

— la gravité de ces manquements du syndicat mixte ouvert PACA THD justifient la résiliation de la convention de délégation de service public à ses torts exclusifs ;

— elle doit être indemnisée de son préjudice s’élevant à 45 871 494,70 euros au titre des manquements du syndicat mixte ouvert PACA THD dans l’exécution du contrat de délégation de service public et au titre de la résiliation du contrat ;

— au titre des manquements du syndicat mixte ouvert PACA THD dans l’exécution du contrat de délégation de service public, elle doit être indemnisées des sommes de 1 815 900 (A), euros pour les indemnités dues pour retard du syndicat non versées, 3 854104 euros pour le coût du sur-financement (B), 354 979 euros pour la dépréciation des biens de retour et des biens de reprise n’ayant pas généré de gain économique (C), 126 736 euros de perte économique liée à l’amortissement de la part trop versée de la redevance d’usage P1 (D), 792 869 euros de perte de profit résultant des retards de livraison des prises imputables au syndicat mixte ouvert PACA THD (E), et 1 536 000 euros de surdimensionnement des équipes (F) ;

— au titre de la résiliation du contrat de délégation de service public, elle doit être indemnisée 78 577 euros pour la part non amortie des biens de reprise (H), 87 779 euros pour l’indemnité pour remboursement anticipé due aux organismes financiers (K), 15 101 150 euros d’indemnités liées à la résiliation des contrats conclus par le concessionnaire avec les sociétés du groupe Altitude (N), 5 465 253 euros d’indemnité pour la perte de chance subie par le concessionnaire (O), 433 651 euros de frais de conseils en raison des manquements commis par le syndicat mixte ouvert PACA THD (P), 40 000 euros de frais de démobilisation liés à la résiliation (Q), 15 658 020 euros pour le manque à gagner sur la durée restant à courir de la Concession (R), 1 euro symbolique pour le préjudice d’image (S) et 148 799,70 euros pour composante de la redevance P3 et P3 additionnelle au titre de 2019 (T).

Par des mémoires en défense enregistrés le 23 octobre 2020, le 15 janvier 2022, le 22 avril 2022, le 27 juin 2022, le 5 septembre 2022 et un mémoire récapitulatif enregistré le 28 décembre 2022, le syndicat mixte ouvert PACA THD conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— la décision de résiliation est fondée sur deux motifs d’intérêt général que sont la nécessité de reconsidérer l’opportunité du déploiement d’un réseau d’initiative publique et les économies budgétaires en résultant,

— le fait qu’il n’ait pu respecter ses obligations contractuelles en termes de livraison de prises n’est pas de nature à le priver de sa faculté de résiliation pour motif d’intérêt général, ces retards ayant déjà été indemnisés en application de l’article 27 de la convention de délégation de service public,

— l’article 8 de la convention de délégation de service public instaurant une clause d’exclusivité n’ayant pas vocation à survivre au contrat, la clause d’exclusivité n’a donc pas été violée du fait de la résiliation du contrat,

— il n’a pas manqué à son obligation de loyauté contractuelle,

— la demande de la société requérante de requalifier la résiliation à ses torts exclusifs n’est pas fondée,

— les demandes indemnitaires formées par la société PACT ne sont pas fondées, dès lors qu’il a déjà réglé à la société requérante la somme de 28 624 825 euros au titre de l’indemnité due en vertu de l’article 44 de la convention et 314 938 euros au titre des pénalités de retard pour livraison des prises, en application de l’article 27 de la convention.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me A ;

— les conclusions de M^me Simeray, rapporteure publique ;

— les observations de M^e Champy et de M^e Kersauson, représentants la société requérante et de M^e Tissier, représentant le syndicat mixte ouvert PACA THD.

La société PACT a produit une note en délibéré dans les instances 1906318 et 1906323 enregistrée le 14 avril 2023.

le syndicat mixte ouvert PACA THD a produit une note en délibéré dans l’instance 1906323 enregistrée le 14 avril 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre du programme national de déploiement du très haut débit (THD) en France, la région Provence-Alpes-Côte-D’azur, le département des Alpes de Haute-Provence et le département des Hautes-Alpes ont décidé en octobre 2012 de mettre en place d’un réseau d’initiative publique (RIP) et ont, sur le fondement de l’article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales, créé un syndicat mixe ouvert dénommé « PACA THD » avec comme objet de développer les réseaux de THD dans ces territoires. Par une convention signée le 5 décembre 2015, le comité syndical du syndicat mixte ouvert PACA THD a conclu avec la société Altitude Infrastructure, à laquelle s’est substituée la société Provence Alpes Connect (PACT), une délégation de service public sous forme d’affermage portant sur l’exploitation d’un réseau de haut et très haut débit sur les départements des Alpes Haute-Provence et des Hautes-Alpes et à compter de 2017, des Bouches-du-Rhône. Selon ce contrat, au titre de la phase 1, le syndicat mixte ouvert PACA THD devait remettre en affermage à la société PACT 62 000 prises FttH sur les territoires des Hautes-Alpes et des Alpes de Haute Provence, et 54 000 prises des Bouches-du-Rhône et au titre de la phase 2, 153 000 prises FttH supplémentaires pour arriver à une couverture totale des trois départements. Faisant face à des retards d’exécution de la phase 1 et des difficultés budgétaires pour financer la phase 2, le syndicat mixte a, par délibération du 11 avril 2018, décidé de lancer un « appel à manifestation d’engagement locaux » (AMEL) pour la phase 2 du déploiement du réseau dans les départements des Alpes de Haute-Provence et des Hautes-Alpes. Le syndicat mixte ouvert PACA THD a ensuite invité les candidats à proposer une extension de couverture sur le périmètre de la phase 1 et à formuler une offre de rachat des infrastructures existantes. Par délibération n°2018-063, le syndicat mixte ouvert PACA THD a retenu l’offre de l’opérateur SFR. Par délibération n°2018-064 en date du 20 décembre 2018, le syndicat mixte ouvert PACA THD a décidé de supprimer le service public de communications électroniques et de résilier la délégation de service public conclue avec la société PACT. Par courrier en date du 24 mai 2019, le syndicat a signifié sa décision de résilier pour motif d’intérêt général la convention de délégation de service public à la société PACT. Par délibération n°2018-065, le syndicat a décidé du principe de la cession du réseau à la société SFR. Par courrier du 16 juillet 2019, la société PACT a adressé une demande indemnitaire préalable au syndicat mixte ouvert PACA THD pour la somme de 75 430 055 euros en réparation de son préjudice.

2. Les requêtes enregistrées sous les n°1906318 et n°1906323 présentent à juger des questions connexes et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul jugement.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la délibérations n°2018-064 et la décision du 24 mai 2019 :

3. Le juge du contrat, saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d’une telle mesure d’exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles.

4. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que les conclusions à fin d’annulation de la délibération n°2018-064 et de la décision du 24 mai 2019 présentées par la société PACT, ne peuvent être regardées comme tendant à la reprise des relations contractuelles dès que la société PACT s’y oppose expressément. Elles sont, par suite, irrecevables.

Sur le bien-fondé de la mesure de résiliation :

5. Aux termes de l’article 44 de la convention de délégation de service public : « Pour des motifs tirés de l’intérêt général, le syndicat peut mettre fin de façon unilatérale et anticipée à la convention, sous réserve des droits à indemnisation du délégataire ».

6. Il résulte de l’instruction que la décision de résiliation de la délégation de service public a été prise dans un contexte d’importants retards de livraison des prises FttH lors de la phase 1 dues à des carences du maitre d’œuvre avec 5 141 prises FttH mises en exploitation fin 2018, au lieu des 42 000 prévues initialement et de difficultés budgétaires liées à la suppression de toute perspective de financement étatique conditionnant pourtant la réalisation de la phase 2. Face à ces difficultés compromettant l’achèvement du réseau, PACA THD a alors pris la décision, sur incitation du gouvernement, de solliciter le secteur privé pour finaliser les déploiements des infrastructures en lançant une procédure d’appel à manifestation d’engagements locaux (AMEL) en avril 2018 ayant conduit à ce que l’offre de SFR soit retenue. Celle-ci prévoyant une prise en charge par SFR sur ses fonds propres du déploiement du réseau FttH sur l’ensemble de la zone, PACA THD a alors pris la décision de supprimer le service public local de communications électroniques, de céder à SFR le réseau construit à cette date et de résilier la convention de délégation de service public conclu avec la société PACT pour l’exploitation du réseau. Si la société PACT soutient que la suppression d’un service public pour favoriser le déploiement d’un réseau privé ne peut répondre à un motif d’intérêt général, il résulte de l’instruction que le déploiement d’un réseau de haut et très haut débit sur les trois départements, qui n’était que débuté pour la phase 1 et complètement compromis pour la phase 2, n’aurait pu être finalisé sans que le pouvoir adjudicateur fasse appel au secteur privé. Dans son offre formulée lors de l’AMEL, la société PACT proposait d’ailleurs, comme SFR, le rachat des infrastructures réalisées. Il résulte ainsi de ce qui précède qu’au-delà du motif financier, la décision de résiliation a été prise avant tout pour permettre au syndicat mixte ouvert PACA THD de permettre l’achèvement de la construction du réseau de très haut débit sur les trois départements. Ce seul motif constitue à lui seul un motif d’intérêt général de nature à justifier la résiliation.

7. Par ailleurs, si la société PACT fait valoir que le syndicat mixte ouvert PACA THD a manqué à ses obligations contractuelles compte tenu du retard dans le déploiement des prises FttH, du non-respect de la clause d’exclusivité prévue à l’article 8 de la convention de délégation de service public et du manquement au principe de loyauté contractuelle en ne facilitant pas la recherche d’une solution amiable entre les parties et en ne tenant pas informé PACT de son intention de résilier la convention, ces circonstances ne sont pas de nature à remettre en cause le bien-fondé de la résiliation pour motif d’intérêt général. La société PACT n’est donc pas fondée à solliciter que la résiliation soit requalifiée aux torts exclusifs du syndicat mixte ouvert PACA THD.

8. Il résulte de ce qui précède que la société Provence Alpes Connect n’est pas fondée à contester la résiliation de la convention de délégation de service public pour motif d’intérêt général et à demander la résiliation du contrat pour faute du syndicat mixte ouvert PACA THD.

Sur les autres manquements invoqués par la société PACT :

9. En premier lieu, ainsi qu’il vient d’être dit, la résiliation pour motif d’intérêt général de la convention de délégation de service public est bien fondée, aucune faute du syndicat mixte ouvert PACA THD ne peut donc être retenue à ce titre.

10. En deuxième lieu, aux termes de l’article 8 de la délégation de service public, le délégant « accorde au Délégataire le droit exclusif d’exploiter techniquement et commercialement les éléments qui lui sont remis dans le cadre de la présente, dans le respect du principe de cohérence des réseaux d’initiative publique et de la règlementation en vigueur et ce sur l’ensemble du territoire ».

11. Si la société PACT fait valoir que le syndicat mixte ouvert PACA THD a manqué à la clause d’exclusivité prévue par le contrat en engageant une procédure d’AMEL, il est constant que durant la période d’exécution du contrat, la société requérante est demeurée seule titulaire du droit d’exploitation des prises FttH, par suite elle n’est pas fondée à invoquer une méconnaissance des stipulations précitées.

12. En troisième lieu, la société requérante soutient que le syndicat mixte ouvert PACA THD a manqué au principe de loyauté contractuelle notamment en ne la tenant pas informée de son intention de résilier la convention de délégation de service public. Une telle information ne se rattache toutefois à aucun engagement contractuel que le syndicat était tenu d’exécuter de bonne foi dans le cadre de la convention de délégation de service public. Par ailleurs, il est constant que la société Altitude Infrastructure THD, actionnaire de la société PACT, a été informée tout au long de la procédure d’AMEL lancée en avril 2018, qu’elle a formulé une offre dans ce cadre et a notamment formé une proposition de rachat du réseau de prises déployées dans le cadre de la phase 1 impliquant la résiliation de la convention de délégation de service public dont était titulaire la société PACT et l’indemnisation du délégataire. Par suite, le moyen doit être rejeté.

13. En dernier lieu, PACA THD ne conteste pas les retards dans la livraison des prises FttH et ne conteste pas davantage le principe de l’indemnisation due à PACT due à ce titre. Dans ces conditions, la société PACT est fondée à solliciter la réparation de son préjudice du fait de ces retards.

Sur la réparation du préjudice lié à la résiliation de la convention de délégation de service public

14. En cas de résiliation pour motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à la réparation de l’intégralité du dommage subi du fait de la résiliation, comprenant d’une part les pertes subies du fait de la fin anticipée du contrat et d’autre part, le manque à gagner pour la période du contrat restant à couvrir. En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, l’étendue et les modalités de l’indemnisation due par la personne publique à son cocontractant en cas de résiliation pour un motif d’intérêt général du contrat peuvent être déterminées par les stipulations du contrat.

15. Aux termes de l’article 44 de la convention de délégation de service public : " Pour des motifs tirés de l’intérêt général, le Syndicat peut mettre fin de façon unilatérale et anticipée à la Convention, sous réserve des droits à indemnisation du Délégataire. () L’exercice de ce droit par le Syndicat entraîne l’indemnisation complète du Délégataire de manière à assurer à ce dernier tous les avantages qu’il aurait tiré de l’exécution intégrale de la Convention. A cet égard, le Délégataire a droit à une indemnité correspondant à l’indemnisation au titre de la valeur nette comptable des investissements diminuée de la part des subventions non encore reprise au compte de résultat et du manque à gagner sur la durée résiduelle de la Convention. Elle est ainsi constituée : – d’une somme correspondant au remboursement de la part non amortie des Biens de retour et au reversement de la TVA initialement récupérée au titre des investissements si le Délégataire y est obligé dans le cadre des dispositions du code général des impôts. A l’indemnité est déduite la part des subventions déjà versées par le Délégant et/ou par tout autre organisme public et qui n’aurait pas encore été reprise au compte de résultat lors des exercices passés. – d’une somme correspondant au remboursement de la part non amortie des biens de reprise, majoré de la TVA à reverser au Trésor Public; – d’une somme correspondant au remboursement de la part non amortie des sommes versées au titre des composantes T, PI et P2 de la redevance d’usage immobilisée au bilan du Délégataire, majoré de la TVA à reverser au Trésor Public; – de la valorisation du rachat éventuel des stocks et de pièces de rechange nécessaires à la marche normale de l’exploitation. – d’une somme représentant l’indemnité pour remboursement anticipé éventuellement due aux organismes financiers du fait de la résiliation des contrats de prêts et d’autres contrats financiers, comme les contrats de couverture de taux.

— d’une somme correspondant à son manque à gagner sur la durée restant à courir du contrat: calculée sur la base de la moyenne des résultats avant impôts des deux (2) derniers exercices précédant la date de résiliation obtenus par le Délégataire après neutralisation des éléments exceptionnels et actualisation au TME (Taux Moyen d’emprunt d’État). Cette somme est plafonnée au résultat avant impôt prévisionnel sur la durée restant à courir de la Convention présenté à l’Annexe 14 actualisé au taux de l’OAT (Obligation Assimilable au Trésor) d’une durée équivalente à la durée restant à courir du contrat majoré deux points pour tenir compte du paiement anticipé et de la suppression du risque commercial attaché à l’exploitation; -dans l’hypothèse où la moyenne des résultats avant impôts des deux (2) derniers exercices précédant la date de résiliation serait négative la somme correspondant au

manque à gagner serait nulle -si huit (8) exercices ne sont pas écoulés avant la date de résiliation, la somme est calculée sur la base du résultat constant avant impôt prévisionnel sur la durée restant à courir de la Convention présenté à l’Annexe 14 actualisé au taux de l’OAT (Obligation Assimilable au Trésor) d’une durée équivalente à la durée restant à courir du contrat majoré de deux points pour tenir compte du paiement anticipé et de la suppression du risque commercial attaché à l’exploitation. A compter de la sixième année de la

convention, cette somme pourra être diminuée de 50% dans l’hypothèse où la

résiliation est motivée par une diminution totale ou partielle des cofinancements

nationaux ou européens attendus par le Syndicat. – d’une somme correspondant aux indemnités liées à la résiliation des contrats autres que ceux conclus avec les sociétés du groupe Altitude, conclus par le Délégataire et hors contrats de

financement. Déduction faite des produits constatés d’avance et des provisions non utilisées décrits à l’Article 4 ".

16. Il résulte de l’instruction qu’à la date de la présente instance, le syndicat mixte ouvert PACA THD a versé à la société PACT la somme de 28 624 825 euros au titre de l’indemnité due en vertu de l’article 44 précité de la convention correspondant à la part non amortie des biens de retour (G), à la part non amortie des sommes versées au titre des composantes T, P1 et P2 de la redevance d’usage immobilisée au bilan de PACT (I), à la valorisation du rachat éventuel des stocks et des pièces de rechange nécessaires à la marche normale de l’exploitation (J), à l’indemnité pour remboursement anticipé due aux organismes financiers : 87 779 euros (K) et au manque à gagner sur la durée restant à courir à la concession (L).

Concernant la part non amortie des biens de reprise (H) :

17. Il résulte de l’instruction que l’indemnité prévue à l’article 44 de la délégation de service public comprend notamment « une somme correspondant au remboursement de la part non amortie des biens de reprise, majoré de la TVA à reverser au Trésor Public ». La société PACT demande à ce titre la somme de 78 577 euros. Elle produit à l’appui de sa demande le rapport du cabinet de conseil et d’audit Ernst et Young consulting de mai 2022 mentionnant que le montant des immobilisations des « systèmes d’informations » non encore amorties s’élèvent à 63 953 euros HT. Toutefois, alors que le syndicat mixte ouvert PACA THD conteste la nature des ces immobilisations, la société PACT ne démontre pas qu’elles constituent des biens de reprises ni davantage qu’elles auraient été rachetées par le délégant. Dans ces conditions, la société PACT n’est pas fondée à demander le versement de la somme de 78 577 euros.

Concernant l’indemnité pour remboursement anticipé due aux organismes financiers (K) :

18. L’indemnité prévue à l’article 44 de la délégation de service public comprend « une somme représentant l’indemnité pour remboursement anticipé éventuellement due aux organismes financiers du fait de la résiliation des contrats de prêts et d’autres contrats financiers, comme les contrats de couverture de taux ». PACA THD ayant déjà versé la somme de 402 221 euros sur les 490 000 euros demandée par la société PACT à ce titre, cette dernière sollicite le versement de la différence soit la somme de 87 779 euros. Elle produit au soutien de sa demande le document établissant le montant de la « soulte de débouclage » du contrat de « swap » s’élévant à 490 000 euros. Si PACA THD fait valoir qu’il a estimé ne devoir à ce titre que la somme de 402 221 euros en raison de l’inadéquation du profil de financement avec le plan d’affaire prévisionnel de convention, il n’apporte cependant aucun élément permettant de déterminer sur quelle base le montant de l’indemnité due à ce titre devait être fixé. Par suite, la société PACT est fondée à demander le versement de la somme de 87 779 euros.

Concernant l’indemnité liée à la résiliation des contrats conclus par la société PACT avec les sociétés du groupe Altitude (N) :

19. L’indemnité prévue à l’article 44 de la délégation de service public comprend « une somme correspondant aux indemnités liées à la résiliation des contrats autres que ceux conclus avec les sociétés du groupe Altitude, conclus par le Délégataire et hors contrats de financement ». Par suite, la société PACT n’est pas fondée à solliciter le versement de la somme de 15 101 150 euros au titre de la résiliation de ses contrats conclus avec les sociétés du groupe Altitude.

Concernant l’indemnité pour perte de chance subie (O), les frais de conseils en raison des manquements commis par le syndicat mixte ouvert (P), les frais de démobilisation liés à la résiliation (Q, le préjudice d’image (S) et la redevance P3 et P3 additionnelle au titre de 2019 (T) :

20. L’indemnité prévue à l’article 44 de la délégation de service public ne prévoyant aucune somme au titre de ces préjudices, la société PACT n’est pas fondée à solliciter le versement des sommes de 5 465 253 euros pour la perte de chance subie, de 433 651 euros de frais de conseils, de 40 000 euros de frais de démobilisation liés à la résiliation, de un euro symbolique pour le préjudice d’image et de 148 799,70 euros pour composante de la redevance P3 et P3 additionnelle au titre de 2019.

Concernant le manque à gagner sur la durée restant à courir de la convention (R) :

21. Il résulte de l’instruction que la somme de 26 062 846 euros a été versée par le syndicat mixte ouvert PACA THD le 31 décembre 2019 au titre du manque à gagner sur la durée restant à courir du contrat (L). Dès lors que la société PACT a déjà été indemnisée au titre de ce manque à gagné, calculé, selon les termes de l’article 44 de la délégation de service public " sur la base de la moyenne des résultats avant impôts des deux derniers

exercices précédant la date de résiliation " , elle n’est pas fondée à solliciter la somme complémentaire de 15 658 020 euros en se prévalant de l’amélioration des conditions de marché dans le secteur de l’exploitation et de la commercialisation des prises FttH depuis 2020, ce préjudice n’étant ni certain ni actuel.

22. Il résulte de tout ce qui précède que le syndicat mixte ouvert PACA THD reste redevable à l’égard de la société PACT, d’une somme de 87 779 euros euros au titre de la résiliation. Il y a donc lieu de condamner le syndicat mixte PACA THD à verser à la société PACT cette somme.

Sur la réparation des préjudices liés à l’exécution du contrat :

Sur l’indemnisation du préjudice lié au retard de livraison de prises (A) :

23. Aux termes de l’article 27 de la convention de délégation de service public : « Dans l’hypothèse où le rythme de livraison de prises FttH au Délégataire serait revu à la baisse par rapport au référentiel précisé en annexe 2, le Délégant indemnisera le Délégataire dans les conditions présentées ci-après. Deux types de retard pouvant survenir sont identifiés, à savoir le retard dit » temporaire « et le retard dit » durable ". A tout moment, si un retard est constaté en année (n) et qu’il est rattrapé en année (n+1), ce retard sera considéré comme « temporaire » et le Délégataire tolérera un écart de 15% par rapport au calendrier. A tout moment, si un retard persiste en année (n+2) par rapport au calendrier de l’Annexe 2, ce retard sera considéré comme « durable » et le Délégataire tolérera un écart de 5% par rapport au calendrier. Lorsque ces deux seuils seront franchis, une indemnité liée au retard de livraison viendra en déduction de la redevance d’usage, dont le calcul est détaillé ci-dessous : – Soit M(np) le nombre de prises moyennes en année (n) d’après le calendrier prévisionnel – Soit M(nr) le nombre de prises moyennes réellement constatées en année (n)

— Soit I(n) l’indemnité par prise à verser en année (n) – Soit C(n) l’indemnité à verser pour une année (n). L’indemnité I(n) est due pour toute prise affectée d’un retard « durable ». Elle est fixée à vingt-cinq (25) euros quelle que soit l’année. Si M(nr)/M(np) ( 95% alors une indemnité annuelle C(n) est calculée selon la formule suivante: C(n) = (95% x M(np)-M(nr)) x I(n). Une fois que l’écart entre les prises livrées et le calendrier prévisionnel redevient égal ou inférieur à 5%, le mécanisme d’indemnisation s’arrête. () « . En application de ces dispositions, seul un retard » durable " de livraison des prises à livrer en année (N) constatée en année N+2 est susceptible d’ouvrir droit au versement d’une indemnité.

24. Il est constant que la société PACT a déjà été indemnisée de la somme de 83 125 euros au titre des retards de livraison de prises pour l’année 2016 et de 314 938 euros pour les retards de 2017. La résiliation ayant pris effet le 28 novembre 2019, seuls les retards « durables », soit les retards constatés en 2016 et 2017, pouvaient être indemnisés au titre de la convention. La société PACT n’est dès lors pas fondée à solliciter le versement de la somme réclamée au titre des retards de livraison pour les années 2018 et 2019.

Sur le coût de surfinancement (B) :

25. Si la société PACT fait valoir qu’elle a mobilisé un financement bancaire, basé sur un échéancier de tirages fixes destinés à couvrir les redevances dues au titre de la convention, qui s’est relevé surdimensionné compte tenu des retards de livraison, il est constant que la convention de délégation de service public prévoit déjà une indemnisation permettant de couvrir le préjudice lié au retard de livraison de prises, ainsi qu’il vient d’être dit au point précédent. Par suite, alors que la société PACT a déjà été indemnisée au titre des retards de livraison et que la convention ne prévoit aucune somme supplémentaire pour ce motif particulier, la société PACT n’est pas fondée à solliciter le versement de la somme 3 854 104 euros au titre des frais exposés du fait du sur-financement bancaire.

Sur la dépréciation des biens de retour et des biens de reprise n’ayant pas généré de gain économique (C) :

26. Dès lors que le sort des biens de retour et des biens est réglé par les stipulations de la convention de délégation de service public relatives à la résiliation et que le préjudice allégué est sans lien avec l’exécution du contrat, la société PACT n’est pas fondée à solliciter le versement de la somme de 354 979 euros au titre de la dépréciation des biens de retour et des biens de reprise.

Sur la perte économique liée à l’amortissement de la part trop versée de la redevance d’usage P1 (D) :

27. L’article 26 de la convention de délégation de service public prévoit qu’ « en contrepartie de la mise à disposition des biens (bâtiments, infrastructures optiques, équipements, matériels, documentations, applications et données informatiques, etc.) de premier établissement financés par le Délégant, constitutifs du Réseau, le Délégataire verse au Délégant une redevance annuelle tenant compte des avantages de toute nature lui étant ainsi procurés ». Cette redevance est notamment constituée d’une part fixe « P1 » qui « rémunère le Délégant pour la mise à disposition de son réseau de collecte. Elle est à ce titre considérée comme un droit d’accès aux infrastructures livrées par le Délégant, et donc immobilisable dans les comptes du Délégataire. Elle est ensuite amortie sur la durée résiduelle de la convention. Cette Redevance fixe est conditionnée à la mise à disposition au Délégataire par le Délégant d’une solution de collecte en fibre optique des NRO ainsi que d’espaces d’hébergements nécessaires à l’activation du réseau ».

28. Si la société PACT soutient avoir subi un préjudice en raison des dotations aux amortissements générés par le versement d’une partie du montant de la redevance P1 indue, le préjudice que la requérante soutient avoir subi de ce fait ne peut toutefois être regardé comme découlant directement des retards dans la mise à dispositions des équipements devant donner lieu à exploitation. Dans ces conditions, le lien de cause à effet entre la faute qui aurait été ainsi commise et le préjudice ne peut être regardé comme établi et la société PACT n’est par suite, pas fondée à solliciter le versement des sommes de 126 736 euros au titre des sommes liées à l’amortissement de la part trop versée de la redevance d’usage P1.

Sur la perte de profit résultant des retards de livraison (E) et le surdimensionnement des équipes du sous-traitant constructeur (F) :

29. Ainsi qu’il a été dit précédemment, la convention de délégation de service public prévoit déjà une indemnisation permettant de couvrir le préjudice lié au retard de livraison de prises. Par suite, alors que la société PACT a déjà été indemnisée au titre des retards de livraison, la société PACT n’est pas fondée à solliciter le versement de la somme de 792 869 euros au titre de la perte de profit résultant des retards de livraison et de 1 536 000 euros au titre du surdimensionnement de ses équipes.

30. Il résulte de ce qui précède que la société PACT n’est pas fondée à solliciter une indemnisation du fait des manquements aux obligations contractuelles invoqués.

Sur les intérêts :

31. Lorsqu’ils ont été demandés, et quelle que soit la date de cette demande, les intérêts moratoires dus courent à compter du jour où la demande de paiement du principal est parvenue au débiteur ou, en l’absence d’une telle demande préalablement à la saisine du juge, à compter du jour de cette saisine. Par suite, une demande indemnitaire préalable ayant été notifiée au syndicat mixte ouvert PACA THD le 18 juillet 2019, la société PACT a droit aux intérêts de la somme de 87 779 euros à compter du 18 juillet 2019.

32. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d’une année. Dans cette hypothèse, cette demande ne prend toutefois effet qu’à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée le 17 juillet 2019. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 17 juillet 2020, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d’intérêts, ainsi qu’à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Sur les frais liés au litige :

33. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la société Provence Alpes Connect, qui n’a pas la qualité de partie perdante, au titre des frais d’instance non compris dans les dépens.

Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du syndicat mixte ouvert PACA THD une quelconque somme à verser à la société PACT sur le fondement de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : Le syndicat mixte ouvert PACA THD versera à la société Provence Alpes Connect la somme de 87 779 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 18 juillet 2019 et de la capitalisation des intérêts à compter du 17 juillet 2020 et à chaque échéance à compter de cette date.

Article 2 : le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Provence Alpes Connect et à la région Provence-Alpes-Côte d’Azur.

Délibéré après l’audience du 11 avril 2023 , à laquelle siégeaient :

M^me Rousselle, présidente,

M. Gonneau, président,

M^me Devictor, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 avril 2023.

La rapporteure,

Signé

E. ALa présidente,

Signé

P. Rousselle

La greffière,

Signé

A. Martinez

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,

Ns° 1906318 ;