Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires enregistrés le 1er juillet 2020, le 16 juillet 2020 et le 29 septembre 2021, la société par actions simplifiée Ecoloc Cassis, représentée par M^e Sindres, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la décision du département des Bouches-du-Rhône du 13 mai 2020 rejetant sa candidature pour l’obtention d’une autorisation d’occupation du domaine public maritime pour dix-huit postes à flot à l’avant-port Nord de Cassis ;

2°) d’annuler le titre domanial portant occupation de dix-huit postes à flot à l’avant-port nord de Cassis délivré à la société Locbateau le 23 juin 2020 ;

3°) de mettre à la charge du département des Bouches-du-Rhône la somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— à défaut d’avoir été destinataire du titre d’occupation domaniale, elle n’est pas en mesure de vérifier que la décision a été signée par l’autorité compétente ;

— la décision de rejet du 13 mai 2020 est entachée d’un défaut de motivation et est fondée sur un critère illégal ;

— la commission « ad hoc » du 7 mai 2020 est entachée de plusieurs irrégularités qui l’ont privée de la possibilité de candidater dans des conditions présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence ;

— les critères établis par le département des Bouches-du-Rhône sont généraux, peu restrictifs, ni hiérarchisés ni pondérés et ne répondent donc pas aux exigences de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques ;

— la méthode de notation n’était ni compréhensible, ni suffisamment transparente pour les candidats ;

— ces critères ont conféré une totale liberté au département quant à la fixation des notes et à l’attribution du titre domanial ;

— le rejet de son dossier n’est pas fondé sur l’application des critères indiqués dans le règlement de la consultation mais sur la prétendue impossibilité pour la flotte d’Ecoloc Cassis de respecter les exigences de l’article 7 de la délibération du 6 décembre 2019 du Parc national des Calanques ;

— il appartenait à l’autorité gestionnaire du domaine public maritime de fonder sa décision sur des motifs relevant de la législation domaniale ;

— l’appréciation du département des Bouches-du-Rhône est erronée en fait, car sa flotte, contrairement à ce que soutient le département, n’est pas entièrement thermique, l’un des bateaux est entièrement électrique ;

— elle est également erronée en droit, car en subordonnant la délivrance de l’autorisation d’occupation temporaire à l’existence d’une activité antérieure d’un an au sein du Parc national des Calanques, le département a méconnu les critères fixés à l’article 10 du règlement de la procédure de sélection et a méconnu la liberté de concurrence et la liberté d’entreprendre des opérateurs économiques ;

— le département n’a pas appliqué ces critères pour statuer pour le dossier de la société Locbateau, le rapport d’analyse des offres se contentant de faire valoir que le gérant de cette société est implanté sur le port de Marseille et qu’il a déployé son activité sur dix ports, sans produire de documents à l’appui de cette analyse ;

— il ressort d’un constat d’huissier du 9 septembre 2021 que les quinze bateaux amarrés de la société Locbateau sont thermiques ;

— la société Locbateau est inconnue du site Infogreffe ;

— la durée de cinq ans qualifiée de minimale par le règlement de consultation contrevient à l’article R. 5314-31 du code des transports et à l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques ;

— la règle visant l’interdiction de répondre aux deux lots méconnaît le principe de libre concurrence et la liberté d’entreprendre ;

— les vices qui ont entaché la procédure de sélection préalable ont nécessairement exercé une influence sur le sens de la décision d’attribution du titre domanial et ont privé les opérateurs économiques des garanties définies par l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques.

Par deux mémoires en défense enregistrés le 6 septembre 2021 et le 14 janvier 2022, le département des Bouches-du-Rhône, représenté par M^e Foglia, conclut au rejet de la requête et demande qu’une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général de la propriété des personnes publiques ;

— la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique ;

— l’ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial ;

— le décret n° 2012-507 du 18 avril 2012 créant le Parc national des Calanques ;

— la délibération n° CA 2019-12.17 du 6 décembre 2019 établissant un régime d’autorisation relatif aux activités commerciales ayant pour objet la location de navires à moteur dans le périmètre du cœur marin du Parc national et fixant les modalités de délivrance par le directeur de l’établissement public de cette autorisation ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Ollivaux,

— les conclusions de M^me Beyrend, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Chavalarias, substituant M^e Sindres pour la société Ecoloc Cassis et celles de M^e Harket pour le département des Bouches-du-Rhône.

Considérant ce qui suit :

1. Le 6 février 2020, par une publication dans le journal La Provence et sur le site internet du département, le département des Bouches-du-Rhône a lancé une consultation selon la procédure prévue à l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques, pour l’octroi d’autorisations d’occupation temporaire du domaine public maritime en vue d’exercer une activité de location de bateaux sur des postes à flot situés dans le port de Cassis. La consultation portait sur deux lots : vingt-cinq places à l’avant-port sud (lot n°1) et dix-huit à l’avant-port nord (lot n°2). Cinq candidats ont formalisé une offre pour le lot n° 2, parmi lesquels la société par actions simplifiée Ecoloc Cassis, qui avait auparavant bénéficié d’une autorisation d’occupation temporaire entre le 24 mai 2019 et le 3 novembre 2019. Une commission, qualifiée de commission « ad hoc » par le département, s’est réunie le 7 mai 2020 et a émis un avis favorable à la délivrance d’une convention d’occupation temporaire à M. B A, gérant de la société Locbateau. Par une décision du département des Bouches-du-Rhône du 13 mai 2020, la société Ecoloc Cassis a été informée du rejet de sa candidature. La société Ecoloc Cassis demande au tribunal l’annulation, d’une part, de la décision du 13 mai 2020 rejetant sa candidature et, d’autre part, de la convention d’occupation domaniale portant sur dix-huit postes à flot à l’avant-port nord de Cassis conclue avec la société Locbateau le 23 juin 2020.

Sur le cadre du litige :

2. Aux termes de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».

3. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

5. Compte tenu de la nature commerciale de l’activité exercée et de la procédure de sélection qui a précédé l’attribution du titre domanial à la société Locbateau le 23 juin 2020, ainsi que des dispositions du titre d’occupation, qui prévoient que « l’autorisation est accordée du 1er juin 2020 au 31 décembre 2029 » (article 4), que le bénéficiaire du titre est tenu à des obligations vis-à-vis du gestionnaire du domaine public (articles 9 à 13), et des conditions de résiliation du titre prévues par l’article 19, notamment s’agissant du préavis : « en cas de résiliation, le bénéficiaire dispose d’un délai d’un mois à compter de la notification de la résiliation pour libérer les espaces autorisés », le titre d’occupation litigieux matérialise, en dépit de l’absence de qualification contractuelle par le département des Bouches-du-Rhône, la rencontre de l’offre de la société Locbateau, et de l’acceptation de cette offre par le département. Par suite, la société Ecoloc Cassis doit être regardée comme une candidate évincée contestant une convention d’occupation du domaine public attribuée à une société concurrente.

6. Il résulte des points 3 à 5 qui précèdent que si la requérante, dont l’offre a été estimée irrecevable par le département des Bouches-du-Rhône, soutient que la décision de rejet de son offre du 13 mai 2020 doit être annulée, elle n’est pas recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre la décision par laquelle l’autorité administrative compétente a rejeté sa candidature, la légalité d’un tel rejet ne pouvant être contestée par un concurrent évincé que par un recours de pleine juridiction en contestation de la validité de la convention d’occupation du domaine public. Par suite, ses conclusions à fin d’annulation contre la décision de rejet de son offre ne peuvent qu’être rejetées.

7. En outre, si la requérante soutient, d’une part, que la convention d’occupation domaniale a été prise par une autorité incompétente et allègue du caractère général et imprécis des critères qui méconnaîtraient les principes d’impartialité et de transparence de la procédure, ces moyens sont sans lien avec l’éviction de la société requérante dont l’offre a été écartée pour irrecevabilité. D’autre part, et de la même manière, si la requérante soutient que la procédure est irrégulière en ce qu’elle imposait à la fois aux candidats de ne répondre que pour un seul lot, pour une durée du titre comprise entre cinq et dix ans, entachant ainsi le titre domanial d’une durée de dix ans attribué à la société Locbateau d’illégalité, et enfin que la procédure ne respecte pas les critères de sélection des offres, ces moyens sont tout autant dépourvus de lien avec son éviction. Par suite, ils doivent également être écartés comme inopérants.

Sur la validité de la convention d’occupation du domaine public :

8. En premier lieu, aux termes de l’article 1 de l’ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 : « I. – La présente ordonnance s’applique aux autorités administratives régies par la loi du 12 avril 2000 susvisée, à l’exception des organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs groupements () ». Et aux termes de l’article 2 de la même ordonnance : « sous réserve de la préservation, le cas échéant, du secret du vote, le président du collège d’une autorité mentionnée à l’article 1er peut décider qu’une délibération sera organisée au moyen d’une conférence téléphonique ou audiovisuelle ».

9. Aux termes de l’article 10 du règlement de la procédure de sélection préalable, l’examen des candidatures est assuré par une commission « ad hoc » qui se prononce au vu du rapport d’analyse établi par l’agent instructeur de la direction des routes et des ports du département des Bouches-du-Rhône.

10. Il résulte de l’instruction que la commission « ad hoc » s’est effectivement réunie le 7 mai 2020 à 9 heures, par visioconférence pendant le confinement lié à la crise sanitaire, réunissant les six membres à voix délibérative ayant signé électroniquement le procès-verbal, et qui avaient été convoqués par courrier du 30 avril 2020 précisant les modalités de connexion personnelles et confidentielles à cette réunion à distance. Il est en outre constant qu’une commission de sélection des candidatures en matière d’occupation du domaine public ne constitue pas un organe délibérant du conseil départemental. Dès lors, la réunion à distance de ce comité est rendue possible par l’ordonnance précitée. Par suite, il y a lieu d’écarter le moyen relatif à l’impossibilité de réunion en visioconférence de la commission « ad hoc ».

11. En deuxième lieu, aux termes de l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 : « I. – Au sens de la présente loi, constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ».

12. La société requérante soutient qu’elle n’a pas été à même de candidater dans des conditions présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence dès lors que le président du conseil d’administration du Parc national des Calanques siégeait au sein de la commission « ad hoc » du département. Toutefois, s’il a effectivement pris part au vote, il ne résulte pas de l’instruction que le président du conseil d’administration du Parc national des Calanques a privilégié l’offre de la société Locbateau. Il n’est pas davantage établi ni même allégué que le Parc national des Calanques ne poursuivrait pas des objectifs se confondant avec ceux du département des Bouches-du-Rhône. Dès lors, le seul fait qu’il siège, en qualité de président, au conseil d’administration du Parc national des Calanques ne permet pas de considérer que cette autorité avait un intérêt direct et personnel à la procédure de mise en concurrence, disposant ainsi de la possibilité d’influencer cette dernière. Par suite, il y a lieu d’écarter ce moyen.

13. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de l’irrégularité de la commission « ad hoc » du 7 mai 2020 doit être écarté dans toutes ses branches.

14. En troisième lieu, et d’une part, aux termes du I de l’article 25 du décret n° 2012-507 du 18 avril 2012 : « Le conseil d’administration propose aux autorités administratives compétentes, sur la base notamment du bilan prévu au II, pour les parties maritimes du cœur du parc () un régime particulier pour la gestion du domaine public maritime, pour la circulation en mer, notamment l’accès, la navigation, le mouillage et l’accostage des bateaux, pour la natation, pour la plongée sous-marine avec appareil et pour l’usage d’engins à moteur conçus pour la progression sous la mer ».

15. D’autre part, aux termes de l’article 7 de la délibération du 6 décembre 2019 du Parc national des Calanques : « l’activité de location de navires à moteur en cœur de Parc national des Calanques ne peut être exercée que par des opérateurs bénéficiant, dans le port de départ des navires, d’une autorisation du domaine public portuaire, ou d’une autorisation de mise à l’eau de navires, pérenne permettant l’activité. / Est considéré comme pérenne une autorisation d’occupation, ou une autorisation de mise à l’eau de navires, permettant d’exercer une activité commerciale de location de navires d’au moins un an, ou des autorisations d’une durée inférieure dont l’opérateur pourrait justifier sur un pas de temps historique d’au moins trois années successives. Ces autorisations sont délivrées par l’autorité administrative gestionnaire du port concerné ». Et aux termes de l’article 5 du règlement de la procédure de sélection préalable : « Dans le cadre du dispositif de régulation et d’encadrement des activités maritimes commerciales en cœur marin, le candidat devra, avant de déposer son dossier, s’assurer auprès du Parc national des Calanques que sa flotte de bateaux pourra prétendre à être autorisée à pénétrer dans le cœur marin du Parc national, s’il obtenait l’autorisation d’occupation temporaire du département pour exercer son activité à l’issue de la présente consultation ».

16. Le respect de la liberté du commerce et de l’industrie implique notamment que les personnes publiques n’apportent pas aux activités de production, de distribution ou de services exercées par des tiers des restrictions qui ne seraient pas justifiées par l’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi. L’autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public est tenue de gérer ces dépendances tant dans l’intérêt du domaine et de son affectation que dans l’intérêt général. Lorsque, conformément à l’affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d’activités de production, de distribution ou de services, l’autorité administrative doit prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie dans le cadre desquelles s’exercent ces activités.

17. En l’espèce, la société Ecoloc Cassis soutient qu’en subordonnant la signature de la convention d’occupation du domaine public maritime à l’existence d’une activité antérieure de plus d’une année au sein du Parc national des Calanques, le département des Bouches-du-Rhône a porté une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre des opérateurs économiques. Toutefois, le défendeur fait valoir que les intérêts visés par la délibération du 6 décembre 2019 du Parc national des Calanques relèvent de la préservation de l’environnement, au titre des enjeux de préservation des habitats marins, de la faune et de la flore marine, de la protection efficace des milieux, des paysages, de la maîtrise des impacts des activités humaines, et donc de la conservation du domaine public en cause. Il résulte de l’instruction que le département a opéré un choix de gestion du domaine public maritime restreignant la liberté d’entreprendre des opérateurs économiques fondé sur la protection de ces intérêts, d’une importance majeure s’agissant d’un parc national, qui doivent nécessairement se combiner avec les enjeux économiques de l’exercice d’une activité commerciale. Dès lors, en présence d’une activité de location de bateaux, la préservation de l’intérêt général du Parc national des Calanques est de nature à justifier un encadrement spécifique découlant de l’article 7 du règlement précité du 6 décembre 2019 du Parc national des Calanques, auquel l’article 5 du règlement de sélection des offres renvoie. Par suite, le moyen tiré de l’atteinte excessive à la liberté d’entreprendre doit être écarté.

18. En quatrième lieu, la requérante soutient que la législation relative à la propriété des personnes publiques doit conserver son indépendance par rapport à la législation sur l’environnement et qu’en imposant l’obtention d’une autorisation délivrée par le Parc national des Calanques pour pouvoir exercer son activité dans le cœur marin du Parc, le département a méconnu le principe d’indépendance. Toutefois, le motif tiré de la protection d’un site exceptionnel ou de sa valorisation peut justifier le refus de délivrer une autorisation d’occupation du domaine public, sans qu’y fasse obstacle le principe, au demeurant non absolu, de l’indépendance des législations. En l’espèce, il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit précédemment, que la société requérante ne remplissait pas le critère d’antériorité prévu par l’article 5 du règlement de la procédure de sélection. Dans ces conditions, le département des Bouches-du-Rhône était fondé à opposer à la société Ecoloc Cassis que l’impossibilité d’obtenir une autorisation de circuler dans le Parc national des Calanques n’était pas compatible avec l’affectation du domaine public maritime en cause et pouvait dès lors justifier le rejet de sa candidature pour ce motif d’irrecevabilité. Par suite, le moyen tiré de l’indépendance des législations doit également être écarté.

19. En cinquième et dernier lieu, aux termes de l’article 4.2 du règlement de sélection des offres, qui concerne le lot n° 2 objet du litige : « il n’est pas exigé de bateau électrique ou hybride pour cette activité ».

20. La requérante soutient que c’est à tort que son offre a été écartée comme irrecevable au titre de la composition de sa flotte, thermique, alors qu’un de ses bateaux, le modèle Derby 4.90, à l’attention des personnes à mobilité réduite, est un modèle électrique. Il résulte en effet de l’instruction que ce bateau électrique n’a pas été pris en compte par le département. En outre, l’article 4.2 du règlement précité n’exige pas de bateau électrique ou hybride pour le lot en cause. Toutefois, il résulte de l’instruction que l’illégalité du motif tenant à la composition de la flotte de la société Ecoloc Cassis ne peut être considérée comme ayant une gravité telle qu’elle implique que soit prononcée l’annulation du contrat dès lors que le département des Bouches-du-Rhône a pu à bon droit écarter la candidature de la société requérante comme étant irrecevable au motif qu’elle ne justifiait pas respecter les critères posés par l’article 5 du règlement de sélection des offres.

21. La candidature de la société Ecoloc Cassis ayant été à bon droit écartée comme irrecevable, la requérante ne peut utilement soutenir que l’offre de la société Locbateau ne respectait pas les critères fixés dans le règlement de sélection des offres.

22. Il résulte de tout ce qui précède que la requérante n’est pas fondée à demander l’annulation de la convention d’occupation du domaine public qu’elle conteste.

Sur les frais liés au litige :

23. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions de la requérante tendant à leur application et dirigées contre le département des Bouches-du-Rhône, qui n’est pas partie perdante. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de faire application de ces mêmes dispositions et de mettre à la charge de la société Ecoloc Cassis le versement au département des Bouches-du-Rhône d’une somme de 1 500 euros au titre des frais d’instance.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Ecoloc Cassis est rejetée.

Article 2 : La société Ecoloc Cassis versera au département des Bouches-du-Rhône la somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Ecoloc Cassis, au département des Bouches-du-Rhône et à la société Locbateau.

Copie en sera adressée au Parc national des Calanques.

Délibéré après l’audience du 25 mai 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Rousselle, présidente,

M. Laso, vice-président,

M^me Ollivaux, première conseillère.

Assistés de M. Giraud, greffier.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 juin 2023.

La rapporteure,

Signé

J. Ollivaux

La présidente,

Signé

P. RousselleLe greffier,

Signé

P. Giraud

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône, en ce qui le concerne, et à tous les commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme.

Pour la greffière en chef,

Le greffier,