Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 31 juillet et 21 août 2023, la société Hivory, représentée par M^e Bon-Julien, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article

L. 521-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre les effets de l’arrêté en date du 17 mars 2023 par lequel le maire de la commune d’Aubagne s’est opposé à la déclaration préalable déposée par la société Hivory en vue de l’installation d’une station de radiotéléphonie sur un immeuble existant, situé avenue Marcel Pagnol à Aubagne, ensemble la décision du 15 mai 2023, par laquelle le maire n’a pas reconnu l’existence d’une décision tacite, n’a pas retiré sa décision portant opposition et a refusé de délivrer un certificat de non-opposition ;

2°) d’enjoindre au maire d’Aubagne de prendre un arrêté provisoire de non-opposition à la déclaration préalable de la société Hivory, enregistrée sous le numéro DP 013 005 22 00492, dans le délai de quinze jours à compter de la notification du jugement à intervenir ;

3°) de mettre à la charge de la commune d’Aubagne la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

Sur l’urgence :

— aux termes d’une jurisprudence constante, le juge administratif reconnaît aux opérateurs de téléphonie mobile et aux « tower companies », dont la société Hivory fait partie, l’urgence à voir suspendus les effets de décisions d’opposition à déclaration préalable ou de refus de permis de construire compte tenu de l’intérêt public qui s’attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile ; des intérêts propres aux sociétés Hivory et SFR qui sont toutes deux soumises à des engagements au regard des cahiers des charges de l’ARCEP au titre de cette couverture du territoire national par le réseau mobile ; du territoire voisin du projet qui n’est pas ou insuffisamment couvert par le réseau propre de téléphonie mobile.

Sur l’existence d’un doute sérieux :

— la décision contestée est illégale dès lors qu’elle a été signée par une personne incompétente et adoptée en méconnaissance du principe du contradictoire ;

— le maire s’est opposé au projet sur le fondement de l’article 11 applicable en zone Ub1 du plan local d’urbanisme, au motif qu’il ne respecterait pas les dispositions de cet article relatif à l’insertion dans l’environnement ; ce motif d’opposition est entaché d’une erreur d’appréciation.

Par un mémoire en défense, enregistre le 18 août 2023, la commune d’Aubagne, représentée par M^e Caviglioli, conclut :

1°) à titre principal, à l’irrecevabilité de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, à son rejet au fond ;

3°) à titre très subsidiaire, à ce qu’il soit procédé à une substitution du motif de la décision contestée ;

4°) à la mise à la charge de la société requérante d’une somme de 2 400 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— cette requête en référé suspension est irrecevable dès lors que la requête au fond est manifestement irrecevable comme tardive ;

— il n’existe aucune urgence à suspendre le caractère exécutoire de l’arrêté entrepris ;

— aucun des moyens invoqués à l’appui de la requête n’est de nature à faire naître un doute sur la légalité des décisions entreprises ;

— il y a lieu pour le tribunal, en tant que de besoin, de procéder à une substitution de motifs pour retenir désormais que la décision d’opposition entreprise est parfaitement fondée par le fait que le projet en litige méconnaît directement l’avis impératif de l’ABF.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— la requête au fond enregistrée sous le n° 2305412.

Vu :

— le code de l’urbanisme ;

— le code du patrimoine ;

—  le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Laso, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 21 août 2023 à 10 heures, en présence de M. Benmoussa, greffier d’audience :

— le rapport de M. Laso ;

— les observations de M^e Le rouge de guerdavid, représentant la société Hivory.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Le 2 décembre 2022, la société Hivory a déposé auprès de la commune d’Aubagne un dossier de déclaration préalable en vue de l’implantation d’une station radioélectrique sur la toiture d’un immeuble situé sur la parcelle cadastrée section AC n° 412, situé avenue Marcel Pagnol. Par un courrier du 28 décembre 2022, le service instructeur de la commune a informé le pétitionnaire de la majoration du délai d’instruction de sa demande, porté à deux mois, compte tenu de la situation du projet dans les abords de monuments inscrits ou classés au titre des monuments historiques. Par un second courrier du 3 janvier 2023, la commune a demandé à la société Hivory de modifier son projet. Le 1er février 2023, la société requérante a produit de nouveaux plans et de nouvelles simulations d’insertion avec un projet présentant une hauteur moindre pour prendre en compte l’avis de l’architecte des bâtiments de France. Par un arrêté du 17 mars 2023, le maire d’Aubagne s’est opposé à la déclaration préalable de la société Hivory. Considérant qu’elle avait été titulaire d’une décision tacite, ladite société a sollicité du maire la délivrance d’un certificat de non-opposition. Par un courrier du 15 mai 2023, le maire a rejeté cette demande. Par la présente requête, la société Hivory demande au juge des référés la suspension de la décision d’opposition à déclaration préalable du

17 mars 2023, ensemble la décision du 15 mai 2023, par laquelle le maire n’a pas reconnu l’existence d’une décision tacite, n’a pas retiré sa décision portant opposition et a refusé de délivrer un certificat de non-opposition ;

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

2. Si la commune soulève une fin de non-recevoir tirée de ce que l’arrêté d’opposition à déclaration préalable du 17 mars 2023 a fait l’objet d’une notification électronique le 21 mars 2023, elle n’établit pas qu’il a été reçu par la société avant le 11 avril 2023 date de la réception de la décision remise par les services postaux. Par ailleurs, l’auteur de la demande de certificat tacite du 24 avril 2023, la société Geon, bénéficie d’un mandat de la part de la société Hivory. Dès lors, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté du recours en annulation doit être écartée.

Sur les conclusions aux fins de suspension :

3. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. () ».

En ce qui concerne la condition d’urgence :

4. Il résulte des dispositions précitées que la condition d’urgence à laquelle est subordonné le prononcé d’une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient au juge des référés, saisi d’une demande tendant à la suspension d’une telle décision, d’apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue.

5. La société Hivory, spécialisée dans la réalisation d’infrastructures de télécommunications, s’est vu confier par la société SFR une mission globale de recherche d’emplacements, de déploiement et de mise à disposition de sites pylônes destinés à accueillir ses équipements dans le cadre du programme « New Deal Mobile » engagé en 2018 par l’ARCEP et le Gouvernement quant à la couverture réseau du territoire. La société Hivory établit, par la production de cartes de couverture du réseau de l’opérateur de téléphonie mobile SFR, que le projet va améliorer la couverture du territoire communal en 3G, 4G et, de manière significative, en 5G. La commune d’Aubagne ne conteste pas sérieusement cette démonstration en produisant des cartes moins précises qui se bornent à identifier les lieux d’implantation d’antennes relais en 3G et 4G déjà en place. Eu égard à l’intérêt public qui s’attache à la couverture du territoire national par les réseaux de téléphonie mobile et aux intérêts propres de la société Hivory qui s’est engagée, par contrat, à réaliser les travaux nécessaires au déploiement du réseau de la société SFR, la condition d’urgence exigée par l’article L. 521-1 du code de justice administrative doit être regardée comme remplie.

Sur l’existence de moyens propres à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’arrêté attaqué :

6. L’opposition de la commune d’Aubagne est fondée sur le non-respect de l’article 11 du règlement de la zone UB du PLU aux termes duquel tout projet doit participer au paysage urbain dans lequel il s’insère et prendre en compte les caractéristiques morphologiques du contexte dans lequel il s’intègre, tant par les matériaux utilisés que par la conception des volumes, saillies, percements et soubassements. La commune se fonde également sur l’article 11.5 du même règlement qui précise que les antennes doivent être de préférence intégrées dans la construction ou, lorsque leur fonctionnement les impose à l’extérieur, apposées en toiture, de façon à ne pas être perçues depuis l’espace public.

7. En l’espèce, le projet déposé par la société requérante consiste à implanter une station radioélectrique, composée de six antennes relais dissimulées dans deux fausses cheminées et d’une zone technique installée dans les combles d’un immeuble situé la parcelle cadastrée section AC

n° 412, avenue Marcel Pangol à Aubagne. Il ressort des pièces du dossier, notamment des photographies et simulations produites par la requérante, que les caractéristiques des fausses cheminées répondent aux exigences précitées du règlement du plan local d’urbanisme en termes de matériaux utilisés et de conception des volumes dès lors qu’elles seront peintes de la couleur des façades de l’immeuble concerné et présenteront un volume simple, s’apparentant aux cheminées traditionnelles. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la commune d’Aubagne a fondé, à tort, son opposition sur le non-respect des dispositions précitées des articles 11 et 11.5 du règlement de la zone UB du PLU est propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées.

8. Il n’y a par ailleurs pas lieu de faire droit à la demande de procéder à une substitution de motifs de la décision attaquée, dès lors qu’il résulte des dispositions des articles L. 632-1, L. 632-2 et L. 632-2-1 du code du patrimoine que l’avis de l’architecte des Bâtiments de France portant sur un projet d’antenne relais de téléphonie mobile dans les abords de monuments historiques est un avis simple et non conforme. Dans ces circonstances, le motif tiré de ce que le projet méconnaîtrait l’avis impératif de l’architecte des Bâtiments de France n’apparaît pas, en l’état de l’instruction, susceptible de légalement fonder l’arrêté d’opposition en litige.

9. Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu d’ordonner la suspension de l’exécution des décisions contestées.

10. Pour l’application des dispositions de l’article L. 600-4-1 du code de l’urbanisme, les autres moyens tirés de l’incompétence du signataire de l’arrêté litigieux et de l’adoption de ce dernier en méconnaissance du principe du contradictoire, ne sont pas, en l’état de l’instruction, susceptibles de fonder cette suspension.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

11. La présente ordonnance, implique nécessairement d’enjoindre au maire d’Aubagne de délivrer, à titre provisoire, un certificat de non opposition à déclaration préalable à la société Hivory dans un délai de quinze jours à compter de sa notification.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

12. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune d’Aubagne une somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, les dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à la condamnation de la société Hivory, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance de référé.

O R D O N N E :

Article 1er : L’exécution de l’arrêté du 17 mars 2023 par lequel le maire de la commune d’Aubagne s’est opposé à la déclaration préalable déposée par la société Hivory est suspendue jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur la requête de la société Hivory tendant à son annulation, ensemble la décision du 15 mai 2023 par laquelle le maire a refusé de délivrer à la société requérante un certificat de non-opposition.

Article 2 : Il est enjoint au maire d’Aubagne de délivrer, à titre provisoire, un certificat de non-opposition à déclaration préalable à la société Hivory dans le délai de quinze jours suivant la notification de la présente ordonnance.

Article 3 : La commune d’Aubagne versera une somme de 1 000 euros à la société Hivory au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Hivory et à la commune d’Aubagne.

Fait à Marseille, le 28 août 2023.

Le juge des référés,

signé

J-M. LASO

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

Le greffier,

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