Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 20 décembre 2024 et 9 janvier 2025, la société Lagardère Arena 13, représentée par la société d’avocats KGA avocats, demande au juge des référés :

1°) sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de reprendre la procédure de passation après avoir écarté l’offre de la société Edeis concessions ou, subsidiairement, d’annuler la procédure de passation de la concession de l’Arena du pays d’Aix ;

2°) de mettre à la charge de la commune d’Aix-en-Provence la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

— la candidature de la société Edeis concessions était irrégulière dès lors qu’elle n’avait pas géré au cours des cinq dernières années un service public similaire, faute de détention de la licence entrepreneur de spectacles de type 1 et qu’elle n’a aucune expérience en matière d’exploitation d’une salle de spectacle ;

— les références professionnelles n’ont pas été appréciées de la même manière suivant les candidats ;

— le critère fondé sur l’estimation des produits et des charges d’exploitation est irrégulier ;

— la capacité financière de la société Edeis concessions a été analysée de manière irrégulière, dès lors que le chiffre d’affaires retenu est celui de deux filiales sans que les conditions posées par l’article R. 3123-19 du code de la commande publique aient été respectées, que l’analyse financière a été incomplète en occultant le résultat déficitaire et les capitaux propres négatifs, que les comptes 2023 n’ont pas été examinés alors qu’ils sont largement dégradés, que la capacité financière du groupe Cipim a été prise en compte sans que les conditions posées par l’article R. 3123-19 du code de la commande publique aient été respectées ;

— les conditions financières excessivement optimistes proposées par la société Edeis concessions sont de nature à compromettre la bonne exécution de la concession.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 2 et 10 janvier 2025, la commune d’Aix-en-Provence conclut au rejet de la requête, en faisant valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés, et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Lagardère Arena 13 la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 8 et 10 janvier 2025, la société Edeis concessions conclut au rejet de la requête, en faisant valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés, et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Lagardère Arena 13 la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Gonneau, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du 10 janvier 2025, tenue en présence de M. Bardoux-Jarrin, greffier d’audience, M. Gonneau a lu son rapport et a entendu les observations de M^e Derouesné, représentant la société Lagardère arena 13 qui a conclu aux fins que sa requête par les mêmes moyens, de M^e De Fenoyl, représentant la commune d’Aix-en-Provence qui a maintenu les termes de sa défense et de M^e Journault, représentant la société Edeis concessions qui a maintenu les termes de sa défense.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. La métropole Aix-Marseille-Provence a soumis à la concurrence le contrat de délégation de service public de l’exploitation de la salle polyvalente « Arena du pays d’Aix ». La gestion de cette salle a été transférée à la commune d’Aix-en-Provence le 1er janvier 2024. Par un courrier du 11 décembre 2024, la commune d’Aix-en-Provence a informé la société Lagardère Arena 13 du rejet de son offre et de l’attribution de la concession à la société Edeis concessions. La société Lagardère Arena 13 demande qu’il soit enjoint à la commune d’Aix-en-Provence de reprendre la procédure de passation après avoir écarté l’offre de la société Edeis concessions ou, subsidiairement, d’annuler la procédure de passation en cause.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ».

3. Aux termes de l’article L. 3123-18 du code de la commande publique : « L’autorité concédante ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du contrat de concession ». Aux termes de l’article L. 3123-19 du même code : « Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l’autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession ». Aux termes de l’article L. 3123-20 du même code : « Est irrecevable une candidature () qui ne possède pas les capacités ou les aptitudes exigées en application de la présente section ». Aux termes de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : « I.- Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public () ». Aux termes de l’article R. 3123-19 du code de la commande publique : « Si le candidat s’appuie sur les capacités et aptitudes d’autres opérateurs économiques, il justifie des capacités et aptitudes de ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pendant toute l’exécution du contrat. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié () ».

4. En premier lieu, au titre de la capacité économique et financière nécessaire à l’exécution du contrat, l’avis de concession exigeait la production d’une déclaration concernant le chiffre d’affaires global du candidat et le chiffre d’affaires concernant des prestations comparables à celles auxquelles se référait la consultation, portant sur les trois derniers exercices disponibles et les bilans, comptes de résultat et annexes, concernant les trois dernières années.

5. Il résulte du rapport d’analyse des candidatures établi par la commission de délégation de service public de la commune d’Aix-en-Provence le 7 février 2024 que celle-ci a pris en compte, pour juger de la capacité économique et financière de la société Edeis concessions, la hausse, sur trois années, de son chiffre d’affaires, la progression en 2022 du résultat net, un ratio d’endettement très élevé et un montant de trésorerie élevé, ainsi que le montant négatif des fonds propres, difficulté à laquelle aurait répondu le fait que cette société était une filiale à 100 % du groupe CIPIM qui avait procédé à une augmentation significative du capital de la société. Contrairement à ce que soutient la société requérante, il n’en résulte pas que la commission aurait pris en compte le chiffre d’affaires des sociétés Edeis romanité et Orange Edeis, ni qu’elle aurait procédé à une analyse financière des comptes de ces deux sociétés, le moyen tiré d’une analyse incomplète et biaisée de ces comptes étant ainsi inopérant. Il ne résulte pas de la seule mention du chiffre d’affaires cumulé de ses filiales Edeis romanité et Orange Edeis que la société Edeis concessions se serait appuyée sur leurs capacités financières, qui n’ont d’ailleurs, comme il a été dit plus haut, pas été pris en compte par la commission, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article R. 3123-19 du code de la commande publique devant ainsi être écarté. Ce même moyen doit également être écarté en ce qui concerne la prise en compte par la commission du montant des fonds propres de la société CIPIM dès lors qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que la société Edeis concessions se serait appuyée sur les capacités financières de cette société au sens de ce même article. Enfin, il ne résulte pas de l’instruction que l’analyse de la capacité économique et financière de la société Edeis concessions nécessaire à l’exécution du contrat serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation à la date à laquelle la commission y a procédé, le 7 février 2024, la circonstance que la situation financière de cette société se serait dégradée postérieurement étant sans influence sur la recevabilité de la candidature, dès lors que celle-ci a été admise sans réserve, en tout état de cause, par la commission de délégation de service public à cette même date.

6. En second lieu, au titre de la capacité technique et professionnelle, l’avis de concession exigeait la production des références acquises par le candidat au cours des cinq dernières années en matière de gestion d’un service public aux caractéristiques similaires en nature et en importance à celui faisant l’objet de la consultation, le candidat pouvant démontrer par toute autre référence ou tout autre moyen son aptitude à exécuter la délégation.

7. Il résulte du rapport d’analyse des candidatures établi par la commission de délégation de service public de la commune d’Aix-en-Provence le 7 février 2024 que celle-ci a pris en compte, pour juger de la capacité technique et professionnelle de la société Edeis concessions, trois références en lien avec l’exploitation d’équipements touristiques et culturels que sont la gestion et l’exploitation des arènes, de la Maison carrée et de la tour Magne à Nîmes, du théâtre antique, de l’arc de triomphe et du musée d’art et d’histoire d’Orange, et du musée océanographique la cité de la mer de Cherbourg-en-Cotentin.

8. Il résulte des dispositions précitées de l’article L. 3123-18 du code de la commande publique et L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales que si l’autorité délégante peut exiger, au stade de l’admission des candidatures, la détention par les candidats de références de nature à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu’elle a pour effet de restreindre l’accès du marché à des entreprises de création récente ou n’ayant réalisé jusqu’alors que des prestations d’une ampleur moindre, doit être objectivement rendue nécessaire par l’objet de la délégation et la nature des prestations à réaliser. Dans le cas contraire, l’autorité délégante doit permettre aux candidats de justifier de leurs capacités professionnelles et de leur aptitude à assurer la continuité du service public par tout autre moyen.

9. Il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la société Lagardère Arena 13, la commune d’Aix-en-Provence a pu légalement prendre en compte d’autres références que celles tenant à l’exploitation de salles de spectacles d’une importance similaire à celle de l’Arena du pays d’Aix, ce d’autant plus que l’avis de concession réservait cette possibilité. Il ne résulte pas de l’instruction qu’en prenant en compte l’exploitation de services publics touristiques et culturels accueillant un large public, impliquant l’organisation d’animation, et l’exploitation d’un centre des congrès en ce qui concerne la cité de la mer, fût-ce par des filiales dédiées, sur lesquelles il ne ressort pas de l’instruction que la société Edeis concessions aurait déclaré vouloir s’appuyer au sens de l’article R. 3123-19 du code de la commande publique, la commission de délégation de service public aurait commis une erreur manifeste d’appréciation de la capacité technique et professionnelle de la société Edeis concessions nécessaire à l’exécution du contrat.

10. Aux termes de l’article L. 1121-1 du code de la commande publique : « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés ». Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État () ».

11. L’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l’autorité concédante, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres.

12. Il résulte du règlement de la consultation que les deux premiers critères d’analyse des offres étaient la qualité et la cohérence du projet d’exploitation, pondéré à hauteur de 35 % et la cohérence du compte d’exploitation prévisionnel et le montant des contributions publiques sollicitées, pondéré à hauteur de 30 %.

13. Si la société Lagardère Arena 13 fait valoir que la programmation proposée par la société Edeis concessions serait trop ambitieuse, la pertinence de la comparaison avec d’autres salles comparables n’ayant pas été remise en cause, et le compte d’exploitation trop optimiste, ces éléments ont toutefois fait l’objet d’une analyse détaillée de la part de la collectivité dans le rapport d’analyse des offres et il ne résulte pas de l’instruction que les hypothèses d’exploitation présentées par la société Edeis concession seraient manifestement erronées et de nature à compromettre la bonne exécution de la concession.

14. Il résulte du règlement de la consultation que le critère relatif à la cohérence du compte d’exploitation prévisionnel et au montant des contributions publiques sollicitées de la personne publique a pour objet d’apprécier, selon les différents scénarios, la cohérence de l’approche économique des candidats s’agissant de l’estimation des produits et des charges d’exploitation, de l’utilisation des deniers publics et de la tarification proposée. Contrairement à ce que soutient la société Lagardère Arena 13, le critère n° 2 ne se fonde pas sur l’estimation des produits et des charges d’exploitation, mais sur la cohérence de l’approche économique s’agissant de cette estimation, au titre d’un sous-critère qui n’est dès lors pas irrégulier.

15. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Lagardère Arena 13 au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune d’Aix-en-Provence, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Lagardère Arena 13 au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Lagardère Arena 13 le versement d’une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune d’Aix-en-Provence et non compris dans les dépens et d’une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Edeis concessions et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête présentée par la société Lagardère Arena 13 est rejetée.

Article 2 : La société Lagardère Arena 13 versera une somme de 2 000 euros à la commune d’Aix-en-Provence au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Lagardère Arena 13 versera une somme de 2 000 euros à la société Edeis concessions au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Lagardère Arena 13, à la commune d’Aix-en-Provence et à la société Edeis concessions.

Le juge des référés,

Signé

P-Y. GONNEAU

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,