TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MELUN

N° 1202368/8

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Société Derichebourg Polyurbaine

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M^me Lefort

Rapporteur

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M. Aymard

Rapporteur public

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Audience du 2 octobre 2013

Lecture du 16 octobre 2013

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Melun

(8^e chambre)

Vu la requête, enregistrée le 14 mars 2012, présentée pour la société Derichebourg Polyurbaine, dont le siège est sis au XXX à Villeneuve-la-Garenne (92390), par M^e Grau ; la société Derichebourg Polyurbaine demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision en date du 10 février 2012 par laquelle le président du syndicat intercommunal de collecte et de traitement des ordures ménagères (SICTOM) de Sénart a rejeté sa réclamation préalable ;

2°) de condamner le SICTOM de Sénart à lui verser la somme de 1.301.889,25 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires à titre principal dans les 45 jours suivant l’émission de chacune des factures mensuelles partiellement payées, à titre subsidiaire, sur la somme de 926.451,68 € toutes taxes comprises à compter du 19 novembre 2005, et pour le surplus, à compter du 22 décembre 2011, et de leur capitalisation ;

3°) de mettre à la charge du SICTOM de Sénart la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

— qu’elle a conclu le 14 mars 2004 un contrat à prix révisable portant sur des prestations relatives à la collecte et au traitement des déchets ménagers et assimilés en tri sélectif pour une durée initiale de quatre ans à compter du 1^er mai 2004 ;

— que ce contrat, d’une durée maximale de sept ans, a fait l’objet d’une reconduction à trois reprises, chaque période de reconduction ayant une durée d’un an ;

— qu’il y a été mis fin conventionnellement le 30 septembre 2011 ;

— qu’aucune des créances dont elle se prévaut n’est prescrite au regard de la loi

n°68-1250 du 31 décembre 1968 ;

— que ce contrat, qui nécessitait pour sa réalisation, le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix était directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, devait obligatoirement comporter une clause de révision de prix établie en fonction d’une référence ou d’un indice officiel de ces cours ;

— qu’au cours de l’année 2005, le prix des carburants a subi une très forte hausse, liée à l’augmentation particulièrement substantielle du prix du baril de pétrole sur le marché mondial, qui a eu pour effet de bouleverser les conditions économiques du contrat ;

— qu’à la suite de cette augmentation du prix du baril de pétrole, elle a rencontré une difficulté majeure dans l’exécution du contrat compte tenu de l’existence au sein de celui-ci, d’une clause butoir prévoyant que la variation n’excèderait pas le prix initial majoré de 3% par an ;

— que cette clause est contraire aux dispositions de l’article 17 du code des marchés publics issu du décret du 7 janvier 2004 ainsi qu’au décret du 23 août 2001 qui ne font pas référence à une éventuelle limitation de la variation des prix ;

— que la clause butoir n’est envisagée par la doctrine qu’en matière de prix ajustable et non de prix révisable ;

— que cette clause est contraire à l’instruction ministérielle du 25 janvier 2005 aux termes de laquelle le ministre des finances recommandait le recours aux clauses d’ajustement ou de révision des prix afin de prendre en compte l’instabilité des prix de certaines matières premières ;

— que cette clause qui ne précise pas comment doit s’entendre l’expression « par an » est ambigüe dans sa rédaction et doit de ce fait s’interpréter dans des conditions favorables au cocontractant ;

— qu’une telle clause, qui est divisible du contrat, doit être déclarée nulle et de nul effet, et ce à compter de la date d’application du contrat ;

— que l’application de la théorie de l’imprévision doit être appliquée lorsqu’une clause de révision de prix est insuffisante pour prendre en considération l’exact bouleversement économique du contrat ;

— que l’augmentation du prix des produits incriminés est supérieure à 3% ;

— que n’étant pas un professionnel en matière d’activités pétrolières, elle ne pouvait par principe avoir une connaissance parfaite du risque relatif à l’évolution du prix du pétrole ;

— qu’il y a lieu de retenir l’application de la théorie de l’imprévision ;

Vu la décision attaquée ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 mai 2012, présenté pour le SICTOM de Sénart, qui conclut à l’irrecevabilité des demandes de la société Derichebourg Polyurbaine formulées au titre des années 2005 et 2006, au rejet du surplus de la requête et à la mise à la charge de la société Derichebourg Polyurbaine d’une somme de 5.000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient :

— que les créances dont la société Derichebourg Polyurbaine se prévaut au titre des années 2005 et 2006 doivent être regardées comme prescrites ;

— qu’il n’est pas sérieusement contestable que le marché conclu avec la société Derichebourg Polyurbaine, bien qu’ayant fait l’objet d’une reconduction en 2008, soit postérieurement à l’entrée en vigueur du code des marches publics de 2006, n’a pas donné naissance à un nouveau contrat et est resté soumis au code des marchés publics de 2004 tout au long de son exécution soit jusqu’à son terme, survenu le 1^er mai 2011 ;

— que la clause de révision est conforme au code des marchés publics dans sa version en vigueur à la date de la conclusion du contrat ;

— que l’absence de prohibition expresse de clause butoir au sein de la formule de révision du prix d’un marché démontre qu’elle est parfaitement légale ;

— que le principe du consensualisme s’oppose à ce que la société Derichebourg Polyurbaine se prévale du caractère illicite de la clause butoir figurant à l’article 8 du cahier des clauses administratives particulières communiqué à l’ensemble des candidats à l’attribution du marché ;

— que la société Derichebourg Polyurbaine a accepté que le marché soit reconduit à trois reprises, en 2008, 2009 et 2010, et ce, alors même qu’elle avait la possibilité d’y mettre fin ;

— que la formulation de la clause butoir n’est nullement ambigüe, l’expression « par an » renvoyant non pas à une année civile mais aux périodes successives de douze mois durant lesquelles le marché a été exécuté, à compter de la date à laquelle les prestations ont commencé à être exécutées, soit à compter du 1^er mai 2004 ;

— que la seule circonstance que le prix du pétrole ait connu une hausse brutale après la conclusion du marché n’est pas suffisante pour que la théorie de l’imprévision s’applique, le cours de cette matière première connaissant des hausses brutales et cycliques depuis le premier choc pétrolier de 1973 ;

— qu’en sa qualité de professionnelle, l’entreprise ne pouvait ignorer que de telles variations à la hausse du prix du pétrole seraient susceptibles d’intervenir au cours de l’exécution du marché ;

— que la théorie de l’imprévision ne saurait s’appliquer dès lors que la société Derichebourg Polyurbaine a accepté par trois fois que le marché soit reconduit ;

— que la société requérante ne fournit pas d’élément comptable tel que l’existence d’un déficit ou d’un dépassement de seuil d’imprévision, de nature à démontrer qu’il y aurait eu bouleversement de l’économie du contrat ;

Vu le mémoire, enregistré le 16 mai 2012, présenté pour le SICTOM de Sénart, qui persiste dans ses écritures ;

Vu le mémoire, enregistré le 28 juillet 2012, présenté pour la société Derichebourg Polyurbaine qui maintient ses précédentes écritures ;

Vu le mémoire, enregistré le 18 octobre 2012, présenté pour le SICTOM de Sénart, qui persiste dans ses écritures ;

Vu l’ordonnance en date du 11 juin 2013 fixant la clôture d’instruction au 27 juin 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu la loi n°68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’Etat, les départements, les communes et les établissements publics ;

Vu l’instruction du 25 janvier 2005 relative à la prise en compte des évolutions des coûts dans la fixation des prix des marchés publics de bâtiment et de génie civil ;

Vu le décret no 2001-738 du 23 août 2001 pris en application de l’article 17 du code des marchés publics et relatif aux règles selon lesquelles les marchés publics peuvent tenir compte des variations des conditions économiques ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 2 octobre 2013 ;

— le rapport de M^me Lefort, conseiller rapporteur ;

— les conclusions de M. Aymard, rapporteur public ;

— les observations de M^e Grau, représentant les intérêts de la société Derichebourg Polyurbaine et de M^e Bodkier, représentant le SICTOM de Sénart ;

Connaissance prise des notes en délibéré, enregistrées les 9 et 11 octobre 2013, présentées pour la société Derichebourg Polyurbaine et le SICTOM de Sénart ;

1. Considérant que le SICTOM de Sénart a confié à la société Derichebourg Polyurbaine par un marché public de services n° 2003-002, notifié le 14 mars 2004, la réalisation de prestations relatives à la collecte et au traitement des déchets ménagers et assimilés en tri sélectif ; que le contrat, d’une durée de quatre ans renouvelable trois fois par reconduction expresse sans pouvoir excéder sept ans, a été reconduit en 2008, 2009 et 2010 et a pris fin conventionnellement le 1^er mai 2011 ; que par la présente requête, la société Derichebourg Polyurbaine demande la condamnation du SICTOM de Sénart à lui verser à titre principal la somme de 1.301.889,25 euros toutes taxes comprises et à titre subsidiaire la somme de 926.451,68 euros toutes taxes comprises, correspondant aux surcoûts liés à la hausse des carburants qu’elle a exposés pour l’exécution du contrat ;

Sur l’application de la prescription quadriennale :

2. Considérant qu’aux termes de l’article 1er de la loi n°68-1250 du 31 décembre 1968 : « Sont prescrites, au profit de l’Etat, des départements et des communes, sans préjudice des déchéances particulières édictées par la loi, et sous réserve des dispositions de la présente loi, toutes créances qui n’ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l’année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis. » ; qu’aux termes l’article 2 de cette même loi, la prescription est interrompue par « toute demande de paiement ou toute réclamation écrite adressée par un créancier à l’autorité administrative, dès lors que la demande ou la réclamation a trait au fait générateur, à l’existence, au montant ou au paiement de la créance, alors même que l’administration saisie n’est pas celle qui aura finalement la charge du règlement » ;

3. Considérant que le SICTOM de Sénart oppose à la société Derichebourg Polyurbaine la prescription quadriennale ; qu’il résulte de l’instruction que la société requérante demande le paiement de factures émises entre le 30 juin 2005 et le 30 septembre 2011 ; que, s’agissant des factures émises entre le 30 juin 2005 et le 31 décembre 2005 et entre le 1^er janvier 2006 et

le 31 décembre 2006, le délai de prescription a commencé à courir le 1^er janvier de l’année suivante, soit respectivement les 1^er janvier 2006 et 1^er janvier 2007 ; que la circonstance que la société Derichebourg Polyurbaine ait formé un première réclamation le 19 novembre 2005, au titre de factures pour l’année 2005, n’a pas eu pour effet d’interrompre le délai de la prescription quadriennale, qui ne commençait à courir, en toute hypothèse, qu’au 1^er janvier 2006 ; qu’ainsi, le 27 décembre 2011, date de sa réclamation préalable, ces créances étaient respectivement prescrites depuis le 1^er janvier 2010 et 1^er janvier 2011, contrairement à ce que soutient la société requérante ; qu’il suit de là que l’exception de prescription quadriennale soulevée par le SICTOM de Sénart doit être accueillie s’agissant des créances dues au titre des années 2005 et 2006 ;

Sur la licéité de la clause contractuelle butoir en matière de révision de prix :

4. Considérant qu’aux termes de l’article 17 du code des marchés publics dans sa rédaction issu du décret du 7 janvier 2004 : « Sous réserve des dispositions de l’article 18, un marché est conclu à prix définitif. (…) Un marché est dit à prix ajustable ou révisable lorsque le prix peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans des conditions fixées par le décret mentionné à l’alinéa précédent. Lorsqu’un marché comporte une clause de variation de prix, il fixe la périodicité de mise en œuvre de cette clause. » ; qu’aux termes de l’article 3 du décret du 23 août 2001 susvisé : « Un marché est conclu à prix révisable lorsqu’il prévoit que le prix de règlement est calculé par application au prix initial figurant dans le marché d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation. / La formule de révision doit représenter conventionnellement les éléments du coût de la prestation concernée et doit inclure un terme fixe dont la valeur minimale est de 12,5 % du prix initial. Le marché doit spécifier : – la date d’établissement du prix initial ; – les modalités de la révision. » ; qu’aux termes de l’article 8.1 du cahier des clauses particulières du marché : « Le marché est traité à prix unitaires. Les prix unitaires du bordereau de prix seront appliqués aux quantités réellement exécutées » ; que cette formule de révision des prix est affectée d’une clause butoir, aux termes de laquelle : « La variation des prix ne pourra en aucun cas excéder le prix initial majoré de 3,00% par an » ;

5. Considérant que si la société Derichebourg Polyurbaine soutient que les dispositions précitées de l’article 17 du code des marchés publics ainsi que celles du décret du 23 août 2001 ne font pas référence à une éventuelle limitation de la variation des prix, ces dispositions ne sauraient être regardées comme prohibant l’application d’une clause butoir ;

6. Considérant que la société requérante ne peut utilement soutenir que l’application d’une telle clause serait contraire à l’instruction ministérielle du 25 janvier 2005 relative à la prise en compte des évolutions des coûts dans la fixation des prix des marchés publics de bâtiment et de génie civil, laquelle est dépourvue de caractère réglementaire ; qu’elle ne peut davantage utilement soutenir que l’application d’une clause butoir ne serait envisagée par la doctrine qu’en matière de prix ajustable et non de prix révisable ;

7. Considérant que si la société Derichebourg Polyurbaine fait valoir que les termes de cette clause sont imprécis dans la mesure où l’expression « par an » est ambigüe et doit s’appliquer dans des conditions favorables au cocontractant, cette circonstance, à la supposer établie, n’est pas à elle seule, de nature à entacher la clause butoir d’illégalité ;

8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société Derichebourg Polyurbaine, qui doit être regardée comme ayant accepté l’ensemble des stipulations du contrat en le signant, n’est pas fondée à soutenir que la clause butoir serait illégale ;

Sur l’application de la théorie de l’imprévision en ce qui concerne le surcoût de carburant

9. Considérant que dans l’hypothèse où un événement extérieur aux parties, imprévisible au moment de la conclusion du contrat, a pour effet de bouleverser l’économie du contrat, le titulaire du marché est en droit de réclamer au maître d’ouvrage une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle qu’il a supportée en exécutant les prestations dont il avait la charge ;

10. Considérant que la société requérante fait valoir que le prix des carburants a subi une très forte hausse dès l’année 2005 entraînant un manque à gagner s’élevant

à 1.301.889,25 euros et qu’elle ne pouvait avoir une connaissance parfaite du risque relatif à l’évolution du prix des carburants, n’étant pas une professionnelle en matière d’activités pétrolières ; que, toutefois, il résulte de l’instruction que le prix des carburants est régulièrement soumis à de fortes variations ; que, de par son activité, elle ne pouvait méconnaître la situation du marché des produits pétroliers ; que la société requérante ne s’est pas opposée à la reconduction du contrat à trois reprises, en 2008, 2009 et 2010, comme elle en avait la possibilité, alors qu’elle avait dès 2005 demandé au SICTOM de Sénart l’inapplication de la clause butoir ainsi que le versement d’une somme de 926.451,68 euros toutes taxes comprises ; qu’il suit de là qu’elle n’est pas fondée à soutenir que la hausse du prix des carburants présentait un caractère imprévisible ; que, par suite, la société Derichebourg Polyurbaine ne saurait prétendre à une indemnité d’imprévision ;

11. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Derichbourg Polyurbaine tendant à l’annulation de la décision en date du 10 février 2012 ainsi qu’à la condamnation du SICTOM de Sénart à lui verser la somme de 1.301.889,25 euros ou à défaut la somme de 926.451,68 euros, assortie des intérêts et de leur capitalisation doivent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

13. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du SICTOM de Sénart, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Derichebourg Polyurbaine demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société requérante la somme que demande le SICTOM de Sénart au même titre ;

D E C I D E :

Article 1^er : La requête de la société Derichebourg Polyurbaine est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le SICTOM de Sénart tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Derichebourg Polyurbaine et au SICTOM de Sénart.

Délibéré après l’audience du 2 octobre 2013, à laquelle siégeaient :

M. Chazan, président,

M^me Lefort, conseiller,

M^me Maubon, conseiller,

Lu en audience publique le 16 octobre 2013.

Le rapporteur, Le président,

Signé : A. LEFORT Signé : G. CHAZAN

Le greffier,

Signé : C. KENZOUA

La République mande et ordonne à la préfète de Seine-et-Marne en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier

C. KENZOUA