Tribunal administratif de Montreuil 1ère chambre 30 septembre 2021 n° 2001053

TEXTE INTÉGRAL

Société Sté Blue Solutions

M. Jimmy Robbe Rapporteur

M. Guillaume Thobaty Rapporteur public

Le Tribunal administratif de Montreuil

Audience du 16 septembre 2021

15-05-01-03 19-04-02-01-04-083 C +

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire et des mémoires enregistres le 27 janvier 2021, le 29 mars 2021 et le 26 avril 2021, la société Blue Solutions, représentée par M^e Zoubritzky et M^e Aubry, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des rappels de retenue à la source auxquels elle a été assujettie au titre des exercices 2012, 2013 et 2014 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Elle soutient que :

- l’absence de facturation, à la société Blue Solutions Canada, d’intérêts sur compte-courant est conforme à son intérêt, compte tenu de la relation d’indépendance industrielle et commerciale totale entre les deux sociétés, cette renonciation à recettes s’inscrivant ainsi dans le cadre d’une gestion commerciale normale et ne constituant pas un transfert de bénéfices au sens de l’article

57 du code général des impôts ;

- cette absence de facturation d’intérêts n’entre pas dans le champ d’application du c. de l’article

111 du code général des impôts, qui vise les « rémunérations et avantages et occultes », dès lors qu’elle a été expressément stipulée dans la convention d’avances en compte-courant ;

- elle n’entre ni dans le champ d’application du 1° de l’article 109 du code général des impôts, , dès lors que la société est comptablement et fiscalement déficitaire, ni dans celui du 2° de ce même article, qui vise « les sommes ou valeurs mises à disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts », dès lors ces avances sans intérêts ont été consenties à sa filiale ;

- le mécanisme de la retenue à la source instituée à l’article 119 bis, lorsqu’il conduit à imposer une société déficitaire résidente d’un Etat tiers, est contraire à la liberté de circulation des capitaux garantie par l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Par un mémoire en défense, enregistre le 15 mars 2021, la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondes.

Par ordonnance du 10 mai 2021, la clôture d’instruction a été fixée au 11 juin 2021.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu:

- le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

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— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Robbe, premier conseiller,

- les conclusions de M. Thobaty, rapporteur public,

- et les observations de M^e Aubry, représentant la société Blue Solutions.

Considérant ce qui suit :

1. La société Blue Solutions, qui exerce une activité de fabrication de piles et d’accumulateurs électriques, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier

2012 au 31 décembre 2014, à l’issue de laquelle l’administration fiscale, estimant que cette renonciation à percevoir des intérêts était constitutive d’un transfert de bénéfices à l’étranger au sens de l’article 57 du code général des impôts et que les intérêts qui auraient dû être versés entraient dans la catégorie des rémunérations et avantage occultes visés au c. de l’article 111 du même code, a soumis ces intérêts, en application du 2 de l’article 119 bis de ce code, à des rappels de retenue à la source. La société Blue Solutions demande la décharge de ces rappels.

2. D’une part, en vertu du premier alinéa de l’article 57 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 du même code : "Pour l’établissement de

l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités (…)". Ces dispositions instituent, dès lors que l’administration établit l’existence d’un lien de dépendance et d’une

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pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l’entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties. Les avantages consentis par une entreprise imposable en France au profit d’une entreprise située hors de France sous la forme de l’octroi de prêts sans intérêt constituent l’un des moyens de transfert indirect de bénéfices à l’étranger.

3. D’autre part, aux termes de l’article 109 du code général des impôts : « 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (…) ». Aux termes de l’article

111 du même code : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (…) c. Les rémunérations et avantages occultes ». Enfin, aux termes de l’article 119 bis de ce code, dans sa rédaction applicable à l’imposition en litige : "(…) 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France.

(…)". Les transferts de bénéfices à l’étranger visés à l’article 57 du code général des impôts, réputés distribués en application des articles 109 à 111 du même code, sont soumis à la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis de ce code.

Sur le moyen tiré de la contrariété de loi fiscale à la liberté de circulation des capitaux garantie par l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne :

4. Aux termes du paragraphe 1 de l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites. ».

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5. La société requérante soutient que le mécanisme de la retenue à la source institue par les dispositions ci-dessus reproduites de l’article 119 bis, lorsqu’il conduit à imposer une société déficitaire résidente d’un Etat tiers, est contraire à la liberté de circulation des capitaux garantie par l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Elle se prévaut à cet égard de l’arrêt Sofina SA, Rebelco SA, Sidro SA c/ ministre de l’action et des comptes publics du 22 novembre 2018 (C-575/17), par lequel la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit que, du fait de la différence de technique d’imposition des dividendes entre les sociétés non- résidentes, qui sont imposées immédiatement et définitivement lors de leur perception par une retenue à la source, et les sociétés résidentes, qui sont imposées en fonction du résultat net bénéficiaire ou déficitaire enregistré, la législation française procure un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes en situation déficitaire dont ne bénéficient pas les sociétés non-résidentes déficitaires et que cette différence de traitement dans l’imposition des dividendes, qui ne se limite pas aux modalités de perception de l’impôt, constitue une restriction à la libre circulation des capitaux qui n’est pas justifiée par une différence de situation objective. En

l’absence de justification pertinente à cette restriction, la Cour de justice a dit également pour droit que "les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, en vertu de laquelle les dividendes distribués par une société résidente font

l’objet d’une retenue à la source lorsqu’ils sont perçus par une société non-résidente, alors que, lorsqu’ils sont perçus par une société résidente, leur imposition selon le régime de droit commun de l’impôt sur les sociétés ne se réalise à la fin de l’exercice au cours duquel ils ont été perçus qu’à la condition que le résultat de cette société ait été bénéficiaire durant cet exercice, une telle imposition pouvant, le cas échéant, ne jamais intervenir si ladite société cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes".

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6. Toutefois, il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, notamment de son arrêt du 2 juin 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C -252/14), que les mesures interdites par l’article 63, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en tant que restrictions aux mouvements de capitaux, comprennent celles qui sont de nature à dissuader les non-résidents de faire des investissements dans un Etat membre. Or, les dispositions dont il a été fait application en l’espèce sont celles soumettant à la retenue à la source les rémunérations et avantages occultes, réputés distribués. Ces rémunérations et avantages occultes, qui n’ont pas pour objet de rémunérer le capital et n’ont donc pas le caractère de dividendes, ne résultent ainsi d’aucun choix d’investissement. Ces dispositions sont ainsi insusceptibles, par elles-mêmes, de constituer une mesure restrictive à la libre circulation des capitaux. La différence de technique d’imposition de ces rémunérations et avantages occultes entre les sociétés non-résidentes, qui sont imposées immédiatement et définitivement lors de leur perception par une retenue à la source, et les sociétés résidentes, qui sont imposées en fonction du résultat net bénéficiaire ou déficitaire enregistré, n’est donc pas de nature à dissuader les non- résidents de faire des investissements dans un Etat membre. La société requérante ne peut ainsi utilement soutenir que les dispositions nationales instituant cette différence de technique seraient contraires aux stipulations précitées du paragraphe 1 de l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Sur les moyens tirés de la méconnaissance de la loi fiscale :

7. La société Batscap, devenue société Blue Solutions, détient l’intégralité des parts composant le capital social de la société Bathium Canada Inc., société de droit canadien, devenue société Blue

Solutions Canada. L’existence d’un lien de dépendance, au sens des dispositions ci-dessus reproduites de l’article 57 du code général des impôts, est ainsi établie.

8. La société Bascap et la société Bathium Canada Inc. ont conclu le 1er décembre 2011 une convention de compte-courant d’actionnaire, dont l’article 2 stipule que les sommes avancées par

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la première à la seconde ne sont pas productive d’intérêts. Pour justifier l’absence d’intérêts versés par la société Bathium Canada Inc., la société requérante se prévaut de l’existence entre elles, depuis l’année 2008, d’une relation d’interdépendance industrielle et commerciale. Elle indique en particulier que la société Blue Solutions Canada dispose, en matière de batteries LMP (lithium métal polymère), d’un savoir-faire, de capacités productives et d’infrastructures nécessaires pour lui permettre de respecter les engagements commerciaux de production de batteries tenus à

l’égard de deux clients. Elle précise que la société Blue Solutions Canada constitue son unique fournisseur de batteries et qu’elle constitue elle-même l’unique client de cette société. Elle soutient ainsi que les avances sans intérêts consenties à sa filiale canadienne, dont le résultat

d’exploitation est négatif depuis 2007, s’inscrivent dans une démarche de soutien financier à celle-ci en vue de maintenir cette relation d’interdépendance industrielle et commerciale.

Cependant, la société requérante, qui d’ailleurs ne produit aucune pièce relative à la situation comptable de la société Bathium Canada Inc., ne justifie pas qu’à défaut des avances sans intérêt, les résultats de cette société auraient été dégradés au point de compromettre la poursuite de son exploitation, alors au surplus que la société Bathium Canada Inc. était en mesure de verser des intérêts en contrepartie des avances qui lui avaient été consenties par la société Bolloré lorsque cette dernière en détenait le capital social, et alors que la situation financière de la société Blue

Solutions était, sur les exercices en litige, plus fragile que celle de la société Blue Solutions

Canada, en particulier au regard du résultat d’exploitation et de la rentabilité d’exploitation. En

l’absence, d’une part, de toute pièce établissant la nature et l’intensité des liens commerciaux liant les deux sociétés, et, d’autre part, de tout élément relatif aux avancées technologiques développées par la société Blue Solutions Canada, laquelle d’ailleurs ne dispose d’ailleurs

d’aucun brevet en la matière, la société Blue Solutions ne justifie pas davantage que ces avances, en permettant à la société Blue Solutions Canada de poursuivre son exploitation et donc en permettant à la société Blue Solutions de préserver son unique fournisseur, présenteraient pour

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elle un intérêt commercial. Ces éléments ne peuvent en effet être regardés comme apportés par la seule production du protocole d’accord conclu le 27 novembre 2012 entre la société Batscap et la société Bathium Canada Inc., par lequel la première a accordé à la seconde une aide au développement et à la production de batteries d’un montant de 15 millions de dollars canadiens, et qui indique que la première, dans l’incapacité de satisfaire ses engagements commerciaux de production de batteries, compte sur le maintien de l’activité de production de la seconde, et motive cette aide au développement par la sous-évaluation, par la première, de la contribution de la seconde à son effort de recherche et de production. Dans ces conditions, la société Blue

Solutions ne justifiant pas que la renonciation à intérêts était justifiée par l’obtention de contreparties favorables à sa propre exploitation, l’administration fiscale a pu légalement considérer que cette renonciation était constitutive d’un transfert de bénéfices à l’étranger au sens de l’article 57 précité du code général des impôts.

9. Si cette renonciation à percevoir des intérêts a expressément été stipulée par les parties dans la convention d’avances en compte-courant, il ne résulte pas de l’instruction que le revenu ainsi distribué à la société Blue Solutions Canada ait été comptabilisé par la société Blue Solution selon un libellé permettant d’identifier l’objet de la dépense et son bénéficiaire, ni que cette comptabilisation révèle par elle-même la libéralité en cause. La société requérante n’est ainsi pas fondée que ce revenu distribué ne présentait pas un caractère occulte.

10. L’administration ne s’est pas fondée sur les dispositions ci -dessus reproduites de l’article 109 du code général des impôts pour qualifier de distribués les revenus. Ainsi, la société requérante ne peut utilement soutenir que la renonciation à intérêts n’entre pas dans le champ d’application du 1° ou du 2° de cet article.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin de décharge ne peuvent qu’être rejetées.

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Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Blues Solutions demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

DECIDE:

Article 1er : La requête de la société Blue Solutions est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifie à la société Blue Solutions et au ministre de

l’économie, des finances et de la relance (direction des vérifications nationales et internationales).

Délibéré après l’audience du 16 septembre 2021, à laquelle siégeaient :

- M^me Gosselin, président, – M. Robbe, premier conseiller, – M. Iss, premier conseiller.

Lu en audience publique le 30 septembre 2021.

Le rapporteur,

Le président,

X J. Robbe

X C. Gosselin

La greffière,

X S. Le Charrier

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la relance, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.