TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N° 1910220 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIETE ENGIE

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. X Y

Rapporteur

___________ Le Tribunal administratif de Montreuil

(1ère chambre) M. Guillaume Thobaty Rapporteur public

___________

Audience du 23 juin 2022 Décision du 25 juillet 2022 ___________

C

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 19 septembre 2019, et des mémoires, enregistrés les 12 février et 11 juin 2021, la société Engie, représentée en dernier lieu par M^e Austry, M^e Gelin et M^e Le Boulanger, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits, pénalités et intérêts de retard, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contributions sociales et de contribution exceptionnelle sur cet impôt, des retenues à la source, des rappels de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises mis à sa charge au titre des exercice 2012 à 2014 ;

2°) de prononcer le rétablissement du déficit reportable du groupe fiscalement intégré dont elle est à la tête, à hauteur de 722 972 euros au titre de l’exercice 2012, de 22 234 811 euros au titre de l’exercice 2013, et de 20 983 409 euros au titre de l’exercice 2014 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 10 000 euros au titre l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient :

En ce qui concerne la rectification relative aux transferts de bénéfices à l’étranger, que :

- l’administration n’apporte pas la preuve qu’elle aurait procédé à des transferts de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts au bénéfice de ses filiales luxembourgeoise GSLS (GDF Suez LNG Supply SA) et états-unienne GSGNA (GDF Suez Gas North America LLC), en ce que son étude de comparabilité basée sur la méthode du partage des

bénéfices est inadaptée ; la méthode de coût majoré est la plus pertinente et elle a mis en œuvre une politique de prix de transfert respectant pleinement la pleine concurrence ;

- la marge de diversion au titre de l’exercice 2014, déterminée par application de la méthode retenue par l’administration pour l’activité de « single voice » avec la société GDF Suez LNG Supply, a fait apparaître une perte de 19 359 736 euros ; cette marge négative devrait être fixée à 40 302 128 euros, et, selon la logique du partage des bénéfices entre co-entrepreneurs retenue par l’administration, être déductible ; cette perte révèle le caractère erroné de la méthode retenue par l’administration ;

En ce qui concerne l’application de l’article 209 B du code général des impôts aux résultats des sociétés UPLHC I et UPLHC II, que :

- le société UPLHC I n’est pas soumise à un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A dès lors que le niveau de taxation subi globalement par elle est inférieure de 18,12 % à celui qu’elle aurait supporté si elle avait été résidente en France ;

- les dispositions du I de l’article 209 B ne trouvent pas à s’appliquer en vertu du III de cet article, sa prise de participation dans les sociétés UPLHC I et UPLHC II n’ayant pas pour objet principal d’échapper à l’impôt français.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 novembre 2020 et le 9 avril 2021, le ministre de l’économie, des finances et de la relance (direction des vérifications nationales et internationales) conclut au rejet de la requête, en faisant valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 6 septembre 2021, la clôture de l’instruction a été fixée au 21 septembre 2021.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d’assistance administrative réciproque en matière d’impôt sur le revenu et sur la fortune du 1er avril 1958 ;

- la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune signée à Paris le 31 août 1994 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Y, premier conseiller,

- les conclusions de M. Thobaty, rapporteur public,

- et les observations de M^e Le Boulanger et de M^e Austry, représentant la société Engie.

Une note en délibéré présentée pour la société Engie, représentée par M^e Austry, M^e Gelin et M^e Le Boulanger, a été enregistrée le 24 juin 2022.

Considérant ce qui suit :

1. La société Engie, anciennement dénommée GDF Suez, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014. A l’issue des opérations de contrôle, des rehaussements en matière d’impôt sur les sociétés (IS), de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) et de retenue à la source (RAS) ont été notifiés à la société par deux propositions de rectification des 20 décembre 2016 et 22 décembre 2017. La société Engie demande la décharge de ses suppléments d’impôts ainsi que le rétablissement du déficit reportable du groupe fiscalement intégré dont elle est à la tête.

Sur le transfert de bénéfices :

En ce qui concerne le recours à la méthode de partage des bénéfices :

2. D’une part, aux termes de l’article 5 la convention fiscale signée le 1er avril 1958 entre la France et le Grand-duché de Luxembourg, modifiée : « Article 5 1. Lorsqu’une entreprise de l’un des deux Etats, du fait de sa participation à la gestion ou au capital d’une entreprise de l’autre Etat, fait ou impose à cette dernière, dans leurs relations commerciales ou financières, des conditions différentes de celles qui seraient faites à une tierce entreprise, tous bénéfices qui auraient dû normalement apparaître dans les comptes de l’une des entreprises, mais qui ont été de la sorte transférés à l’autre entreprise, peuvent être incorporés aux bénéfices imposables de la première entreprise. 2. Une entreprise est considérée comme participant à la gestion ou au capital d’une autre entreprise notamment lorsque les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la gestion ou au capital de chacune de ces deux entreprises. Aux termes de l’article 9 de la convention fiscale franco-américaine du 31 août 1994 : « Entreprises associées 1. Lorsque : / a) Une entreprise d’un Etat contractant participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise de l’autre Etat contractant, ou que / b) Les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise d’un Etat contractant et d’une entreprise de l’autre Etat contractant ,et que, dans l’un et l’autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l’une des entreprises mais n’ont pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence. / 2. Lorsqu’un Etat contractant inclut dans les bénéfices d’une entreprise de cet Etat – et impose en conséquence – des bénéfices sur lesquels une entreprise de l’autre Etat contractant a été imposée dans cet autre Etat, et que cet autre Etat reconnaît que les bénéfices ainsi inclus sont des bénéfices qui auraient été réalisés par l’entreprise du premier Etat si les conditions convenues entre les deux entreprises avaient été celles qui auraient été convenues entre des entreprises indépendantes, cet autre Etat procède, suivant les dispositions de l’article 26 (Procédure amiable), à un ajustement approprié du montant de l’impôt qui y a été perçu sur ces bénéfices. Pour déterminer cet ajustement, il est tenu compte des autres dispositions de la présente Convention. ».

3. D’autre part, aux termes de l’article 57 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu du I de l’article 209 de ce code : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l’égard des entreprises qui sont sous la dépendance d’une entreprise ou d’un groupe

possédant également le contrôle d’entreprises situées hors de France. (…) / A défaut d’éléments précis pour opérer les rectifications prévues aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement. ». Il résulte de ces dispositions que, lorsqu’elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont inférieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c’est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l’administration doit être regardée comme établissant l’existence d’un avantage qu’elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l’entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes. A défaut d’avoir procédé à une telle comparaison, le service n’est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transfert de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu’une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l’existence d’un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu. Ainsi ces dispositions instituent, dès lors que l’administration établit l’existence d’un lien de dépendance et d’une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l’entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties.

4. La société requérante soutient que l’administration n’apporte pas la preuve qu’elle aurait procédé à des transferts de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts au bénéfice de ses filiales luxembourgeoise GSLS (GDF Suez LNG Supply SA) et états-unienne GSGNA (GDF Suez Gas North America LLC) en ce que l’analyse de comparabilité de l’administration basée sur la méthode du partage des bénéfices est inadaptée. A ce titre, elle indique que, concernant les dispositions contractuelles de la transaction, les contrats-cadre MSPA (Master sale and purchase agreement) qu’elle a conclus ne sont qu’un cadre standard utilisé par des acteurs comparables sur le marché du gaz naturel liquéfié (GNL) et ne peuvent être comparés à des contrats d’approvisionnement à long terme sur le même marché. Elle ajoute que concernant l’analyse fonctionnelle, celle-ci ne peut être pertinente pour démontrer la comparabilité des transactions, en particulier en ce qu’elle n’est qu’un simple prestataire de services vis-à-vis de GSLS et GSGNA et non un co-entrepreneur sur le marché de vente du GNL au comptant (marché « spot »), et que les contrats-cadre MSPA qu’elle a conclus ne peuvent être considérés comme un actif incorporel unique à l’instar de ce que peut être un contrat à long- terme sur le GNL. De plus, elle indique qu’en matière de risques ses activités de prestations de service à l’égard de GSLS et GSGNA ne génèrent aucun risque significatif à son niveau en ce qu’elle ne supporte ainsi aucun risque de marché ou de contrepartie quand elleintervient pour le compte de ces deux sociétés sur le marché au comptant qui au contraire supportent les risques significatifs. Elle ajoute en outre que, relativement aux circonstances économiques, elle intervient sur un marché au comptant très encadré alors qu’elle intervient sur le marché du GNL à long terme avec des intervenants multiples, sur des durées très variables et dans des conditions d’exploitation logistiques extrêmement fluctuantes. Enfin, en ce qui concerne les stratégies d’entreprises, celles-ci sont différentes sur les marchés au comptant et de long terme, le marché au comptant étant un simple outil d’équilibrage sur lequel les interventions sont ponctuelles et contraintes par la nécessité de cet équilibrage alors que sur le marché à long terme, qui est le marché principal des entrepreneurs fournisseurs et acquéreurs de GNL, des engagements risqués et de longue durée sont pris. En conséquence, la société requérante indique que la méthode du coût majoré est la plus pertinente et qu’elle a mis en œuvre une politique de prix de transfert respectant pleinement la pleine concurrence, notamment en ce que la prestation d’achat et de vente de cargo sur le marché au comptant pour le compte de GSLS et GSGNA est assimilable à une activité de courtage sur ce marché, dès lors qu’elle se trouve dans une situation similaire à un courtier en commodités, détenant des contrats-cadre MSPA à l’instar de tous les acteurs sur

ce marché, que le contrat liant GSLS et GSGNA peut être résilié à tout moment, n’a pas la nature d’un actif générateur de revenus réguliers, prévoit que ces deux sociétés supportent les risques de marché pris pour leur compte par la société et qu’enfin la marge de 10% est une marge de pleine concurrence telle qu’évaluée par une étude de comparables.

5. L’administration pour sa part, fait valoir que la méthode du coût majoré n’est pas adaptée et que les opérations réelles sont bien différentes de celles décrites par la société. Tout d’abord elle indique que dans le cadre des contrats, tant d’ « achat et de vente de cargo », que de maintenance et affrètement des méthaniers et de planification (de « shipping » et de « scheduling »), ainsi que dans les relations entretenues avec les sociétés GSLS et GSGNA, la société Engie exerce des fonctions opérationnelles qui ne peuvent pas être comparables avec un simple prestataire. A ce titre, la société Engie, n’a pas besoin d’instructions de ces filiales, étant donné qu’il existe une simple procédure de sollicitation puis d’approbation par ses filiales dès lors que les ventes sur le marché au comptant concernent des cargaisons issues de leurs contrats d’approvisionnement. Selon l’administration, la société Engie exerce en plus les fonctions, essentielles pour l’activité de vente au comptant, de stratégie globale, à savoir de coordination et d’arbitrage sur l’activité d’une manière générale, de gestion de portefeuille, de planification des méthaniers, de maintenance des navires et affrètements, de gestion des contrats, de gestion commerciale. Ainsi, selon l’administration, ces fonctions exercées, ces prestations pour ses filiales ne peuvent s’apparenter par exemple à un comparable fourni par la société, à savoir un contrat entre GDF Suez Trading et le courtier Tullet-Prebon. La société Engie exercerait ainsi un rôle prépondérant, les opérations réalisées avec ses filiales sont très intégrées et elle détient un actif incorporel unique qui justifie l’application de la méthode du partage de bénéfices. En effet, les principaux risques associés à l’activité de la société Engie dans le cadre de ses contrats et relations avec ses filiales relèvent du risque de crédit, du risque de change, du risque de prix, du risque de volume, du risque de transport, risques dont elle est en position clé pour en assumer leur globalité. En outre, au titre de l’activité « d’achat et de vente de cargo » qui implique que ses filiales GSLS et GSGNA, pour leurs opérations sur le marché au comptant de GNL, aient pour interlocuteur unique la société Engie qui a centralisé des contrats-cadre de courtage concrétisant l’accès à une clientèle, la société Engie a à ce titre un droit d’accès unique et durable sur le marché au comptant de GNL, ce qui peut être assimilé à un actif incorporel unique. Enfin, si l’administration reconnaît que la majorité de l’activité d’Engie, de GSLS et GSGNA concerne les contrats d’approvisionnement de long terme, elle indique toutefois que l’activité de marché au comptant de GNL représentait 25, 69 % du chiffre d’affaires total de la branche GNL en 2013 et 40, 50 % en 2014. Dans ces conditions, la mise en œuvre d’une méthode du partage des bénéfices est la plus adaptée, sur la base d’un principe de partage de marge de 50/50 entre les sociétés GSLS, GSGNA et la société Engie au titre de son activité d’interlocuteur unique (« Single voice »), eu égard aux clauses de diversion présentes dans de nombreux contrats d’approvisionnement de long terme de GNL.

6. Il résulte de l’instruction que des liens de dépendance unissent les sociétés étrangères GSLS et GSGNA avec la société Engie dont elles sont des filiales. Ensuite, la société Engie ne conteste pas utilement que les services qu’elle fournit à ses sociétés filiales GSLS et GSGNA dans le cadre de ses contrats en tant qu’interlocuteur unique pour l’activité « d’achat et de vente de cargo » ne sont pas aussi essentiellement liés et dépendants des autres services fournis par leur société mère, à savoir notamment de stratégie globale, de gestion de portefeuille, de planification des méthaniers, de maintenance des navires et affrètements, de gestion des contrats, de gestion commerciale. A ce titre, l’activité de la société Engie pour ses filiales GSLS et GSGNA, quant à leur activité « d’achat et de vente de cargo » ne peut être comparable à celle d’un courtier extérieur. En outre, la société Engie ne contredit pas sérieusement les indications de l’administration qu’elle ne perçoit aucune rémunération sur les volumes échangés au titre

d’opérations pour le compte de ces filiales sur ce marché, que malgré les stipulations des contrats d’interlocuteur unique, ce ne sont pas les sociétés GSLS ou GSGNA qui sont effectivement décisionnaires mais la société Engie par le biais d’une procédure de sollicitation puis d’approbation par celles-ci dès lors que les ventes au comptant concernent des cargaisons issues de leurs contrats d’approvisionnement. De plus, elle ne contredit pas non plus que les principaux risques associés à ces opérations et à cette activité sont assurés par la société Engie ou partagés entre les trois sociétés, que les accords-cadres MSPA de la société Engie constituent un accès spécifique à une clientèle et que la société Engie a, à ce titre, de fait un droit d’accès unique et durable sur le marché au comptant de GNL pour ses filiales GSLS et GSGNA qui peut être assimilé à un actif incorporel unique. En outre, les chiffres d’affaires totaux de l’activité de marché au comptant de la branche GNL en 2013 et 2014 produits par l’administration et non contestés par la société requérante tendent à indiquer que cette activité est connexe et intégrée avec celle des contrats d’approvisionnement de long-terme de GNL. Il est par ailleurs constant que l’activité de la société Engie à l’égard de ses filiales ne consiste pas en des fonctions simples et n’apporte aucune contribution unique de valeur. Enfin, la méthode de calcul présentée par l’administration sur la base d’un principe de partage de marge de 50/50 entre les sociétés GSLS, GSGNA et la société Engie, cohérente avec la pratique de marge de diversion observée sur les contrats d’approvisionnement de long-terme, n’est pas suffisamment contestée par la société qui ne fait par ailleurs valoir aucune autre méthode de calcul du partage de marge et en conséquence une autre répartition envisageable de celle-ci. Ainsi, par ces éléments, l’administration établit non seulement l’existence de liens de dépendance entre la société Engie et les sociétés GSLS et GSGNA, mais aussi l’existence des avantages financiers et consentis par la méthode de méthode de partage des bénéfices, la méthode de coût majoré n’ayant pas au vu de ces éléments à s’appliquer au cas d’espèce.

7. Le calcul de la marge d’exploitation au titre de l’activité d’interlocuteur unique avec la société GSLS pour l’année 2014 a fait apparaître un montant négatif de 19 359 736 euros. Contrairement à ce que soutient la société requérante, cette perte ainsi constatée n’infirme pas, par elle-même, la pertinence du recours à la méthode transactionnelle de partage des bénéfices.

En ce qui concerne la prise en compte d’une perte :

8. Il ressort des mentions de la proposition de rectification du 20 décembre 2017, en particulier du tableau qui y figure en page 24, que l’administration a déterminé la marge brute d’exploitation au titre de l’activité d’interlocuteur unique exercée pour l’année 2014 à la somme négative de 23 175 875 euros, et qu’elle a déterminé la marge nette négative, ainsi fixée à 19 359 736 euros, en y retranchant le montant des coûts indirects de 3 816 139 euros. Or, ainsi que le soutient la société requérante, le montant de ces coûts aurait dû venir en augmentation de cette marge brute négative, conduisant à une marge nette négative de 26 992 014 euros. En revanche, la société Engie, en se bornant à envoyer à un tableau ne comportant aucune explication, n’étaye pas suffisamment son allégation selon laquelle cette perte devrait, compte tenu des recalculs auxquels elle a procédé unilatéralement, être fixée à 40 302 128 euros.

9. Il ressort des mentions de la proposition de rectification mentionnée au point précédent que l’administration a déterminé les bénéfices estimés transférés par la société Engie à la société GSLS au titre de l’activité d’interlocuteur unique exercée par la première pour l’année 2014. La circonstance alléguée par l’administration fiscale qu’il ne serait pas établi par la société requérante que la perte ainsi constatée résulterait uniquement de l’activité de vente sur le marché au comptant et qu’elle ne proviendrait donc pas également de l’activité à moyen et long terme de la société GSLS, alors d’ailleurs que le tableau figurant en page 24 de cette proposition fait référence à la « marge d’exploitation Spot revenant à GS SA », est ainsi sans incidence sur la

prise en compte de cette perte dans la détermination des résultats de cette activité. Il en va de même des conditions dans lesquelles la GSLS a été assujettie au Luxembourg à l’impôt sur les bénéfices sont ainsi sans incidence. Lorsque l’administration, pour apprécier l’existence d’un transfert de bénéfices à l’étranger au sens des dispositions ci-dessus reproduites de l’article 57 du code général des impôts, fait application de la méthode transactionnelle de partage des bénéfices, elle doit en principe procéder à la même répartition, entre les entreprises associées, des bénéfices et des pertes, ainsi d’ailleurs que le préconisent, en leur point 2.115, les Principes de l’OCDE applicables aux prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales. L’administration ayant réparti les résultats à parts égales entre la société Engie et la société GSLS, il y a lieu de réduire la base d’imposition de la société Engie à l’impôt sur les sociétés au titre de l’année 2014 de la moitié de la perte précitée, soit de 13 496 007 euros.

Sur l’imposition des bénéfices réalisés par les sociétés UPLHC I et UPLHC II :

10. Aux termes du I de l’article 209 B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : « 1. Lorsqu’une personne morale établie en France et passible de l’impôt sur les sociétés exploite une entreprise hors de France ou détient directement ou indirectement plus de 50 % des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une entité juridique : personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable, établie ou constituée hors de France et que cette entreprise ou entité juridique est soumise à un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A, les bénéfices ou revenus positifs de cette entreprise ou entité juridique sont imposables à l’impôt sur les sociétés. Lorsqu’ils sont réalisés par une entité juridique, ils sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers imposable de la personne morale établie en France dans la proportion des actions, parts ou droits financiers qu’elle détient directement ou indirectement. (…) ». Aux termes du deuxième alinéa de l’article 238 A du même code alors applicable : « (…) les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l’Etat ou le territoire considéré si elles n’y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l’impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies ».

11. La société Engie détient indirectement une participation supérieure à 50 % dans le capital des sociétés UPLHC I et UPLHC II, établies aux îles Caïmans. Ces deux sociétés, qui exercent une unique activité de holding, ont pour seules recettes les dividendes qui leur sont versées par la société de droit pakistanais Uch Power Ltd, dont elles détiennent le capital respectivement à hauteur de 99 % et de 1 % et qui exerce, quant à elle, une activité d’exploitation d’une centrale électrique. L’administration a, sur le fondement des dispositions ci- dessus reproduites du I de l’article 209 B du code général des impôts, réintégré aux résultats de la société Engie, au titre des exercices 2012 à 2014, les dividendes ainsi octroyés aux sociétés UPLHC I et UPLHC II à proportion du taux de détention dans leur capital.

12. La société Engie soutient que la société UPLHC I a été assujettie au Pakistan, à raison des dividendes qui lui ont été versés par la société Uch Power Ltd, à une retenue à la source au taux de 7,5 %, et en déduit que cette société est assujettie aux îles Caïmans à une imposition sur les bénéfices dont le montant serait inférieur de plus de la moitié à celui de l’impôt sur les bénéfices dont elle aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France, si elle y avait été domiciliée, compte tenu de l’application du régime des sociétés mères défini aux articles 145 et 216 du code général des impôts.

13. Cependant, et à supposer que la réalité du versement de ces retenues à la sources, contestée en défense, soit établie, il résulte des termes mêmes des dispositions combinées du I de l’article 209 B et de l’article 238 A que, pour déterminer si une personne établie dans un Etat ou territoire autre que la France doit y être regardée comme soumise à un régime fiscal privilégié, seules doivent être prises en compte les impositions auxquelles elle est assujettie par cet Etat ou territoire. Or, il n’est pas contesté que les sociétés UPLHC I et UPLHC II, établies aux îles Caïmans, n’y sont, ni en droit ni en fait, soumises à aucune imposition à raison des recettes qu’elles réalisent, les retenues à la source mentionnées au point précédent ayant été établies par le Pakistan. Cette société n’étant, ainsi qu’il vient d’être dit, pas imposable aux îles Caïmans, elle doit être regardée, au sens des dispositions précitées de l’article 238 A du code général des impôts et contrairement à ce que soutient la société requérante, comme soumise, dans ce territoire, à un régime fiscal privilégié.

14. Aux termes du III de l’article 209 B du code général des impôts : « (…) le I ne s’applique pas lorsque la personne morale établie en France démontre que les opérations de l’entreprise ou de l’entité juridique établie ou constituée hors de France ont principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de bénéfices dans un Etat ou territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié ».

15. Pour soutenir que le I de l’article 209 B n’est pas applicable en vertu du III ci-dessus reproduit au point précédent, la société Engie se prévaut, d’une part, de ce que la structure de détention capitalistique de la société Uch Power Ltd, détenue par les sociétés UPLHC I et UPLHC II, elles-mêmes déjà établies aux îles Caïmans, préexistait à l’acquisition par la société GDF Suez, au cours de l’année 2011, du groupe anglais International Power, et que cette structure a été mise en place par les précédents investisseurs, américains, anglais et pakistanais, « dans le but d’avoir une holding commune dans un Etat dans la législation offrait un régime juridique et stable et efficace en termes d’exécution ». Cependant, la société requérante n’apporte pas de précisions suffisantes à cet égard, en particulier faute pour elle de développer en quoi la localisation des sociétés UPLHC I et UPLHC II aux îles Caïmans aurait permis l’application d’un régime juridique stable et efficace, et, se bornant à invoquer dans des termes généraux des « complications juridiques et des coûts importants qui seraient supportés localement en cas de démantèlement desdites structures », elle ne peut davantage être regardée comme justifiant d’un réel obstacle à ce démantèlement après l’acquisition du groupe anglais International Power. La société Engie n’expose donc pas précisément quels sont les avantages réellement attendus du maintien de la localisation aux îles Caïmans des sociétés UPLHC I et UPLHC II. D’autre part, la société Engie se prévaut également de ce que, si ces sociétés étaient démantelées, le montant de l’impôt dû en France serait identique. Cependant, il résulte du I de l’article 216 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années en litige, qu’une société mère peut déduire de son bénéfice net total les produits nets des participations ouvrant droit à l’application du régime des sociétés mères perçus au cours d’un exercice, défalcation faite d’une quote-part de frais et charges fixée uniformément à 5 % du produit total des participations, crédit d’impôt compris. Ainsi, si les sociétés UPLHC I et UPLHC II avaient été établies en France, elles auraient bénéficié de ce régime mais dans la limite de la défalcation ainsi prévue, et donc auraient été soumises, dans cette mesure, à une imposition, à laquelle elles échappent du fait du maintien de leur localisation aux îles Caïmans. Par suite, la société Engie n’apporte pas la preuve, dont la charge lui incombe, que les opérations des sociétés UPLHC I et UPLHC II ont principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de bénéfices dans un territoire où elles sont soumises, ainsi qu’il a été indiqué au point 13, à un régime fiscal privilégié.

Sur les frais du procès :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie principalement perdante, la somme que la société Engie réclame au titre des frais du procès.

D E C I D E :

Article 1er : La base d’imposition de la société Engie à l’impôt sur les sociétés et à la contribution sociale au titre de l’exercice clos en 2014 est réduite d’une somme de 13 496 007 euros.

Article 2 : La société Engie est déchargée des droits, pénalités et intérêts de retard correspondant à la réduction de base définie à l’article 1er ci-dessus. Le déficit reportable déclaré au titre de l’exercice clos en 2014 par le groupe fiscalement intégré dont la société Engie est à la tête, est rétabli en conséquence.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Engie est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Engie et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (direction des vérifications nationales et internationales).

Délibéré après l’audience du 9 juin 2022, à laquelle siégeaient :

- M^me A, président,

- M. Y, premier conseiller,

- M. Iss, premier conseiller.

Lu en audience publique le 25 juillet 2022.

Le rapporteur, Le président,

Signé Signé

J. Y C. A

La greffière,

Signé

S. Le Chartier

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.