Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés le 23 juillet 2021, 6 mars et 8 décembre 2023, la société SADAP ayant pour nom commercial « prêt à partir », représentée par M^e Jeannin, puis à compter du 7 décembre 2022, par M^e Bégel, demande au tribunal :

1°) d’annuler ou subsidiairement de résilier le marché intitulé « lot n°7 – Lamarche – Vittel – Contrexéville – transport routier de voyageurs sur le réseau Fluo Grand Est 88 » ;

2°) de condamner la région Grand Est, dans le dernier état de ses écritures, à lui verser la somme de 1 322 425,88 euros HT, ou, subsidiairement, à la somme de 12 166,93 euros HT, avec intérêt et capitalisation des intérêts à compter de l’introduction de son recours ;

3°) de mettre à la charge de la région Grand Est la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la région Grand Est a méconnu son obligation d’impartialité et de prévention des situations de conflit d’intérêts, compte tenu du rôle joué par M^me A, préalablement directrice auprès de la société Keolis Metz – 3 frontières ;

— l’offre de la société Keolis était irrégulière dès lors qu’elle a présenté un mémoire technique présentant un nombre de pages supérieur aux 40 pages admises pour le mémoire technique ;

— la méthode de de notation choisie est entachée d’irrégularité dès lors que 57 % du sous-critère relatif à la qualité environnementale représentant 15 % de la note finale, se trouvent neutralisés ;

— le barème de notation des critères relatifs à la valeur technique, à l’exception du critère environnemental, a conduit le pouvoir adjudicateur à n’accorder qu’un nombre de points selon que les offres étaient satisfaisantes ou très satisfaisantes, ce qui a conduit à une neutralisation des critères ;

— en attribuant la note maximale à l’attributaire sur les sous-critères de « la mise en œuvre de la desserte », de « la gestion des ressources humaines et moyens mis à disposition » et du « délai d’intervention en cas de panne ou d’incident d’exploitation » la région a commis une erreur manifeste d’appréciation ;

— l’annulation sollicitée ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général ;

— ayant des chances très sérieuses d’emporter le marché, elle est fondée à demander l’indemnisation de son manque à gagner pour un montant de 1 322 425,88 euros, ou, subsidiairement, au remboursement des frais de présentation de son offre, pour un montant de 12 166,93 euros.

Par des mémoires en défense enregistrés les 11 février 2022 et 30 juin 2023, la société Keolis, représentée par M^e Gaudemet et M^e Mallet, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société SADAP au titre des frais d’instance.

Elle soutient que :

— la région n’a pas méconnu son obligation d’impartialité dès lors que M^me A n’est intervenue à aucun moment dans l’analyse des offres des marchés en litige ;

— l’offre n’est pas irrégulière au sens de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique dès lors que la limite de pages fixée par la région ne constituait qu’une exigence formelle et non une condition de régularité des offres ;

— la seule circonstance que les candidats soient tenus, sur le fondement de l’article 14.1 du CCTP, de proposer un parc de véhicules dans la limite d’une moyenne d’âge de 8 ans et d’un âge maximum de 15 n’a pas conduit à neutraliser la pondération des critères ;

— la neutralisation des autres sous-critères n’est pas établie ;

— l’examen de l’offre de la société requérante et celle de l’attributaire ne révèle aucune erreur manifeste d’appréciation ;

— l’annulation ou la résiliation du marché porterait une atteinte excessive à l’intérêt général et à la stabilité des relations contractuelles.

Par des mémoires en défense enregistrés les 8 mars 2022 et 30 juillet 2023, la région Grand Est, représentée par son président en exercice, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1000 euros soit mise à la charge de la société SADAP au titre des frais d’instance.

Elle soutient que :

— la procédure suivie est régulière, l’obligation d’impartialité ayant été respectée ;

— la société requérante est mal fondée à se prévaloir d’une irrégularité tenant au non-respect du nombre de pages limite du mémoire technique, son offre présentant les mêmes caractéristiques ;

— l’offre présentée par le groupement attributaire est régulière, et, en tout état de cause, le non-respect de cette exigence, dépourvue de toute utilité, ne pouvait entraîner l’irrégularité de l’offre ;

— sa méthode de notation est régulière et n’a pas conduit à une neutralisation du critère relatif à la qualité environnementale ;

— la notation des sous critères n’est pas entachée d’erreurs manifestes d’appréciation ;

— la résiliation ou l’annulation du marché porterait une atteinte excessive à l’intérêt général ;

— la demande indemnitaire de la société requérante n’est fondée ni dans son principe, ni dans son montant dès lors que les irrégularités avancées, à les supposer établies, n’ont affecté ni la sélection des candidatures, ni le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, et que le montant de l’indemnisation sollicitée n’est pas démontré.

Les 16 et 23 novembre 2023, des demandes de pièces ont été adressées à la région Grand Est.

Par des mémoires enregistrés les 23 et 24 novembre 2023, la région Grand Est a indiqué les motifs pour lesquels elle entendait ne pas produire les mémoires techniques des sociétés Kéolis et SADAP dans le cadre de la procédure contradictoire.

La région Grand Est a produit, sous pli distinct, une version confidentielle des mémoires techniques des sociétés Kéolis et SADAP, en application des dispositions des articles R. 412-2-1 et L. 611-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Di Candia, président-rapporteur,

— les conclusions de M. Bastian, rapporteur public,

— les observations de M^e Begel, pour la société SADAP,

— les observations de M^me B, pour la région Grand Est,

— et les observations de M^e Mallet, pour la société Keolis sud Lorraine.

Considérant ce qui suit :

1. La région Grand Est a lancé une procédure d’appel d’offre ouvert pour la passation d’un marché portant sur des services réguliers de transport routier de voyageurs destinés, à titre principal aux usagers scolaires, pour le département des Vosges, divisé en 11 lots, au nombre desquels figurait le lot n° 7 – Lamarche – Vittel – Contrexéville -transport routier de voyageurs sur le réseau Fluo Grand Est 88. La société SADAP a présenté sa candidature pour ce lot, qui a été attribué à la société Keolis sud Lorraine. La société requérante demande au tribunal d’annuler ou, à défaut, de résilier le marché en litige et de condamner la région Grand Est à réparer le préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de la signature du contrat avec la société Kéolis.

Sur la contestation de la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne le principe d’impartialité :

3. Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le principe d’impartialité implique l’absence de situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat.

4. S’il est constant qu’avant d’intégrer la direction routière de la région Grand Est à compter du 1er septembre 2020, M^me A était directrice de Keolis Metz 3-frontières, il résulte de l’instruction qu’au sein des services de la région, elle exerce la fonction de cheffe de projet contrôle de gestion-qualité et que ses missions ne concernent pas la participation aux procédures de mise en concurrence des opérateurs de transport. La région a d’ailleurs mis en œuvre les procédures prévues pour écarter ce risque, notamment en précisant à cet agent les obligations de déport s’imposant à elle et en lui interdisant d’intervenir, de participer à l’instruction ou à toute autre phase de traitement du sujet ou du dossier concernant ou susceptible de concerner, directement ou indirectement, Keolis Trois Frontières, Transdev et Veolia. La circonstance que le nom de M^me A apparaisse sur un fichier informatique, ainsi que cela ressort d’une capture d’écran produit par la société requérante, comme étant soit l’auteur de ce fichier, soit la dernière personne à avoir modifié le document, n’est pas par elle-même de nature à établir qu’elle aurait participé à la procédure d’attribution du contrat, la région Grand Est précisant, sans être contredite sur ce point, qu’elle s’est bornée, sans participer à la procédure d’attribution du contrat, à apporter des adaptations techniques mineures pour faciliter l’usage technique des documents à destination des candidats. En tout état de cause, à supposer même qu’en procédant à ces adaptations techniques, M^me A puisse être regardée comme ayant participé à la procédure d’attribution du contrat, elle n’a pu, compte tenu de ses fonctions au sein des services de la région Grand-Est et des précautions précitées, exercé aucune influence sur la procédure d’attribution. Dès lors, le moyen de la société requérante, tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu le principe d’impartialité, doit être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de la pondération des critères d’appréciation des offres et la méthode de notation :

5. Aux termes de l’article L. 2124-2 du code de la commande publique : « L’appel d’offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ». Aux termes de l’article R. 2152-7 du même code : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : () sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique () ».

6. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

7. D’une part, les documents de la consultation prévoyaient que l’offre économiquement la plus avantageuse serait choisie au regard de deux critères, la valeur technique et le prix, pondérés respectivement à 60 et 40%. Le critère « valeur technique » était lui-même décomposé en deux sous-critères, la qualité et la continuité de service, d’une part, notée sur 35 points et la qualité environnementale, d’autre part, notée sur 25 points. Chacun de ces sous-critères devait être apprécié selon un barème de notation explicité dans le règlement de la consultation. Le sous-critère « qualité environnementale » était ainsi apprécié en fonction de la motorisation du ou des véhicules affectés au marché, un véhicule de la norme « Euro 4 » permettant de remporter 7 points, un véhicule de la norme « Euro 5 », 18 points et un véhicule de la norme « Euro 6 » 25 points. Il était en outre précisé qu’en cas d’offre nécessitant la mise en place de plusieurs autocars, la notation serait constituée de la moyenne des notes obtenues par chaque véhicule sur la durée complète du marché, hors véhicules de réserve.

8. Si la société requérante fait valoir que, compte tenu des exigences figurant dans les documents de la consultation, en matière d’âge des véhicules notamment, tous les candidats étaient assurés d’obtenir un minimum de 16 points sur ce sous-critère, ce qui aboutissait nécessairement à neutraliser 57% du sous-critère et près de 15% de la note finale, il ne résulte pas de l’instruction que cette circonstance, à la supposer établie, aurait été de nature à conférer au critère du prix une valeur prépondérante, ni à neutraliser la pondération des critères annoncés dans les documents de la consultation et, de ce fait, à ne pas attribuer le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse.

9. D’autre part, il résulte de l’instruction que le règlement de la consultation prévoyait que le sous-critère « qualité et continuité de service », noté sur 35 points, serait lui-même apprécié au regard de trois éléments : les dispositions mises en œuvre au sein de l’entreprise pour assurer la qualité de service, notées sur 15 points, les moyens mis en œuvre pour assurer la continuité de service, notés sur 12 points, et les dispositions prises pour assurer la mise en œuvre de la desserte, notées sur 8 points, sans imposer de formalisme particulier pour la présentation de ces différents éléments au sein du mémoire technique. Ces éléments étaient eux-mêmes divisés en plusieurs éléments qui devaient être appréciés, selon un barème divisé en quatre catégories : « pas satisfaisant », « passablement satisfaisant », « satisfaisant » et « très satisfaisant ». La société requérante conteste cette méthode de notation en indiquant que des offres différentes ont pu être considérées comme très satisfaisantes alors même qu’elles étaient de qualité inégale. Toutefois, et alors que l’appréciation des sous-critères et la notation attribuée par le pouvoir adjudicateur, à qui il appartient d’apprécier les mérites respectifs des offres au regard de ses attentes, ne révèle aucune incohérence, cette seule circonstance n’est pas de nature à établir que la méthode de notation retenue par la région pouvait conduire à ne pas retenir l’offre économiquement la plus avantageuse.

En ce qui concerne le moyen tiré de l’appréciation des différentes offres :

10. Contrairement à ce que soutient la société requérante, le rapprochement entre les appréciations littérales et les notes chiffrées ne révèle aucune incohérence. La circonstance que le rapport ne fasse pas usage de motifs et d’analyses similaires pour les deux sociétés ou qu’il ne reprenne pas l’ensemble des éléments fixés par le cadre du mémoire technique n’est pas de nature à démontrer que l’appréciation des offres de la société requérante et de la société attributaire serait entachée d’erreurs manifestes d’appréciation.

En ce qui concerne le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre présentée par le groupement attributaire :

11. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». L’article L. 2152-2 du même code définit l’offre irrégulière comme l’offre « qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation () ». Le règlement de la consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. L’autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres. Une candidature doit être regardée comme irrégulière dès lors qu’elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation relatives au nombre maximum de pages des documents transmis, sous réserve que ces exigences ne soient pas manifestement inutiles.

12. En l’espèce, l’article 4.3 du règlement de la consultation, relatif à la constitution du dossier de l’offre, exigeait la production du mémoire technique, et, de manière distincte, des copies des cartes grises ou du titre de propriété, bail ou document prouvant l’existence des dépôts utilisés ou, à défaut, tout document permettant d’attester d’un engagement écrit à disposer des dépôts au plus tard à la date de démarrage de l’exploitation, notamment. Toutefois, le cadre du mémoire technique indiquait quant à lui que le mémoire technique ne devait pas excéder 40 pages, annexes comprises hormis les cartes grises, créant ainsi une incertitude quant à la question de savoir si les documents relatifs aux dépôts utilisés devaient ou non intégrer les annexes du mémoire technique. Dans le cadre de la consultation, la région Grand Est, interrogée sur ce point, a toutefois expressément indiqué aux candidats que les documents prouvant la propriété ou l’engagement de propriété ou de location devaient être fournis en annexe du mémoire technique, de sorte que la preuve de l’existence et de la disposition des dépôts utilisés devait être regardée comme un élément à part entière du mémoire technique au sens des documents de la consultation. L’exigence ainsi faite aux candidats de produire un mémoire technique ne devant pas excéder 40 pages n’est pas manifestement inutile.

13. Il résulte de l’instruction, notamment de la version confidentielle du mémoire technique de la société Kéolis sud Lorraine, produit par la région Grand Est en application des dispositions de l’article R. 412-2-1 et L. 611-1 du code de justice administrative, que celui-ci renvoyait expressément à une annexe jointe, constituée de plusieurs pages, pour justifier de la preuve de l’existence ou de la disposition des dépôts utilisés dans le cadre de l’exécution du présent contrat. Ce faisant, la société Kéolis doit être regardée comme ayant porté le nombre de pages utiles du mémoire technique à un nombre supérieur aux 40 pages exigées. Dès lors, le moyen tiré de ce que l’offre du groupement attributaire aurait dû être écartée comme irrégulière doit être accueilli et constitue un vice entachant la validité du contrat, qui n’est pas susceptible d’être régularisé devant le juge.

Sur les conséquences des vices invoqués :

En ce qui concerne l’annulation ou la résiliation du contrat :

14. Le vice entachant la procédure de passation du contrat et consistant à retenir une société dont la candidature ou l’offre aurait dû être écartée comme irrégulière ne s’oppose pas nécessairement à la poursuite de l’exécution du contrat conclu avec cette société. Il incombe au juge saisi d’une contestation de la validité du contrat, au regard de l’importance et les conséquences du vice, d’apprécier les suites qu’il doit lui donner.

15. En l’espèce, la circonstance que la société attributaire n’ait pas respecté le nombre minimum de pages exigibles pour la production des éléments devant être contenues dans son mémoire technique n’est pas de nature à justifier l’annulation du contrat. Par ailleurs, cette même circonstance est par elle-même sans incidence sur les critères d’appréciation des offres, lesquels tenaient notamment à la preuve matérielle de l’existence ou de la disposition des dépôts, et non au nombre de pages rendues nécessaires pour apporter cette preuve. Ainsi, eu égard à la portée purement formel de ce manquement au règlement de la consultation, ce vice ne fait pas obstacle à la poursuite de l’exécution du contrat.

En ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

16. Lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

17. En l’espèce, alors même que l’une des offres de la société requérante a été classée en 2ème position, elle doit être regardée comme dépourvue de toute chance de remporter le marché dès lors que, d’une part, le nombre de pages nécessaire pour apporter la preuve matérielle de l’existence ou de la disposition des dépôts était sans incidence sur les critères d’appréciation des offres, d’autre part, la région Grand Est, si elle avait eu conscience de cette irrégularité, aurait pu faire application des stipulations du règlement de consultation renvoyant aux dispositions de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, permettant à l’acheteur d’autoriser les soumissionnaires à régulariser les offres irrégulières qui n’étaient pas anormalement basses dans un délai approprié, à la condition que cette régularisation ne modifie pas les caractéristiques substantielles de l’offre . Par suite, ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées.

18. Il résulte de ce qui précède que la société SADAP n’est fondée à demander ni l’annulation, ni la résiliation du contrat conclu entre la région Grand Est et la société Keolis Sud Lorraine. Elle n’est pas davantage fondée à demander la condamnation de la région Grand Est à réparer le préjudice que lui aurait causé l’attribution du marché à cette société.

Sur les frais liés à l’instance :

19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Grand-Est, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société SADAP une somme quelconque au titre des frais exposés par la région Grand Est, qui ne justifie pas avoir exposé des frais d’avocat. Enfin dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société SADAP la somme que demande la société Kéolis Sud Lorraine sur le fondement des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête présentée par la société SADAP – prêt à partir est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la région Grand Est et la société Keolis Sud Lorraine sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société SADAP – prêt à partir, à la région Grand Est et à la société Keolis sud Lorraine.

Délibéré après l’audience publique du 11 janvier 2024 à laquelle siégeaient :

M. Di Candia, président,

M^me Bourjol, première conseillère,

M^me Philis, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er février 2024.

Le président-rapporteur,

O. Di CandiaL’assesseure la plus ancienne,

A. Bourjol

Le greffier,

P. Lepage

La République mande et ordonne à la préfète de la région Grand Est en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

No 210230